3.4 索赔程序的案例
3.4.1 单项索赔程序案例
［索赔背景］
中方公司与某国公共事业部污水局签订了承建某扬水干管项目的合同。该项目由世界银行和该国政府联合出资，合同金额477万美元，工期两年，监理工程师是英国公司。该项目采用的是FDIC合同条款。按照该项目的合同条款的规定，用于项目施工的进口材料可以免除关税。中方认为油料也是进口施工材料，据此向业主申请油料的免税证明。但该国财政部却以柴油等油料可以在当地采购为由拒绝签发免税证明。中方对外公司对合同条款进行了仔细研究，认为这与合同的规定不一致，因此中方公司提出索赔，要求业主补偿油料进口的关税。
［索赔通知］
按照FIDIC施工合同条件第20.1款［承包商的索赔］第1项规定：如果承包商根据本合同条件的任何条款或参照合同的其他规定，认为他有权获得任何竣工时间的延长和（或）任何附加款项，他应通知工程师，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快发出，并应不迟于承包商开始注意到，或应该开始注意到，这种事件或情况之后28d。我方按照上述规定，在事发后的第15d正式致函监理工程师，就油料关税提出索赔，索赔报告将在随后递交，并将该函抄送了业主。
［索赔记录］
按照FDIC施工合同条件第20.1款［承包商的索赔］第2项规定：承包商还应提交一切与此类事件或情况有关的任何其他通知（如果合同要求），以及索赔的详细证明报告。承包商应在现场或工程师可接受的另一地点保持用以证明任何索赔可能需要的同期记录。工程师在收到根据本款发出的上述通知后，在不必事先承认雇主责任的情况下，监督此类记录的进行，并（或）可指示承包商保持进一步的同期记录。承包商应允许工程师审查所有此类记录，并应向工程师提供复印件（如果工程师指示的话）。因此，中方公司在每月月初向监理工程师递交上个月实际采购油料的种类和数量，并将有中方公司与供货商双方签字的交货单复印附后，以便作为计算油料关税金额的依据。监理工程师肯定了中方公司的做法，要求中方公司继续保持记录并按月上报。
［索赔报告］
按照FDIC施工合同条件第20.1款第3项规定：在承包商开始注意到，或应该开始注意到，引起索赔的事件或情况之日起42d内，或在承包商可能建议且由工程师批准的此类其他时间内，承包商应向工程师提交一份足够详细的索赔报告，包括一份完整的证明报告，详细说明索赔的依据以及索赔的工期和（或）索赔的金额。
①该全面详细的索赔应被认为是临时的；②承包商应该按月提交进一步的临时索赔，说明累计索赔工期和（或）索赔款额，以及工程师可能合理要求的此类进一步的详细报告；③在索赔事件所产生的影响结束后的28d内（或在承包商可能建议且由工程师批准的此类其他时间内），承包商应提交一份最终索赔报告。
索赔报告的关键是索赔所依据的理由。只有在索赔报告中明确说明该项索赔是依据合同条款中的某一条某一款，才能使业主和监理工程师信服。为此，中方公司项目经理部仔细地研究了合同条款。本案合同条款第二部分特殊条款规定：凡用于工程施工的进口材料可以免除关税。对进口材料所做的定义是：
（1）当地不能生产的材料；
（2）当地生产的材料不能满足技术规范的要求需要从国外进口。
当地生产的材料数量有限，不能满足施工进度要求，需从国外进口。首先，中方公司提出索赔的是：油料是该项目施工所必需的，而且该国是一个岛国，既没有油田也没有炼油厂，所需的油料全部是进口的。因此，油料应该和该项目其他进口材料如管道、结构钢材等材料一样，享受免税待遇。而业主所在国财政部将油料作为当地材料是不符合合同条款的。
其次，中方公司从其他在该国的中方公司那里了解到该国财政部曾为刚刚完工的中国政府贷款项目签发过柴油免税证明，这说明有这样的先例。中方公司将财政部给这个项目签发的免税证明复印件也作为证据附在索赔报告之后。
对于索赔金额的计算：关键在于确定油料的数量和关税税率。如前所述，中方公司将每一个月项目施工实际使用的油料种类和数量清单都已上报监理工程师，这个数量监理工程师是认可的。关税税率则是按照M国政府颁布的关税税率计算，这样加上中方公司的管理费，计算得出索赔金额。关税税率的复印件也作为索赔证据附在索赔报告之后。
［批复意见］
监理工程师在审议了中方公司的索赔报告后，正式来函说明了他们的意见，并将该函抄送业主。他们认为免税进口材料必须满足两个要求：
（1）材料必须用于该项目的施工；
（2）材料不是当地生产的。
监理工程师认为油料不完全满足以上两个条件，因而承包商无权根据合同条款申请免税进口油料。
［业主批复］
业主在审议了我们的索赔报告和工程师的批复意见后，仍然坚持他们的意见，认为油料是当地材料，拒绝支付索赔的油料关税金额。至此，由于与业主不能达成一致意见，这个索赔变成了与业主之间的争议，也就进入了争端解决程序。
［争端裁决］
FIDIC施工合同条件的条款中对业主和承包商之间所发生争议的解决办法和程序做了明确的规定。FDIC施工合同条件第20.4款规定：如果在合同双方之间产生起因于合同或实施过程或与之相关的任何争端（任何种类），包括对工程师的任何证书的签发、决定、指示、意见或估价的任何争端，任一方可以将此类争端事宜以书面形式提交争端裁决委员会，供其裁定，并将副本送交另一方和工程师。应说明争端的提交是根据本款做出的。……在争端裁决委员会收到上述争端事宜的提交后84d内，或在争端裁决委员会建议并由双方批准的此类其他时间内，争端裁决委员会应做出决定，该决定应是合理的，并应声明该决定是根据本款做出的。
FIDIC施工合同条件第20.4款同时规定：如果合同双方中任一方对争端裁决委员会的裁决不满意，则他可在收到该决定的通知后第28d内或此前将其不满通知对方。如果争端裁决委员会未能在其收到此类不满通知后84d（或其他批准的时间）内做出决定，那么合同双方中的任一方均可在上述期限期满后28d之内将其不满通知对方……如果争端裁决委员会已将其对争端做出的决定通知了合同双方，而双方中的任一方在收到争端裁决委员会的决定的第28d或此前未将其不满事宜通知对方，则该决定应被视为最终决定并对合同双方均具有约束力。
按照以上合同条款的规定，中方公司致函监理工程师并抄送业主，要求就油料免税事宜请争端裁决委员会做出裁决。按照合同规定，争端裁决委员会应该将裁决结果在收到上述争端事宜的提交后84d之前，争端裁决委员会应做出决定，并通知业主和中方公司。
［裁决结果］
在规定的84d内，中方公司收到了争端裁决委员会的裁决结果。在裁决书中，争端裁决委员会首先声明裁决是根据合同第20条的规定和承包商的要求做出的，并且叙述了索赔的背景和涉及的合同条款，简要回顾了在索赔过程中承包商、监理工程师和业主在往来信函中各自所持的观点。最后争端裁决委员会得出了以下四点结论：
（1）柴油、润滑油和其他石油制品不是当地生产的。因此，按照合同条款特殊条款的规定，只要是用于该项目施工的油料，在进口时就应该免除关税。
（2）免除关税只适用于在进口之前明确标明专为承包商进口的油料，承包商在当地采购的已经进口到该国的油料不能免除关税。
（3）项目所在国财政部的免税规定与合同有冲突，承包商应该得到关税补偿，补偿金额从承包商应该得到免税证明之日算起。
（4）在同等条件下，财政部已经有签发过柴油免税证明的先例。
根据以上结论，争端委员会做出了如下的裁决：
根据合同条款的规定，承包商有权安排免税进口用于该项目施工所需的柴油和润滑油，因此，承包商应该得到进口油料的关税补偿。补偿期限从开工日期后的第5个月开始（中方申请后应该得到免税证明的时间，业主及财政部的批复期限按2个月计算）到该项目施工结束。
从该裁决结果可以看出，争端裁决委员会确实是站在公正、中立的立场上做出了他们的裁决，这个裁决结果对中方十分有利。但是尽管争端裁决委员会做出了明确的裁决，业主仍然致函争端裁决委员会，表示对争端裁决委员会的裁决不满意。鉴于这种结果，经过项目经理部内部讨论并请示公司总部，考虑到该项目的油料用量不大，索赔金额有限（约15万美元），如果提请法庭仲裁，不但会影响中方公司今后业务的开展，而且开庭时还要支付律师费用，就是打赢这场官司，索赔回来的钱扣除律师费用后也所剩无几。因此决定不提出法庭仲裁，但争取能够与业主友好协商解决。
［协商解决］
FIDIC《施工合同条件》第20.5款［友好解决］的规定：按上述第20.4款规定已发出表示不满的通知后，合同双方在仲裁开始前应尽力以友好的方式解决争端。规定，除非合同双方另有协议，否则，仲裁将在表示不满的通知发出后第56d或此后开始，即使双方未曾作过友好解决的努力。
这款规定说明，在法庭仲裁之前，有56d的时间由双方友好协商解决该争议。在此期间，中方公司多方面地做了业主的工作，业主友好地表示可以增加一些额外工程，但是该项目业主仍然坚持自己的观点，问题的关键在于项目所在国财政部不同意签发免税证明。在这种情况下，该争端没有能够进行友好协商解决。在56d到期之后，中方正式致函业主，中方决定放弃法庭仲裁。
［法庭仲裁］
按照FIDIC《施工合同条件》第20.6款［仲裁］的规定：除非通过友好解决，否则如果争端裁决委员会有关争端的决定（如有时）未能成为最终决定并具有约束力，那么此类争端应由国际仲裁机构最终裁决。除非合同双方另有协议，否则：
（1）该争端应根据国际商会的仲裁规则被最终解决，
（2）该争端应由按本规则指定的三位仲裁人裁决，以及
（3）该仲裁应以第1.4款［法律和语言］规定的日常交流语言作为仲裁语言。
本案这个争端应该按照国际商业仲裁调解法则，并且由按照该法则指定的一个或多个仲裁员裁决，这个裁决将是最终裁决。仲裁员有权打开、审查和修改工程师所做出的、与该争议有关的任何决定、判断、指令、裁决、单证以及确定的价格。该条款还规定：仲裁人应有全权公开、审查和修改工程师的任何证书的签发、决定、指示、意见或估价，以及任何争端裁决委员会有关争端事宜的决定。无论如何，工程师都不会失去被作为证人以及向仲裁人提供任何与争端有关的证据的资格。
合同双方的任一方在上述仲裁人的仲裁过程中均不受以前为取得争端裁决委员会的决定而提供的证据或论据或其不满意通知中提出的不满理由的限制。在仲裁过程中，可将争端裁决委员会的决定作为一项证据。
工程竣工之前或之后均可开始仲裁。但在工程进行过程中，合同双方、工程师以及争端裁决委员会的各自义务不得因任何仲裁正在进行而改变。
由此可以看出，业主和承包商之间的争议最终的解决办法是法庭仲裁。法庭仲裁往往会花费很长的时间，而且争议双方为了赢得官司，都要请最好的律师，而律师的费用通常是按小时计算的、非常昂贵的。因此，在打算与业主对簿公堂之前，一定要慎重考虑。
［案例启示］
从本案例的油料关税索赔几乎完整的索赔过程可以看出，一个完整的工程索赔实际上包含了业主和承包商之间争议的解决过程。而在国际承包项目的实施过程中，业主和承包商之间有利益冲突，业主总是想用最少的投资在最短的时间内完成一个工程，而承包商在实施这个工程时总是想用最小的投入赚取最大的利润，因此二者之间的争议，绝大多数还是由索赔引起的。
在建设工程承包市场中，尤其是国际承包市场，由于许多国内承包商不熟悉FIDIC合同条件的索赔程序和争议解决程序，往往是提出了索赔，而且索赔也有理有据，但一旦业主拒绝了索赔要求，承包商也就放弃了索赔，没有请求争端裁决委员会裁决或提出法庭仲裁，因而损失惨重。
实际上绝大多数争端都可以由争端裁决委员会解决，争端裁决委员会都是非常合理、非常公正地予以解决，这是因为业主和承包商之间的争议有可能通过法庭仲裁来解决，如果裁判员的裁决不公正，有偏袒业主或承包商的现象，这也就损害了争端裁决委员会成员自身的形象。
另外，一旦承包商就某一争议提请法庭仲裁，业主作为被告也需要花费人力物力准备答辩材料，聘请律师，如果输了官司，业主就得支付所有的索赔费用既由此引起的承包商的其他损失，从这个角度讲业主也不愿意将争议诉诸法庭。因此对于金额较大的索赔或者与业主的争议，承包商应该依靠合同文件，以不惜诉诸法庭的勇气和决心，坚决地捍卫自己应得的权益。实际上，如果业主发现承包商熟悉合同条款，索赔有理有据，业主为了避免法庭仲裁败诉给自己造成额外经济损失，也就会严格履行合同。
3.4.2 多项索赔程序案例
［索赔背景］
某水电工程是严格按照世界银行的“招标采购导则”和FIDIC《施工合同条件》招投标的国际工程，中方甲公司（占60％的股份）和中方乙公司（占40％的股份）组成的联营体正式与业主签署了该项水电工程合同（联营体以下简称为承包商）。业主为项目所在国水电开发署，工程师为五家咨询公司组成的联合咨询团体。其中两家为当地工程咨询公司，另外三家为西方国际工程咨询公司。合同总金额为2.49亿美元（其中70％为美元，30％为当地货币）。由世界银、日本海外协作银行和项目所在国政府共同提供工程的全部贷款。其中永久工程为典型的引水发电厂房布置，主要建筑物包括：安装有五台29万kW轴流式机组的地面厂房，尾水渠，渠尾调节闸，水位调节前池，闸式进水口，5条混凝土外包压力钢管，南北储水堤坝，南北闸式过水底坎和过水底孔。
然而，在实际施工过程中，发生了大大小小共100余起索赔事件，承包商累计向业主提出的索赔及变更申请额已达1亿美元，而工程师的实际索赔变更签证额只有1700万美元。这充分贯彻了工程招投标阶段制定的“低报价、高索赔”战略方针。当时，双方约定合同总工期为64个月，由于业主和工程师方面的原因造成合同总工期延长了13个月。
［工程师决定］
在该工程的合同履行过程中，中方承包商累计提出5项争议案件提请工程师决定。承包商提出的第1项是关于工程开工日期的争议。按照合同条款的有关规定，工程师必须在合同签订后28d之内给承包商下达工程开工的指令。本案例由于承包商自己拖延了主要施工设备的进场时间，所以工程开工日期确定的越早对承包商越不利。为此，承包商抓住了合同另一条款的规定，即合同必须是在承包商提供了可被业主接受的履约保函的情况下才生效。承包商正式提出履约保函后，由于需要项目所在国驻北京大使馆的核实等原因，业主直到开工日过去两个月后，才致函正式接受承包商的履约保函。所以，承包商坚持合同的生效日期才是工程的正式开工日期。尽管与工程师多次交换了意见，同时还咨询了当地资深律师，但工程师仍不同意更改开工日期。因此，承包商正式提出了申请工程师决定。正如预料之中，工程师仍坚持其立场。因为对于工程师来说，他们是严格按合同规定下达开工指令的，只是合同中对履约保函的批准时间没有明确规定。而且，业主考虑到开工令下达得越早，对承包商所造成的延期支付工程预付款的影响就越大，所以经过多次的讨价还价，最终在承包商放弃了一些有关开工日期的相关索赔权利的前提下，达成了该工程的第1项友好解决补充协议。因此，经过提请工程师决定，让业主充分意识到了工程开工日期争端的严肃性和重要性，从而使工程开工日期的争议得到了圆满的解决。
［DRB仲裁］
在该工程的合同履行过程中，承包商就将有关额外电费的补偿采取了DRB评审方式解决，请求争议评审小组评审（Dispute Review Boar，简称DRB）提出一个推荐意见。值得强调的是，在DRB小组组建过程中，承包商也遇到了不少实际困难。先是业主方面推选的DRB成员接连辞职。由于推选一个DRB成员按照合同规定需花费1～2个月的时间，所以，成立DRB的时间被迫一拖再拖。这也许是业主利用合同漏洞采取的一种拖延战术。后来是承包商推选的DRB成员由于升迁为外交部部长不得不辞职，因而更拖延了DRB的组建时间。最终DRB主席即第三名成员还是通过国际商会主席指派的。
有关额外电费的补偿争议案的情况大致如下：由于当地电费的单价与工程开工时和当地供电公司签订的供电单价相比不断上涨，而且电费单价的组成也发生了变化，增加了12.5％销售税，从而使承包商每个月遭受约10万美元的损失。因此，承包商引用合同条款中关于因当地法律、法规或政府指令改变而增加承包商费用可以补偿的规定，要求业主对由于电费单价上升所导致的额外电费进行补偿。但是，工程师首先以供电公司涨价非政府行为为由予以拒绝，后来又以调价公式中的当地价格指数包含了电费单价的上涨而拒绝补偿。
为此，承包商提出了第二项申请工程师批准。预料之中，工程师的决定仍是消极的。承包商不得不提请DRB仲裁。由于仲裁委员会没能及时组建，直到提出DRB仲裁申请一年后才举行现场听证会。DRB依照目前国际通用惯例，给出了三个倾向性意见，并建议合同双方进行友好协商解决，以避免出现要么赢要么输的极端局面。如果在56d之内未达成任何解决协议，则任何一方可要求DRB发出最终裁决。业主对于此案甚为重视，因为额外电费的补偿关系到整个在建的水电土建、机电合同，所以承包商采取的策略是借口以DRB未能在合同规定的提出仲裁申请的56d内给出DRB裁决为由，认为DRB的建议没有合同效力，从而将争议直接提升到按法律程序要求进行法院仲裁判决。但是，业主也意识到了自己理亏的地方，主动把电费中的销售税部分补偿给了承包商。预计到工程完工时止，额外的销售税约有150万美元。对于剩余的额外电费部分，业主希望与承包商就其他索赔案件结合在一起协商解决。
［友好解决］
在该工程施工过程中，尽管承包商多次致函给工程师，但承包商并没有把施工延期索赔和施工延期费用索赔提升到按合同争端程序来解决。承包商看准了业主的三个主要弱点：
（1）施工延期主要由业主晚交场地和厂房基础设计修改等非承包商的原因所致，业主必须在一定程度上对承包商在工期和费用上给予补偿。
（2）合同的工期控制着整个工程的总工期，如果合同工期拖延，势必影响到随后的其他机电承包商，如水轮机安装、发电机安装等。如果机电安装不能及时开工，业主将面临那些国际知名机电承包商的巨额索赔。
（3）由于政治和经济上的需要，业主希望工程早发电、早完工。基于以上三个原因，东方公司很早就着手与业主就施工延期和费用的问题开始进行接触谈判。最初，承包商向业主提出的要价是30个月的工期延长和5000万美元的施工延期费用补偿。当然，业主不可能一开始就接受承包商的条件，他们一方面采取边谈边拖的战术，一方面又指示工程师加快评审承包商提交的有关施工延期及费用的报告，以便知道承包商的底线。为此，工程师还特地从某咨询公司聘请了索赔专家对施工延期及费用的索赔报告进行评审，并给业主出示了权威性的评审报告。在此期间，承包商增加了小部分人力、设备等施工资源的投入，大幅度地提高了每个月的施工生产产量，给业主和工程师留下了良好的履约形象，有力地促进了友好解决的进程。
经过长达一年多时间的艰苦谈判和友好协商，终于成功地与业主签订了第二号补充协议，友好地解决了施工工期延误及其费用等有关合同争端。承包商总共得到了13个月的工期延长，并在此基础上，工程师签证支付了1300万美元的施工延期费用。另外，在第二号补充协议中，还设立了四个奖励里程碑目标，价值570万美元。承包商已成功完成三大奖励里程碑，获得了400万美元的目标奖金。更重要的是，在第二号补充协议中，业主还明确了对承包商的财务支持，通过暂停扣除15个月的工程预付款、提前支付清关设备和支付工程所用半成品堆料的材料预付款等，为承包商提供了价值约3000万美元的财务支持，从而在根本上使这个靠低报价中标的国际工程渡过了难关。而对业主来说，机电承包商也按原定计划进场安装，整个水电枢纽工程的施工都在有条不紊地进行中。
［法院裁决］
如果任何一个合同争端经历了以上程序后仍不能得到解决，而且合同的任何一方（通常是承包商）提出要进行法院仲裁，这将是一个十分漫长而且对合同双方都费时费钱的官司。尽管上面比较详细地介绍了解决FIDIC条款下国际工程中出现的合同争端的程序及一些技巧，但是，在解决合同争端中起关键性作用的还是领导者的决策水平和合同管理者掌握和灵活运用FIDIC合同的能力。只有在合同履约过程中不断总结有关索赔失败的教训和积累成功的经验，才能把国际工程合同争端及时、有效、公正地解决好。
［案例启示］
承包商的工程索赔管理是一项十分重要的工作，关系到自身的经济利益、进度和质量管理，甚至项目的成败。本工程通过对承包商索赔管理的研究和分析得出以下主要结论：
（1）索赔是一项十分烦琐且细致的工作，索赔前必须要理清思路，做到有条有理，严格按照索赔程序规定进行。
（2）承包商一定要提高索赔意识，熟练掌握国际竞争规则，认真熟悉研究《FIDIC施工合同条件》的条款内容和签署的合同条款，注重对索赔专业人员的锻炼和培养，树立自上而下的索赔意识观念，合理控制工程索赔的时间，尽量避免通过仲裁和诉讼解决工程索赔，运用合同赋予的权利维护自身的利益。
（3）索赔成功不仅需要令人信服的法律依据、充足的理由和正确的计算方法，索赔技巧也相当重要，为此，不断学习和积累索赔的技巧，往往收到事半功倍的效果。
（4）索赔人员在实践过程中，应注意对索赔知识的有机结合和综合应用，不断学习，不断体会，不断总结经验教训，这样才能提高索赔管理水平，更好地开展索赔工作。