4.医疗损害司法鉴定中核心问题探讨

朱振宇¹，郭亚东¹，贵树金²，张长全¹，朱文斌¹

（1.中南大学基础医学院，湖南长沙410013；2.张家界市永定区人民法院，湖南张家界427000）

近年来随着医疗体制改革、市场经济和社会法制发展中公民权利意识的增强，社会上影响医患关系的不利因素逐渐增多，“医闹”现象时有发生，使医患矛盾成为了当前焦点和亟待解决的问题。《侵权责任法》的颁布确立了医疗损害的概念，使司法鉴定成为合法、高效解决医患纠纷的强有力途径。在医疗损害司法鉴定实践中，判定医疗机构构成医疗损害侵权责任，需要满足以下四个要素：①医疗机构及其医务人员在诊疗活动中存在违法行为；②必须对患者造成了损害后果；③违法行为与损害后果之间存在因果关系；④医疗机构及其医务人员主观上存在过错。同时司法实践中通常还涉及过错参与度的判定问题，其作为原因与损害后果之间的关联程度，明确过错参与度既有利于医疗损害赔偿责任的划分，也便于诉讼审判工作的进行。因此，本文将分别阐述上述几个方面，为医务人员、患者、司法鉴定人员、审判人员等正确理解医疗损害鉴定提供帮助。

1　医疗机构及医务人员诊疗活动中存在违法行为

1.1　主体必须是医疗机构及其医务人员

在司法鉴定实践中，可能涉及的医疗机构包括：各级医院、卫生院/卫生室、疗养院、个体诊所、急救站、预防疾控中心、防疫站等；可能涉及的医务人员包括：各专业执业医师、护士、药师、检验师、技师、病理医师及医疗机构的管理人员等。

1.2　必须发生在诊疗活动中

诊疗活动是患者与医师之间建立的医疗服务合同关系，诊疗行为包括诊断、治疗、护理、保健等具体的诊疗行为及相关的管理行为。医疗损害侵权行为必须发生在对患者的诊疗过程中，否则，将不构成《侵权责任法》医疗损害侵权所规定的内容。

1.3　必须存在违法行为

违法行为是医疗机构及其医务人员在对患者实施活动时存在违反相关医疗卫生法律法规、行政规章以及其他有关诊疗规范所规定的行为。比如，可能涉及的规定有《病历书写基本规范》《执业医师法》《医疗机构管理条例》等，及各专业的诊疗规范。

2　必须对患者造成了损害后果

“无损害后果则不承担责任”，只有在损害后果发生的情况下，才需要考虑医疗机构及其医务人员是否存在过错，是否要由医疗机构承担医疗损害责任。换言之，医疗机构及其医务人员的行为必须侵害患者的合法权利，同时产生了一定的损害后果，才能构成医疗损害责任。在司法鉴定实践中，损害结果包括以下内容：

2.1　死亡（或丧失生存机会）

2.1.1在医疗侵权损害中，医方的过错侵犯了患者的生命健康权，导致患者生命丧失，即患者死亡。主要包括两种情形：①完全是因为医疗机构的侵权损害行为造成患者死亡。如医方违反常规未进行药物过敏试验，致患者用药后药物过敏死亡；②主要是由于医疗机构的侵权损害行为造成患者死亡。如医方未对摔跌伤患者的血压进行监测，后患者因脾脏破裂出血致失血性休克死亡。

2.1.2在一些案例中，医疗损害的发生是患者自身疾病和医疗过错共同作用的结果，尤其是当患者患有绝症或治愈率较低的某种疾病，如癌症晚期或者其他严重疾病，疾病本身的死亡率较高，医方没有依据诊疗规范进行相应处理而存在一定的过错，且过错同患者的残疾或死亡相关。在这类案件中，即使医生严格按照医疗规范而无任何过错，患者的康复机会或者生存机会也只是一个小于50%的相对低的几率。如果按照传统侵权法上因果关系理论之“全有或全无原则”，就会存在赔偿不足和毫无威慑作用的问题。因此，改进传统侵权法理论，引进机会丧失理论的相关概念，不仅关系着单个患者利益的保护，也关系到整个患者群体间损害赔偿利益间的分配，对于防范医疗损害事件具有积极意义。

在美国，许多州在患者死亡医疗损害案例中都允许将“丧失生存机会”作为一种独立的损害后果和一个独立的诉讼理由起诉。根据美国有关医疗损害侵权赔偿的审判实践法庭规定：当一个患者在入院时其生存的几率大于51%，如果医疗机构或者医务人员在医疗过程中发生医疗过错行为，并且该医疗过错行为与患者的死亡存在因果关系，则允许患者家属以医疗过错导致患者死亡作为诉讼的理由。反之，如果患者的生存几率小于50%，则只能以医疗过错导致患者丧失生存机会起诉并主张损害赔偿。此时法医学鉴定的任务之一就是对患者的生存几率及生存期进行评估。

在我国，虽然目前相关的法律规定尚不明确，但在司法实践中已经承认“丧失生存机会”是损害后果的一种表现形式，并作为医疗机构或医务人员承担医疗损害赔偿的重要依据。由此可见作为医疗损害司法鉴定必须正确理解“丧失生存机会”作为医疗损害后果的真正含义并能够对此进行正确判断^［1］。应该在鉴定意见中明确说明患者因医疗过错行为导致患者丧失了一定的生存机会或生存期。如果某种疾病的生存期有统计学调查依据的，可具体说明生存期的长短。

2.2　残疾或功能障碍（或丧失康复机会）

2.2.1医疗机构侵犯患者生命健康权的另一个表现形式就是导致患者残疾或功能障碍。主要包括三种情形：①完全是由医务人员的医疗过错行为造成。如切除患侧器官时误切健侧器官而造成的功能障碍；②主要是由于医务人员的医疗过错行为造成的。如在切除卵巢囊肿时不慎将髂总动脉离断；③主要由患者的病情所致，医疗过错只是加重了残疾或功能障碍的程度。如严重车祸后致重度颅脑损伤的患者经积极抢救后遗留神经系统症状，但其后遗症主要是由于病情进展所致。对于前两种情况，可以判定“医疗过错行为造成患者残疾或功能障碍”，而对于第三种情况，则可以借鉴机会丧失理论的概念，以丧失康复机会判定。

2.2.2丧失康复机会是指由于医务人员的过错行为使患者丧失可能康复的机会，不管这个机会的可能性是1%或99%，都是一定程度上的机会丧失，那么医方就应该对患者的康复机会的丧失承担相应的责任。目前我国的相关法律和法规还没有将“丧失康复机会”作为一个独立的损害后果，但不少法庭的判决书中已经出现了因医务人员的医疗过错行为致患者“丧失救治机会”或“丧失治疗时机”的表述。因此，可以认为在我国的司法实践中已经承认“丧失康复机会”也是医疗损害后果的一种表现形式，有必要明确如何确定“丧失康复机会”以及丧失康复机会给患者所造成的实际损害。

2.3　错误生产、出生和受孕

由生下缺陷儿的双亲提起的诉讼，主要指妊娠妇女担心胎儿有疾病而请医方诊察，医方因检查失误而告知胎儿健康，致未堕胎而生下患残疾的婴儿。我国部分学者认为，错误生产应称为“医师违反产前诊断义务”。

由小孩或其代理人提起的诉讼，主张医方的过错是未告知其父母该胎儿有缺陷的可能性，以致父母没有机会选择是否生下该婴儿，终至产下该有缺陷婴儿。错误出生侵犯了患方的优生选择权和知情权。

指因医疗机构施行绝育手术或避孕药使用不当，造成妇女再度受孕，而由小孩双亲提起的诉讼，要求对孩子出生所要支付的抚养费用对医师主张损害赔偿。

错误受孕与错误生产都发生在小孩父母和医疗机构之间，但二者存在很大的区别：①错误受孕中的孩子出生时是健康的，而错误生产案件中的孩子出生时就带有残障或者疾病；②错误受孕中父母就诊的目的是进行绝育或避孕，由于医疗机构的损害未能达到目的。错误生产案件中受孕父母的目的是为了优生优育，避免残障儿的出生，而医方过错导致残障儿的出生。在此类案件中，讨论的焦点是错误受孕中生下的是一个健康的孩子，健康的孩子能否视为对父母的损害。

2.4　其他损害

除了上述所列损害后果之外，还应该包括因医疗侵权行为导致的组织器官轻微损害或者功能障碍，也包括由于医务人员的医疗过错行为致使患者原有病情加重或病程延长，而这种病情加重或病程延长在患者得到适当诊疗的情况下，或医务人员不发生医疗过错行为的情况下是不会发生的。这两种情况也是医疗纠纷诉讼的理由，是医疗损害司法鉴定中经常碰到并需要解决的问题。

2.5　精神损害

一般表现为由于医方的过错致使患者失去生命而引发患者近亲属的精神损害或者致使患者残疾而给患者及其近亲属带来的精神损害。无损害则无赔偿，只有患方证明了损害后果的存在，法院才可能判决医方承担损害赔偿责任。在此证明过程中，患方需要证明自己遭受损害的权利的种类以及损害的程度，明确指出医方要对自己遭受的何种损害结果承担责任。一般来说，患方证明自己遭受的人身损害并不难，通过提交诊断证明书和死亡证明书就可以证明。患方比较难以证明的是自己遭受的精神损害及程度。为此，法院采用推定的方式认定患者及近亲属遭受的精神痛苦，并采用酌定方式确定具体赔偿数额。

3　违法行为与损害后果之间存在因果关系

因果关系是侵权责任构成中非常重要的一个方面，所反映的是违法行为与损害后果之间的引起与被引起的关系，是医疗机构及其医务人员的违法行为和患者的损害后果之间客观上存在的联系。其中医疗机构及其医务人员的违法行为发生在前，患者的损害后果发生在后，前者是后者发生的原因，后者是前者引起的结果。这种因果关系是客观存在的而非虚幻的，是从医学知识出发分析必然发生的而不是可能发生的。只有当二者之间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。因果关系是一个哲学上的概念，是各种现象之间引起和被引起的关系。虽然英美侵权法中存在事实因果关系和法律因果关系的分类，其中法律因果关系是医疗机构的诊疗行为与患者的损害后果之间存在事实因果关系的前提下，确定医疗机构是否应当承担民事责任。其本身所关注的不是事实本身，而是法律的规定、政策、司法解释等方面的要素。但是由于我国《侵权责任法》不接受法律上的因果关系的理论，因此，医疗侵权案件中的因果关系只包括损害行为与损害结果之间事实上的因果关系。在医疗过程中，导致损害结果出现的原因多种多样，在疾病的发展演变过程中，很少存在简单的一因一果的情形，较多存在的情况是多因一果、一因多果，甚至有多因多果的情况存在，包括医疗机构的设施、患者的配合程度、第三人的行为、患者罹患疾病、诊疗行为、营养、自身机体特异性等方面，再加上医疗行为具有高度的专业性和不确定性以及人体体质的差异性，所以在医疗侵权纠纷中，患者对于因果关系的证明存在困难。目前，在我国司法实践中，关于事实上的因果关系的判断上主要采用相当因果关系学说。判断诊疗行为与损害结果之间存不存在因果关系，通常以该诊疗行为作出之时的一般社会经验和知识水平作为认定标准，如果该诊疗行为有可能引发该损害结果，并且该损害结果确实由于该诊疗行为引发，那么就可以认定该诊疗行为与该损害结果之间存在事实上的因果关系。某一诊疗行为与患者最终的损害后果之间的关系必须从医学实践出发，考虑患者病情的普遍性和特殊性，审慎分析各种影响因素，从而能够得出令人信服的结论。实践中对医疗纠纷中因果关系的判定是专业性极强的问题，很多情况下必须借助医学会、司法鉴定机构等专业鉴定机构的鉴定才能确定。

4　医疗机构及医务人员主观上存在过错

过错分为两种基本形态：故意和过失。在医疗侵权纠纷中，过错只包括过失。如果医方在实施诊疗行为时故意地造成患者死亡、残疾等不良后果的，那就不是医疗侵权行为了，将构成故意伤害罪或故意杀人罪，将要受到刑法的处罚。

在医疗侵权诉讼中，医疗过错的认定通常采用客观标准，通常的方法是以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等对于医疗机构注意义务的规定为标准，或者依照管理规范或管理职责为标准，只要医疗机构及其医务人员未履行或者违反这些义务，就被认定是有过失。在医疗损害争议中，构成侵权责任的主观过错，仅指医疗机构和其医务人员主观上有过失，也就是说，只有在医疗机构或医务人员应当预见自己的行为可能发生危害后果，因疏忽大意没有预见，或者虽然已经预见到，但轻信能避免这一心理状态下，实施了违反法律法规的医疗行为，结果导致对患者的损害事实发生，才构成医疗侵权并应承担责任。违反法律法规的医疗行为主观上的责任态度也称为违反注意义务。注意义务是医务人员在诊疗过程中要始终保持善意，遵守、履行要求与义务，尊重患者的生命权、健康权、人格权。如果医务人员不可能也不应当预见自己的行为会发生危害结果，主观上就不存在过错，则医务人员不应对造成的损害后果承担责任。

5　参与度的判定

在医疗损害责任纠纷案件中，损害后果往往是由多因素导致，包括医疗过失行为、疾病的性质、就诊时病情的严重程度、当前医学科学对该疾病的认知和治疗水平、患者的从医性、医疗本身的高风险性、局限性和不可完全预知性等，在医疗损害责任纠纷案件中为了解决赔偿责任范围和比例，引进了原因力和参与度的概念。原因力是指在造成特定损害后果的共同原因中，医疗过错行为和其他因素对损害结果的发生或扩大所发挥的作用力。实质上，原因力的区分实际上就是因果关系程度的区分^［2］。

目前在司法实践中，参与度分析划分尚未形成统一的标准，但通常采取六分法，即：①全部因素，指损害后果完全由医疗过错行为造成，参与度为100%；②主要因素，指损害后果主要由医疗过错行为造成，其他因素起次要作用，参与度为60%～90%；③同等因素，指损害后果由医疗过错行为和其他因素共同造成，参与度为50%；④次要因素，指损害后果主要由其他因素造成，医疗过错行为起次要作用，参与度为20%～40%；⑤轻微因素，指损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过错行为起轻微作用，参与度为10%～20%；⑥无因果关系，指损害后果全部由其他因素造成，参与度为0。

为了便于审判人员在工作中采纳鉴定意见，笔者建议司法鉴定机构在医疗损害鉴定意见书中，对参与度的鉴定意见用以下方式描述。医疗机构过错行为承担全部原因（参与度为100%）；医疗机构过错行为承担主要原因（参与度为75%左右，范围为60%～90%）；医疗机构过错行为承担同等原因（参与度为50%）；医疗机构过错行为承担次要原因（参与度为30%，范围20%～40%）；医疗机构过错行为承担轻微原因（参与度为15%，范围10%～20%）；医疗机构无过错行为（参与度为0）。

参考文献

［1］闫杰，苏丽娜，廖慧丹，等.机会丧失理论在医疗纠纷处置中的应用［J］.中国司法鉴定，2015，（3）：105－107.

［2］张纯兵，杜志淳.医疗损害司法鉴定因果关系分析及参与度判定［J］.中国司法鉴定，2015，（5）：100－104.