柳瑾 ¹，王郁芳 ¹，邓振华 ²，常云峰 ^1，3

（1.中南大学基础医学院，湖南长沙410013；2.四川大学基础医学与法医学院，四川成都610041；3.湖南省湘雅司法鉴定中心，湖南长沙410013）

摘要：　随着社会生产力的发展，经济水平的提高，人民日益增长的对健康的需求与目前我国医疗水平相对落后的矛盾日趋突出，我国原有的医疗损害责任制度渐显不足。在此背景下，《侵权责任法》的实施为医疗责任制度带来了革新，包括使用医疗损害责任概念、确定归责原则体系、规定认定标准、统一适用人身损害赔偿标准等方面。但也存在些许争议之处，包括医疗损害举证责任是否会损害患者利益、没有规定医疗损害责任鉴定制度等。

关键字：　医疗损害责任；社会发展规律；成功；争议；展望

改革开放以来，随着社会不断发展，经济水平逐渐提高，大众的生活水平不断提高，人们对健康的要求与医疗发展的相对滞后相矛盾，我国原有的医疗损害制度受到冲击，医疗损害责任制度也在不断调整、完善。该制度经历了案件案由、法律适用和责任鉴定三个双轨制的曲折发展，形成一个范围较大但却不够完善的权利保障制度 ^［1］。《侵权责任法》的颁布实行，意味着我国法制制度正逐渐发展完善，医疗损害责任制度从更加切实的角度保护了受害患者与医疗机构的合法权利。但是，认真审视《侵权责任法》第七章的全部规定，可以发现，这些规则仍存在不足 ^［2］。本文将通过分析其颁布背景，探讨该法律的成功与不足之处，并对其发展进行展望。

随着经济的发展，医疗体制的改革不断深入，医疗服务开始市场化，医疗纠纷逐渐增多，2000年2月国务院发布了《关于城镇医疗卫生体制改革的指导意见》，政府资本全退出。医疗纠纷呈爆发式增长，原有医疗损害制度不能符合当时时代的发展，针对这些问题，我国相关法规不断完善，经历了以下几个阶段：

国务院于1986年6月29日出台了《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），于1987年1月1日生效实施。其中第一章第一条为“为了正确处理医疗事故，保障病员和医务人员的合法权益，维护医疗单位的工作秩序，制定本办法。”该法规制定之前，由于医疗还属于政府的福利化政策，医疗纠纷主要由卫生行政部门负责处理，一般不通过法院，部分患者不服其判决常采取过激行为影响医疗机构的正常经营。《办法》的颁布在一定程度上规范了医疗行为，保护了患者和医务人员的权利。

但是对于医疗事故的赔偿责任，该法规严格限制了患者的赔偿权利。一方面，该法规由医疗事故鉴定委员会鉴定，主要由主治医师、主管护师及卫生行政管理干部若干人组成，不属于完全独立的第三方机构。另一方面，赔偿数额标准较低，补偿费标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，标准较低，不能切实补偿患者的严重损失。由此可以看出，由于法规制定的历史背景，考虑到我国医疗服务的性质，《办法》过于保护医疗机构，而限制了患者的赔偿权利。

最高人民法院于2001年12月21日出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》并于2002年4月1日实施。该法规第4条第8项明确规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。该项规定，使医疗机构在医疗损害纠纷中处于严重不利地位，这种举证责任倒置主要保护了患者的诉讼地位。国务院于2002年4月4日将《办法》修订为《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）予以公布，并于2002年9月1日施行。该项法规在一定程度上解除了对患者赔偿权利的限定，确定了医学会主管医疗损害，但是由于仍然不是无关系第三方进行鉴定，其对医疗机构的偏袒依旧存在。由此可以看出，这两项规定之间就存在不同的导向性，一方主要加强保护患者的权利，维护其诉讼地位，另一方主要主张继续对医疗机构的权利进行保护，减轻其责任。

最高人民法院于2003年12月26日公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该法规中规定的人身损害赔偿标准又远远高于按照《条例》规定的赔偿标准。由此，患者及其家属通过以医疗过错起诉所得的赔偿额常常高于以医疗事故起诉所得的赔偿额。更多的人选择以医疗过错提起诉讼，同时由于推定过错和因果关系存在的证据规则使用，医疗机构在诉讼中处于更加不利的地位。并且，从以医学会为主导的医疗事故的鉴定垄断体系，渐渐地发展出司法鉴定机构同时开展医疗过错鉴定的双重体系，这种医疗损害责任鉴定的双轨制在高效解决医疗纠纷，促进司法进步的同时也带来了一些矛盾。

医疗机构及医务人员面对诉讼中的不利地位和医疗纠纷中的赔偿责任，开始谨慎行医，对患者进行过度医疗杜绝漏诊误诊，保护了自己的权利却又对患者造成了沉重的医疗负担。面对一些疑难杂症或者有风险的医疗行为进行推诿甚至拒绝治疗，形成了防御性医疗形态。由此可以看出，虽然实行举证责任倒置能在最大限度上保护患者的合法权益，改变他们的诉讼地位，但是同时加给医院过重的责任，使医疗机构与患者之间形成了一道隔阂，患者可能得不到适当可靠的医疗，进一步加剧了医患矛盾。

医疗损害责任制度在经历了医疗机构保护阶段及防御性医疗形成阶段后，尽管在一定时期内使得医疗纠纷得到控制，但其中不规范的鉴定制度、诉讼程序等埋下了隐患。2009年12月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《中华人民共和国侵权责任法》。该法律第七章规定了“医疗损害责任”的相关规则，包括了十一条条文，全面规定了损害责任制度。它对医疗损害责任制度进行了成功改革，但是也存在一些争议。

2.1.1　使用医疗损害责任概念。针对在司法实践过程中关于医疗事故责任和医疗过错责任双轨制出现的问题，《侵权责任法》创造性地采用了统一的“医疗损害责任”概念。该法使用了“医疗损害”一词，从而纠正了原《医疗事故处理办法》（已失效）和现行《医疗事故处理条例》将一般医疗损害与医疗事故损害区别对待的错误认识 ^［3］。按照原《条例》的规定，医疗损害纠纷案件须经医疗鉴定委员会鉴定，构成医疗事故的才赔偿，但从实践过程中看来，一般只有少数重大医疗损害纠纷才会被认定赔偿。《侵权责任法》使用了医疗损害责任概念，统一了医疗损害的诉讼概念，从而统一了侵权法的使用规则，实现了医疗损害赔偿水平的公平公正，结束了之前法制法规混乱的现状，规范了医疗纠纷诉讼程序，保障了患者的正当权利能被统一的法律尺度所保护。

2.1.2　确定了归责原则体系。《侵权责任法》出台之前，我国的医疗损害的责任制度运用的是举证责任倒置，但在《侵权法》的第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。按照这一规定，医疗技术损害责任适用过错责任原则。即根据谁主张谁举证的基本原则，应该由受害患者作为原告一方承担举证责任，提供有效证据证明医疗机构及其医务人员在医疗过程中做出了与损害结果相联系的事实。这一条明确了医方的过错责任原则及替代责任，只要医疗机构及其医务人员存在过错，并且与损害后果有因果关系，医疗机构就将负其侵权责任，对受害患者进行赔偿。这条法规使得医疗损害赔偿追责与我国的民事赔偿责任原则得到了统一，能够为医疗纠纷提供一个公正的平台，缓解医患之间的关系。此外，该项规定除了保护患者利益外，还平等地保护医方利益。首先，体现在对归责原则多样性的规定，它不是一味倾向于患方而采用举证责任倒置原则，也不是全部采用举证责任倒置原则，而是根据不同责任的各种类型，采取不同的归责原则，形成了医疗损害责任的双重归责原则体系。其次，对于患者的知情选择权受侵犯的情况，应该根据具体情况进行分析，在某些特殊情况下，医务人员可以根据情况判断是否使用“决断权”。

2.1.3　规定了认定标准。医疗损害责任的主要内容包括医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品损害责任。从医疗技术损害的认定标准来看，《侵权责任法》第57条明确规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”尤其注意说明了是“当时的医疗水平”，不同于医学水平，这是指当时临床医疗所能达到的最高技术水平。确定医疗机构及医务人员在诊疗活动中应当尽到与医疗时的医疗水平相应的技术注意义务，即“合理的专家标准”或者“合理医师”标准。凡是医疗机构及其医务人员做出与当时医疗技术水平不相当或者违背了当时的医疗专业知识的行为，即认定在对患者诊断、治疗、病情发展追踪、术后护理等过程中存在医疗过错行为，且过错行为与医疗损害后果存在因果关系，医疗机构应当承担的侵权赔偿责任。从医疗产品损害责任的认定标准来看，《侵权责任法》第43条规定“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”第五十九条规定，因药品、消毒剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的人血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，在医疗机构赔偿后，有权向负责任的生产者或者血液提供机构追偿。

2.1.4　规定了医疗损害责任适用统一的人身损害赔偿标准。在最高法院于2003年12月26日公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中明确规定的人身损害赔偿标准大大高于《条例》第50条至第52条的规定。医疗过错责任适用于《民法通则》，其赔偿标准高于适用于《条例》的医疗事故责任。医疗损害赔偿责任的双轨制度使两者赔偿额度差异较大，不利于公平公正地赔偿受害患者的合法权利 ^［4］。《侵权责任法》明确规定了“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”就此统一了医疗损害案件中人身损害赔偿的标准，规范了赔偿体系，体现了法律的公平公正。

《侵权责任法》对医疗损害责任制度进行的改革在保护受害患者的合法权益方面发挥着极为重要的作用。但是，《侵权责任法》第七章也还存在一些争议之处。

2.2.1　医疗损害责任举证责任是否会损害患者利益。有些专家认为，司法实践中，对于医疗损害案子中的证据收集，受害患者处于极不公平的地位。受害患者对医疗知识及医疗进程的了解程度远远不及医疗机构。同时，受害患者所搜集的证据也难以符合证据规则，往往不容易被采纳。对此，有学者提出应该采取举证责任缓和规则，即在某些特定情况下，或者受害患者无法提供证据的情况下，由医疗机构承担举证责任。对此，笔者认为患方有权通过有资质的鉴定机构进行举证，证明医疗机构是否存在过错，以及过错与损害后果之间的因果关系。如果使用举证责任缓和或者倒置，又会使得司法改造回到原点，走老路，增加医疗机构的负担，不利于医疗机构的健康发展，最终损害的还是广大人民的利益。

2.2.2　医疗过错认定标准是否体现出差别。《侵权责任法》科学地规定了医疗过错的认定标准中，是否符合“当时的医疗水平”为其中一个认定标准，但是针对医务人员、医院等级以及地区之间的差异却没有制定相应的标准。在其草案中曾规定医疗过失标准应考虑到上述原因导致的差异，但是最终被删除。因为考虑到可能会有医务人员借此项规定钻空子，为自己找到推脱的理由，所以最终出台的法律只强调了应考虑时代医疗水平的问题。殊不知，在现实实践过程中，由于三甲医院与乡镇医院之间的医疗水平差距很大，医疗资源分布十分不合理，对其使用一样的医疗过失标准实在有失偏颇。笔者认为，可以通过司法解释，增加针对不同地区、不同级别医院的判断标准。

2.2.3　医疗过错鉴定制度如何发展。由于我国医疗纠纷处理的双轨制，可按照医疗事故鉴定处理途径即通过医学会依照《医疗事故处理条例》的规定进行医疗事故的鉴定，也可按照医疗过错鉴定通过司法鉴定机构进行鉴定。医学会主要是由医务人员和行政管理人员组成，其鉴定结果也不是在法院向法官作出，出于这样的背景，其所作出的鉴定结果容易被百姓们怀疑缺乏公信力。同时医学会提供的鉴定结果往往不符合证据规则，且其鉴定结果是集体负责制，不符合法律对证据的要求。

笔者认为，司法鉴定机构属于第三方鉴定机构，与受害患者及医疗机构之间没有利益关系，属于独立的组织。故其鉴定的结果更加容易使人信服，具有较强的公信力。同时，鉴定结果往往符合证据规则，可以作为证据使用。鉴定人对其鉴定结果承担法律责任。对证据进行质证时，鉴定人有出庭作证的义务，向法庭及双方当事人对其出具的鉴定意见进行解释。若鉴定人不出庭，则其鉴定意见不得作为证据被采纳。《侵权责任法》中没有规定医疗过错鉴定的鉴定机构，各方纷纷呼吁增加立法，但都以“实体法不规定程序法的内容”的理由被拒绝。根据最高法院的统计结果，司法鉴定中心作为中间机构息诉率高，而医学会的医疗损害鉴定息诉率低，易上诉、上访。而且医学会出庭率接近零，司法鉴定机构的鉴定结果越来越得到法院的认同。

总体而言，中国医疗过错鉴定制度在中国法制建设发展的不同时期，针对不同的社会矛盾，是各有成效的。同时，随着生产力的发展以及其他各种因素的演变，以致产生新的社会矛盾，这时就需要及时出台新的法律法规加以规范和约束。《侵权责任法》的实行，使医患关系按照明确的法律秩序运行，并且按照严格公正的司法程序协调医患关系解决医疗纠纷。希望在现有《侵权责任法》的基础上，可以进一步明确规定医疗过错鉴定制度，避免双重标准等，进一步对该法律法规进行完善，更好地发挥其在解决医疗纠纷中的效能。

［1］杨立新.中国医疗损害责任制度改革［M］//肖柳珍.中国医疗损害责任制度改革研究.北京：中国政法大学出版社，2009：80-92.

［2］杨立新.《侵权责任法》改革医疗损害责任制度的成功与不足［J］.中国人民大学学报，2010，24（4）：9-16.

［3］刘亮、李恒.论《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》的关系［J］.医学与社会，2011，08：70.

［4］梁慧星.论侵权责任法中的医疗损害责任［J］.法商研究，2010，24（6）：79.