5.机会丧失理论在医疗损害司法鉴定中的应用

龙玲玲¹，廖慧丹¹，喻向阳¹，张长全¹，刘金山²

（1.中南大学基础医学院法医学系，湖南长沙410013；2.内蒙古民族大学医学院，内蒙古通辽028000）

医疗损害纠纷案件中，机会丧失理论指的是当医方的医疗失误导致患者获得正确治疗或避免病情恶化的机会丧失时，医方应对此种机会的丧失承担损害赔偿责任的学说。错误生产、出生、受孕（丧失终止妊娠的机会）可归类为不当出生。在不当出生案件中，父母的知情权受到侵害，选择权被剥夺，被动接受预期之外的不利结果。丧失康复机会和生存机会使得患者被治愈的机会减少，生存率降低。随着人们维权意识的增强，医疗损害案件的鉴定也不断增加。传统的鉴定方法按照侵权法的理论，多数情况下患者最终损害结果的发生被认为是疾病自然发展的结果，医务人员常常被判定为不承担任何责任。使得患者的利益受损得不到公正的赔偿。

1　不当出生

1.1　错误生产

“错误生产”这一概念引用的是美国侵权法中的概念，是指由生下缺陷儿的双亲提起的诉讼，是妊娠妇女在孕期担心胎儿有先天性疾病而请医方诊察，医方因检查失误而告知胎儿健康，致未堕胎而生下患先天残疾的新生儿^［1］。优生优育观念的提升和产前诊断疾病筛查技术的高速发展，提高了出生人口素质、减少了先天缺陷的发生率，但医疗技术的局限性和医疗人员专业素质的参差不齐可能导致父母得到错误的信息而未终止妊娠，进而生育具有先天性疾病的患儿。不同国家和地区对错误生产持有不同的态度，持肯定态度的包括美国大部分州和法国法院等已经认可此种诉讼，在赔偿数额和赔偿范围的认定上对原告方也有利。

1.2　错误出生

案例分析：2014年7月4日李某B超检查：胎儿颜面部显示不清，脊柱完整连续，胎动良好，四肢部分可见。提示：宫内孕单活胎。其后多次至该院行超声检查均示胎儿正常。11月9日李某分娩一活男婴，新生儿右耳郭缺失，耳道闭锁，右面颊见一约1.0cm×0.8cm大小质软赘生物，蒂部细长。CT平扫示右耳郭缺如，外耳道闭锁，骨性外耳道外侧闭锁，近侧稍狭窄；右中耳发育气化不良。鉴定意见：根据目前产前超声检查要求，患儿的耳郭缺失、右颊赘生物、口歪斜不在产前超声检查的范围内。临床上超声检查在技术上是无法清晰检查出耳郭畸形、耳道闭锁等项目的。但医方的四维彩超检查已提示右颊有赘生物的可能，而医方未告知患儿家属，使家属丧失了知情权，因此需承担责任。

错误出生源自“Wrongful Birth”，是指由缺陷小孩本人或其代理人提起的诉讼，主张医方的过错是未告知其父母其母亲在妊娠时胎儿存在缺陷的可能性，以致父母没有机会选择是否生下该婴儿，终至产下该有缺陷婴儿。错误出生之诉起源于20世纪60年代美国的司法实践。错误出生侵犯了患方的优生选择权和知情权。优生选择权即对于胎儿进行选择的权利。根据我国《人口与计划生育法》第三十条规定：“国家设立婚前保健、孕产期保健制度，防止或者减少出生缺陷，提高婴儿出生健康水平。”妊娠的父母都希望自己生下的是健康的孩子，并且通过医院产前检查来最大限度地规避生下残障儿的风险，但由于医师的过错导致产妇产下残障婴儿。如果医师在通过检查明确胎儿先天缺陷的情况并向其父母告知，包括提出客观的终止妊娠的建议，也许就不会有残疾婴儿的出生。在上述案例中，医疗机构未告知胎儿父母其胎儿的异常情况，明显侵犯了其优生选择权和知情权。

1.3　错误受孕

错误受孕是指因医疗机构施行绝育手术或者使用避孕药物不当，造成妇女意外受孕，而由小孩双亲提起的诉讼。错误受孕与错误生产都发生在患儿父母和医疗机构之间，但二者存在很大的区别：①错误受孕中的孩子出生时是健康的，而错误生产案件中的孩子出生时就带有残障或者先天性疾病；②错误受孕中父母就诊的目的是进行绝育或避孕，由于医疗机构的损害而未能达到目的。错误生产案件中受孕父母的目的是为了优生优育，避免残障儿的出生，而医方过错导致残障儿的出生。在此类案件中，讨论的焦点是错误受孕中生下的是一个健康的孩子，健康的孩子能否视为对父母的损害。我国民法上所列之权利无外国法律中的“堕胎权”，妊娠妇女在提起此类诉讼时，因难以证明自己所属具体权利受侵害，以致不能获得满意的判定。

1.4　机会丧失理论在不当出生案件中的应用

错误生产、出生、受孕等“不当出生”案件最早发生在美国。不当出生在我国相关法律中并无明确界定，我国法律理论和司法实践对不当出生案件的裁决存在诸多疑问。此类诉讼是生育医学在实体法上的法律空白问题^［2］。医疗损害是指诊疗护理过程中的医疗过错（故意或过失的行为）对患者所产生的不利事实^［3］。而在不当出生案件中，医疗机构并未直接侵害妊娠妇女的身体权、健康权和生命权，以致在对医方错误参与度的评判及后续赔偿问题的处理上大相径庭。对于此类案件，不同学者有不同的观点：

林建等认为医疗机构只是提供产前诊断和保健等医疗服务，限于医疗技术的缺陷性，并不能百分之百地检查出缺陷儿，患儿的残疾属于先天或遗传疾病，并不是医疗操作直接造成的，医疗机构存在告知不完善的情况时，应承担的只是告知不完善行为的责任，而不是承担全部责任^［2］。

丹宁勋爵法官认为如果要医生和医疗机构承担医疗纠纷中一切过错的法律责任，却不考虑医学本身可能存在的风险，那么医院和医生会出于保护自己的心理，较少地顾及患者的需求^［4］。因此，这也可能出现医务人员过于谨慎地要求妊娠妇女进行过多的产前检查，甚至导致不必要的流产手术的发生。

金福梅等认为在错误生产、出生诉讼中，因为医方的过失致使缺陷儿出生，患儿父母需支付大量的医疗、护理费和抚养费，同时患儿本身及其父母精神上也遭受了巨大的痛苦。对于这种损害后果，父母应提起诉讼并要求赔偿^［5］。

我国对错误生产、出生、受孕的医疗损害案件的研究晚于国外，甚至法律上还没有明确的定义，责任范围、赔偿数额等问题均没有统一的观点。引入机会丧失理论将有助于此类案件的裁判。机会丧失理论的中心观点认为“当被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有力结果的机会时，原告可以就丧失的机会请求赔偿”^［6］。机会丧失的类型和形式主要包括：①生存或治愈：生存或治愈机会，死亡或风险机会；②治疗或康复：治疗或康复机会，最佳治疗或康复机会，有效治疗或康复机会；③选择：治疗方法或方式的选择机会，分娩选择机会，出生被选择机会等。不当出生案件中，父母被动地丧失了终止妊娠或受孕的机会，主动选择的权利被侵害，医疗机构应根据过错参与度承担该不利后果的责任。也就是说，父母本可以决定终止妊娠，以避免缺陷儿的出生或终止受孕，却由于医疗机构的过失导致缺陷儿的出生或意料之外的新生儿的出生，造成经济和精神压力，医疗机构应对该损害予以赔偿。提起诉讼时，首先要通过医学专业人员进行证明：①确实存在错误生产、出生和受孕的损害；②医方违反了诊疗规范；③医疗过失是造成不当出生后果的直接原因。利用机会丧失理论，借鉴张四平^［7］等的方法，判断责任比例的方法有以下两种：

（1）直接按机会丧失率确定责任比例：

妊娠妇女在医疗过程中有权力享有治疗带来的利益，一旦其知情权被侵害，选择终止妊娠或受孕的权利被剥夺，最终又造成了损害后果，其遭受到的侵权是机会丧失，机会丧失率是损害后果最准确的表现形式，造成责任方理应承担其过失行为所造成的全部后果。Beraldo和Pereira认为：机会丧失理论是为了确保医疗损害的受害者得到全部赔偿^［8］。该方法改变了传统的责任方“全有或全无”赔偿形式，以机会丧失率作为量化指标，使赔偿得到了精确化，有进步的一面。但该方法也存在缺陷，它单纯以机会丧失率来确定责任比例，却把造成最终损害后果的根本原因忽略，因为患儿的缺陷并不是诊疗过程中直接造成，而且没有考虑医疗技术的局限性。该方法可能导致索赔过度。

（2）以机会丧失作为次要因素确定责任比例：

该方法的理论依据是：造成残疾或先天性疾病患儿是先天性的或遗传因素，该原因力是造成损害后果的根本原因，起内因作用，占主要因素；而机会丧失是医方的治疗对损害后果未能尽到完善的告知义务，在不当出生后果形成过程中属于中间因素或外因，占次要因素，责任的形式有次要因素和轻微因素。鉴定时，首先确定机会丧失方的责任比例，剩余部分则为原因力方的责任比例，划分责任比例包含了原因力和机会丧失两因素，责任比例之和是100%。

在进行不当出生案件的审理和鉴定时，利用机会丧失理论，从不当出生损害后果角度出发，分析产前诊断与不当出生后果之间的关系，再依据因果关系比例来确定赔偿的责任大小，有助于维护患者的权益和公平、公正的进行责任划分。

2　丧失康复机会

丧失康复机会是指在医务人员出现医疗过错行为之前，如果患者能够得到适当治疗的话，则存在一定的康复机会。由于医务人员的过错行为导致患者丧失了可能康复的机会。每个患者都有一定的获得康复的可能性，不管这个机会的可能性是1%或是99%，而医务人员的过错使得康复的可能性减少了，也就是在一定程度上丧失了康复机会，且医疗机构及医务人员存在导致康复机会丧失的过错，那么医方就应该对患者的康复机会的丧失承担相应的责任。目前我国的相关法律和法规还没有将“丧失康复机会”作为一个独立的损害后果，但不少法庭的判决书中已经出现了因医务人员的医疗过错行为致患者“丧失救治机会”或“丧失治疗时机”的表述。因此，可以认为在我国的司法实践中已经承认“丧失康复机会”也是医疗损害后果的一种表现形式。

3　丧失生存机会

在一些案例中，医疗损害的发生是患者自身疾病和医疗过错共同作用的结果，尤其是当患者患有绝症或治愈率较低的某种疾病，如就诊时已处于恶性肿瘤晚期，疾病本身的死亡率较高，医方没有依据诊疗规范进行相应处理而存在一定的过错，且过错与患者的死亡存在一定的因果关系。在这类案件中，即使医生严格按照医疗规范而无任何过错，患者的生存机会也处于一个小于50%的相对低的几率。那么按照传统侵权法上因果关系理论之“全有或全无原则”，即：医方对损害结果的发生存在大于50%的原因力的，将负全部赔偿责任，产生惩罚与威慑过度的效果。反之，若医方对损害结果发生存在的原因力小于50%时，将不需要承担任何责任，就会存在赔偿不足和毫无威慑作用的问题。在患者患有绝症或者治愈率较低的某种疾病时，因患者的治愈率或者存活率小于50%，在多数情况下，患者最终损害结果的发生被认为是疾病自然发展的结果，即使医方存在严重的医疗过错，患者也无法通过传统侵权法获得赔偿，无法得到侵权法的保护；同样，医方因未承担责任，其预防损害结果发生的积极性不够，难免再次发生同类事件，侵权法的预防和遏制功能将难以实现。因此，改进传统侵权法理论，引入机会丧失理论的相关概念，不仅关系着单个患者利益的保护，也关系到整个患者群体间损害赔偿利益间的分配，同时也会影响医生选择诊治方案时的思路和其他社会行为实施中的注意义务及谨慎程度。对于防范医疗损害事件具有积极意义。

丧失生存机会案件中比较典型的是Gregg v.Scott案^［9］，该案例中，患者左下臂发现了一个肿块，经检查后医生认为肿块属于良性，不需要处理。数月后，患者到其他医院检查的结果显示该肿块是恶性肿瘤。患者起诉医生认为其诊断错误要求赔偿。法院认为：在治疗及时得当的情况下患者10年生存率是42%，由于被告的医疗过错，该几率降低到25%。患者的10年生存率较低，即使得到及时治疗患者生存10年的几率也是低于50%的，所以难以证明医生的医疗过错导致了患者的损失，驳回了原告的起诉。在我国虽然目前相关机会丧失案件的法律规定尚不明确，但在司法实践中已经承认“丧失生存机会”是损害后果的一种表现形式，并作为医疗机构或医务人员承担医疗损害赔偿的重要依据。由此可见，作为医疗损害司法鉴定，必须正确理解“丧失生存机会”作为医疗损害后果的真正含义并能够对此进行正确判断。应该在鉴定意见中明确说明患者因医疗过错行为导致患者丧失了一定的生存机会或生存期。如果某种疾病的生存期有统计学调查依据的，可具体说明生存期的长短。闫杰等^［9］认为关于低康复率和生存率案件的鉴定方法可分为：

（1）实质可能说：

患方要有足够的证据证明医方在诊疗过程中存在过错，且这种过错导致了患者存活或者康复机会的丧失，即患者失去的是一种实质存在的可能性，那么医方就必须为其过失承担全部责任。

（2）机会损失赔偿说：

不管最终患者的损害后果有没有发生，医方都要为医疗过错所导致的机会丧失承担责任。

（3）比例因果关系说：

在判定医疗纠纷案例的赔偿时，依据因果关系比例，也即医方的过错行为有多大的可能性导致了最终损害后果，再根据这种可能性的具体比例来确定赔偿的责任大小。

比例因果关系方法在某些案例中较为公平，并且也被人们所接受。在医疗损害案件鉴定实践中，也多采用该种方法，如为了说明医疗机构在诊疗过程中发生的过失同患者的损害后果之间因果关系作用力的大小，在司法鉴定中我们采用“医疗过失参与度”的概念来辅助鉴定。

4　结语

机会丧失理论是对传统损害鉴定规范和司法实践的有效补充，其在对损害后果的责任划分和后续赔偿问题上的裁判具有指导作用。应用机会丧失理论来指导医疗损害司法案件鉴定将逐渐被人们所接受。在司法鉴定实践工作中，遇到不当出生、低康复率或生存率和医疗过失共同作用导致机会丧失的案例，建议可以参考机会丧失理论，进行更加公平、公正的鉴定。

参考文献

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