五、我们美国宪法之现状

在《美国的民主》上册第十六章“怎样削弱多数的暴政”中分析如何削弱的各种因素时，托克维尔写道：

从出生和利益角度看，律师属于民众，但从习惯和品位看，又属于贵族。他们可被视为社会这两大阶级之间的连接。法律专业是唯一可以在无暴力的情况下与民主的自然元素相结合的贵族元素，也是可与之有利和永久地相结合的贵族元素。我并非不知道这个群体中人的个性所固有的缺点，但如果没有把律师式的严肃与民主原则相结合，我怀疑民主制度能否长存。而且，如果律师在公共事务方面的影响，没有随民众权力的增长而成比例地增长的话，我也不相信一个共和国可以期望继续存在……当美国人醉心于激情或为他们的思想激动忘形时，他们被自己律师的那几乎看不到的影响抑制和阻止了。

托克维尔还指出了美国政治和社会生活中的其他元素，在他看来，这些元素同样通过抑制“多数暴政”和民主的其他过度行为，来帮助民主自由永久化。这些元素包括：陪审团审判、自由媒体、志愿私人组织以及美国民众中的“宗教精神”[23]。但我们美国宪法最深的支柱，正如《林肯：一部宪政的传记》所审视和阐明的，与体现在我们基本法律中的道德和政治诸原则相关，那些“在这片大陆上建造了这个新国度……世界之奇迹……”的原则（页232）。我们的国家是有史以来成长为一个世界大国的唯一一个民主共和国。两个世纪以来，它的政治力量从一个派别向另一个派别和平转移，这是一项史无前例的政治成就。当它还是现在年龄的一半时，林肯就已在感叹我们宪法的经久性了：

在政治上，我从未有过一种感情不是来自《独立宣言》所表达的情感……我时常问自己，到底是什么伟大原则或思想使这一联盟团结在一起如此之久。这并非仅仅是因为殖民地脱离了宗主国，而是因为《独立宣言》给了人们自由，不仅给与这个国家的民众，而且希望在未来给与全世界。正是它承诺了在适当时候去除所有人肩头上的负担，使所有人都拥有平等的机会。这就是《独立宣言》所表达的情感。

——为华盛顿诞辰所做之演说，独立大厅，费城，宾夕法尼亚州，1861年2月22日。

（阿纳斯托普罗引用为第1章的篇首语）

阿纳斯托普罗赞同林肯的观点，认为我们的成文《宪法》本质上是这一原则在我们政府的基本法律中的进一步体现。这个国家的民众持续而合理地相信，我们的宪法致力于“建立正义，保证国内平静……促进普遍福祉……保证自由对我们自己和子孙后代的佑护”。这些信仰一直是我们现在所理解的美国政体能够长久存在的关键。[24]确实，人们可以视这种信仰为广义美国“宪法”的本质。正如卢瑟福博士（Dr.James H.Rutherford）所观察到的：

美国政府的未来仍然依赖民意，依赖我们对宪政民主的道德基础的理解和支持，依赖我们有效交流和保持这种理解的能力……个人自由的享有和人类自由的进步并非必然。很大程度上，它们是偶然的，取决于作为道德行为人的我们将自由意志局限在伦理范围之内的意愿和能力。正是政府的这种自我强加的伦理或道德基础，将我们对政府强制性权力的服从，变为一种对道德义务、公正秩序、共同福利或人类权利的意见一致的责任感。（卢瑟福，页7）[25]

另一位分析我们美国宪法的思想家德沃金（Donald Dworkin）有力地维护了阿纳斯托普罗和卢瑟福的观点：

政府不仅遵循法律而且遵循原则，美国人的这一政府理想是我们的历史对政治理论最重要的贡献。（德沃金，页6）[26]

德沃金直接将卢瑟福所总结的道德要求与我们成文《宪法》的司法解释联系起来：

在实践中，（《宪法》的）道德诠释并不具有革命性意义。只要美国的律师和法官们在解释《宪法》时连贯一致，就已经使用了道德诠释……在他们的日常工作中，律师和法官们本能地将《宪法》看成在表达抽象的口头要求，这些要求只能通过新的道德判断运用到具体的案例中去……我想……他们除了这么做也别无其他选择。（页2-3）

在这个国家的日常事务中，民众在法律的管理中接触到政府，尤其是在与公共行政官、律师和法官打交道的情况下。目前的状况是，“民众与律师的接触越多，他们对法律专业的看法就越差”。[27]由于开国元勋们所设想的、林肯所追随的我们美国宪法的本质，与多数美国人所感受到的差距甚大，这种评论完全是意料之中的事。美国法学院中所倡导的、今天多数美国律师、法官和公共执行官实际上所普遍追随的那种法律实践模式，使美国民众更难保持“对法律的敬畏”，而林肯明显地认为，这正是保存我们的民主自由所不可或缺的。事实是，现今流行的法律实践模式是对我们宪法的各种政治和道德原则的根本放弃，而这些原则都在《林肯：一部宪政的传记》中得到了阐明。[28]过去33年中做律师的经历告诉我，这个模式不但不适合二十一世纪美国民主的条件，还可能将我们美国宪法撕成碎片。我在一篇社论中部分地总结了这个让人不安的结论：

当我上法学院时，我相信当律师不但是赚钱的一种好方法，也是生活的一种好方式。对我来说，那时以及现在，当律师的主要目的是帮助推进正义、和平和人类自由。但法学院让我震惊。三年的学习中，我未见过一次关于执业律师如何帮助推进这些伟大理想的讨论。取而代之，法学院教会我如何毫不宽怒地、侵犯性地进行辩论，以及如何以不妥协的技术技巧反驳一个敌对观点。

像过去和现在的多数法学院一样，我上的那家（法学院）不要求学生学习如何协商。即使今天，也没有一家法学院旨在帮助学生提高实践智慧、洞察力或如何以换位思考的方式处理敌对观点的能力。

美国的法学院正是这样的学院，它们制造某种内战，而非和平。法学院并非传授和谐解决冲突的方法；相反，它们帮助促进收益颇丰的冲突。这就难怪律师在多数美国民众的眼中成为笑话。

作为顾问、调和者、解决问题者和计划者的律师，曾经是这个国家法学专业的模式。如今，这种模式已经被荷枪实弹、唯利是图的武士所取代。这已不仅让人深感烦躁，在我们这个高度个人主义、日益分化的社会中，这还是极其危险的……

美国的法律专业及其造诣颇深的成员们曾经证实了自己是历史上最文明和最进步的力量之一。美国的律师，向上至少可追溯至杰佛逊（Thomas Jefferson），曾经帮助向全世界提供更美好生活的希望。为使我们美国的未来像所许诺的那样光明，我们需尽己所能恢复美国律师作为和平缔造者的模式。[29]

林肯是那类律师的最佳代表之一，正是在那类律师身上，托克维尔寄托了美国民主的自由与平等的健康平衡的希望。但像林肯那类律师在今天的美国已不多见。托克维尔所描写的那类律师，传统上被认为是法学专业的理想。耶鲁大学法学院院长科隆门（Anthony Kronman）在其充满哲思的《失落的律师：法律专业破灭的理想》[30]一书中，称林肯为“律师—政治家”。在该书中，科隆门感叹，今天法律“市场”中法律—政治家已逐步灭绝：

律师—政治家理想的衰落，使律师的专业身份令人堪忧。（页354）

律师—政治家理想是一种品格理想。它召唤有此理想的律师，不仅拥有一系列智力技巧，而且要发展某些品格特征。这理想占用他的智力以及情感，使他以某些特定方式感受和思考。律师一政治家理想对整个人提出了挑战，这帮助解释了为何它对那些从这一理想角度看待专业职责的人如此意义深远。（页363）

然而……律师—政治家这一古老理想如今却四面楚歌——在我们的学校、公司和法院中——以致恢复这理想几乎是无望的。（页368）

指望整个法律专业醒悟到自己的道德空洞状况，并在制度层面重新竖起正在消失的律师—政治家理想，这种可能性在我看来似乎微乎其微。（页380）

自从最高法院在“贝茨诉亚利桑那州律师团”（Bates v.State Bar of Arizona），433 U.S.350（1977）一案中否决了对律师广告的禁止，尽管四位对裁决持不同意见的大法官都预先作了警告，法律实践还是飞快地从专业模式转向了商业模式。[31]其实，在这种转变发生之前，它早就被美国律师一政治家们视为我们宪法的潜在威胁：

史丁森（Henry L.Stinson）这位二十世纪商业律师的老前辈，曾在政府很高的职位上服务过六位总统。他激动地就美国律师应当成为法律和《宪法》的维护者而著文。“我感觉”，他在《积极参与战争和和平》（On Active Service in War and Peace）中写道，“如果这种传统真的逐步消亡，律师团的成员仅仅成为商业的仆人，我们自由的前途就真正堪忧了”（Ralph Nader和Wesley Smith，页xvii）。[32]

1950年代以来，律师公司规模迅速扩大，使得律师公司的管理费用相应增长，也使得有效解决客户问题的重要性屈服于公司每位成员和合伙人增加她或他的“收费时间”的需要。尤其当涉及第三方对律师的付款金额时，经济刺激使律师几乎把所有关注都放在延长程序性争吵方面。与三十年前法律实践的习惯成对比的是，现在较难发现这样的律师，他们代表对抗双方但愿意坦诚讨论各自的诉求和不同观点，而不首先着眼延长形式上的程序。今天的律师，从经济和常识的角度看，非但没有有效处理客户的“处境”，快速决定事件中真正问题是或可能是什么，反而一般会依赖昂贵的法律技术来“推进”他们的案件，为审判做准备。

真实的人们发现自己并不处于案件中，而是处于处境中；律师并非在案件中遭遇他们的客户，而是在处境中遭遇他们。（SolM.Linowitz，页128[33]）[34]

从各方利益的角度看都没有对这类法律实践的内在需要，这体现在处理诉讼案件的数据上。大多数案件都没有经过审判就被处理了，因为在相关程序的早期，某些因素就已被查明。[35]没必要的诉讼实践和对“透露”[36]的形式技术的滥用，与林肯关于审慎法律实践的观点直接冲突。在一封1850年6月1日写给一个向他咨询的年轻律师的信中，林肯写道：

别鼓励诉讼。只要有可能，就说服你的邻居妥协。向他们说明，为何一个名义上的胜利者是实际上的失败者——从费用、开销和时间的浪费角度看。作为一个缔造和平者，律师有大好机会在成为一个好人的同时，还会有足够的生意。

林肯关于法律实践的审慎观点，可以直接帮助说明我们目前的法律事务。正如我们目前法律体系的批评者所准确观察到的：

我们的法律体系处于混乱状况，这不是什么秘密。的确，公众、评论者、文化观察家以及律师，都愈来愈认为法院和政府机构出现了机能障碍，需要改革。（Nader和Smith，页16）

美国每个州的律师在加入律师团时，都被要求宣誓“用知识并尽最大的能力”坚持《美国宪法》（以及他们各自的州宪法）。比如，加州律师宣誓的规定形式是：“我庄严地宣誓，我将维护《美国宪法》和《加利福尼亚州宪法》，将用我的知识并尽最大努力忠诚地履行一个律师对法律的应尽职责”（加州，《州律师团法案》，第4条第6067款）。《加州律师团法案》规定，“支持美国以及该州的宪法和各项法律”是“律师职责”最重要的一条（第6068款）。

如果律师们加入律师团时的宪法誓言仍然被看重的话，美国目前的法律教育和实践则可被视为《林肯：一部宪政的传记》中所阐明的我们宪法的文字和精神的灾难。今天，美国法律教育的普遍特征，无法为羽翼未丰的律师们提供能够实现他们誓言的知识。今天，美国法律实践中被普遍接受的特征，致命地损坏了执业律师实现自己誓言的能力。结果是，在我们这个日益多样化的社会中，该专业阶层的成员们本应通过他们的实践模式，成为美国民主的世俗教士（促进“对法律的敬畏”，这是林肯认为会保障我们民权的“政治宗教”），然而，他们却习惯于帮助促进和加剧冲突、而不是理性地促使和解和协调，寻求解决方法。我们民事生活的这一特点的后果是痛苦和明显的。与冷战时期所感受到的对我们共和国的危险，这是一种更快地从内部颠覆我们宪法的方式。这样的预见，难道过分吗？

1857年，林肯对《独立宣言》中所表达的“人人生而平等”的宪政原则的含义和目标，表达了自己的观点：

那一著名法律文件的作者们，并非在坚持明显的谎言，即所有人当时都已享有那种平等，或者，他们准备立刻赋予人们平等……他们的意思仅是宣布这一权利，以致一旦条件许可就能尽快执行它。他们想为自由社会建立一个标准准则……正如它的作者们的初衷，感谢上帝，也正如它现在被证明的那样，这一权利阻碍了以后时代所有想将一个自由民族倒回到令人痛恨的专制道路上去的人。作者们明白繁荣会滋养暴君；他们的想法是，当这种情况在这片公平的土地上再次出现并开始发挥作用时，这些暴君们至少会发现，留给他们的还有这样一个难题。（引用于页18）[37]

“暴政”是毫无理性或不顾理性地使用权力。在一个自由社会中，没有人被认为是高于或低于法律。这就是说，它的成员们希望法律成为正义的普遍可依赖的工具，被理性之光所引导，为共同的善服务。大法官霍姆斯宣称的不合理的法律，即并非为共同的善而颁布的法律，可被视为为权力服务的专制法令，不论拥有权力的是力量强大的多数公众还是影响力过大的少数精英。当美国法律专业的成员们在行使颁布、执行、管理、解释、宣传或运用法律的权力时，如果不是以理性或共同的善为目标，他们实际上是采纳了暴君的立场。一个民主共和国的民众越是意识到自私自利的暴政（最终以民众利益为代价），就越会回忆并寻求执行莫基我们《宪法》的各项权利，包括革命权利。当一个强大政府对合法的怨愤采取不公平的回应方式时，总是可能以牺牲民权为代价保持国内安全（毫无疑问，这就是为何林肯认为，持续、普遍的“对法律的敬畏”会保障我们的民权）。但是，一个致力于人人生而平等之主张、建立正义以及保障民众之自由的政府，就像我们的政府那样，一定也会促进相关措施，避免对这些目标的威胁。由于刚刚讨论的这些原因，法律教育的流行模式和美国律师的流行实践，皆可被认为是这样的威胁。