第三节 事实劳动关系

我国劳动用工既有历史发展性，又有现实复杂性。从目前我国劳动用工的实际情况讲，有两种劳动用工情况需要关注：一是不符合劳动法律规范要求的事实劳动关系，二是不适用于劳动法律体系的劳务关系。

一、事实劳动关系的概念

从1978年的改革开放至1995年1月1日《劳动法》正式实施，我国探索了劳动用工制度改革，从之前的固定用工和临时用工到试行劳动合同制用工。然而，因为国家没有建立单独的劳动法律，所以在一定程度上导致事实劳动关系产生。

（一）基本内涵

事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成从属性劳动、但不符合劳动合同成立的法定要件的劳动力使用和被使用的关系。

（二）主要内容

事实劳动关系主要包括以下内容：

（1）没有书面合同形式，以口头协议代替书面劳动合同而形成的劳动关系；

（2）用人单位招用劳动者后不按规定订立劳动合同而形成的劳动关系；

（3）用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，但是劳动合同到期后用人单位同意劳动者继续在本单位工作却没有与其及时续订劳动合同而形成的事实延续的劳动关系；

（4）以其他合同形式代替劳动合同，即在其他合同中规定了劳动者的权力、义务条款，比如在承包合同、租赁合同、兼并合同中规定了职工的使用、安置和待遇等问题，这就有了作为事实劳动关系存在的依据；

（5）劳动合同构成要件或者相关条款缺乏或者违法，事实上成为无效合同，但是双方依照这一合同规定已经建立的劳动关系。

二、事实劳动关系的形成原因

（一）无书面劳动合同而形成的事实劳动关系

就劳动合同订立的形式而言，1995年1月1日起实施的《劳动法》只认可了书面形式的劳动合同，而2008年1月1日起实施的《劳动合同法》认可了非全日制用工的口头劳动合同。从实践中看，无书面劳动合同而形成的事实劳动关系一般可分为两种：一种是自始未订立书面劳动合同；另一种是原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但劳动者仍在原单位工作。无书面形式的劳动合同是引起事实劳动关系发生的最主要的原因。在《劳动合同法》实施前的审理劳动合同的纠纷中，相当一部分仲裁机构或法院对于无书面劳动合同的劳动争议案，或者不受理，或者认定为无效，因此导致许多劳动者的权益得不到保护。

如何判断没有书面形式的劳动合同的效力？在这里我们不能简单地进行无书面形式则无效的推理。无书面形式的劳动合同可以形成事实劳动关系，而对于事实劳动关系，国家相关的法律法规并没有否定其效力，如1995年，劳动部印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”

1995年，劳动部颁布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，对劳动者造成损害的应赔偿劳动者的损失。

从上述规定的内容看，无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系也是一种受法律保护的劳动关系，不能简单将其视为无效，而是应当适用劳动法支付经济补偿金。

如何判断是否已经形成了事实劳动关系？如果劳动者发现用人单位没有与自己签订劳动合同的，就要注意收集以下证据，以备不时之需：

（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；

（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；

（4）考勤记录；

（5）其他劳动者的证言等。

（二）无效劳动合同而形成的事实劳动关系

关于无效劳动合同，我国《劳动法》第十八条规定了两种情形：①违反法律、行政法规的劳动合同；②采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。对于无效劳动合同的法律后果是什么，《劳动法》未做出明确规定。从《劳动法》的规定看，无效劳动合同一般是主体不合格，合同的内容不符合法律规定，订立合同采取欺诈、威胁手段等原因所致。

按照《劳动法》的规定，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力，即劳动合同是自始无效的。这时，如果劳动者已提供了劳动，则自始无效的劳动合同不能成为劳动者与用人单位双方相互提出请求权的基础。按合同法的原理，因合同无效而取得的财产，应当予以返还。显然，劳动合同不能适用合同法的该原理，因这劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订约前的状态。对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系。在这种情况下，劳动者的利益应受法律保护，劳动者应当依照法律规定对其劳动提出报酬请求权。

对于这种事实劳动关系的处理，按现行立法和有关司法解释的规定，有两种处理办法：一是用人单位对劳动者付出的劳动，可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬；二是如果订立无效劳动合同是用人单位所致，且给劳动者造成损失的，则劳动者可以获得赔偿。

关于无效劳动合同，我国《劳动合同法》第二十六条规定了三种情形：①以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；②用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；③违反法律、行政法规强制性规定的。

《劳动合同法》对劳动合同被确认无效、劳动者已付出劳动的情况在第二十八条中做出了规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

（三）双重劳动关系而形成的事实劳动关系

双重劳动关系是指劳动者与两个或两个以上的用人单位建立的劳动关系。双重劳动关系在现实生活中大量存在，如下岗或停薪留职到另一单位工作或同时从事几份兼职工作等。在双重劳动关系下，一般都有一个正式挂靠单位，哪怕并不提供劳动，但可以领取最低工资、享受社会保险待遇。而对于双重劳动关系来说，如果第二个劳动关系发生纠纷诉至法院，一般会被认定为劳务关系而不作为劳动关系来处理，也就是说，劳动者只能要求劳动报酬的给付而不能要求其他依照劳动法所能享有的权益。

通常来说，不承认双重劳动关系的理由主要基于以下几点：

一是根据传统劳动法理论，一般认为每个职工只能与一个单位建立劳动法律关系，而不能同时建立多个劳动法律关系；

二是依据《劳动法》第九十九条关于“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”的规定，推导出法律不提倡劳动者与多个用人单位建立劳动关系；

三是认为如果承认双重劳动关系，必然导致社会保险关系的混乱，从而引起不利的后果。

双重劳动关系是一个劳动者具有双重身份和参与两个劳动关系，它既可表现为两个法定的劳动关系同时存在，也可表现为一个法定的劳动关系与一个事实劳动关系并存。这种劳动关系不仅不利于劳动管理，而且还潜伏着大量的劳动争议。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。

即便是由劳动者造成的双重劳动关系，用人单位若想与其解除劳动合同，也需满足法律前提，即“对完成本单位的工作任务造成严重影响”或者“经用人单位提出，拒不改正”。实际上，劳动者在按法律法规的规定和劳动合同约定完成工作任务后，如果还有时间和精力，可以依法与其他用人单位建立劳动关系，但是不得对完成用人单位工作任务造成严重影响；如果用人单位要求劳动者不得与其他用人单位建立劳动关系，劳动者则应终止与其他单位的劳动关系，否则用人单位可以与其解除劳动合同。