二、浙江某房产公司与某建设公司涉及黑白合同纠纷案

原告：浙江某房产开发有限公司。

被告：某建设集团有限公司。

（一）案情简介

2009年8月15日，原告房产公司与被告建设公司签订《上海市建设工程施工合同》一份，约定由原告将嘉善某小区工程发包给被告承建。承包范围为：施工图所涉及的内容及室外总体配套工程等。开工日期：2009年10月6日（以施工许可证日期为准）。竣工日期：2011年12月5日（以实际竣工日期为准）。合同工期总日历天数792天。工程质量标准：以国家或行业规定的标准验收合格。合同金额：暂定1亿元整（以审计后的结算为准）。本合同价款采用其他计价方式，合同价款的调整方法：按上海93定额二类取费下浮10%；材料、机械和人工单价按《上海建设工程造价与交易信息》同期公布的价格为准：工程量按实结算。2009年9月18日，原告对涉案工程进行邀请招标，招标范围：某小区工程土建、安装工程。被告对原告发包的涉案工程进行了投标，报价为126011637元，工程报价说明按《浙江省建筑工程预算定额》2003版及《浙江省建设工程施工取费定额》。工料单价方法编制材料、设备价格结合自身实力及参照《嘉兴造价管理》2009年第8期确定。

2009年12月28日，原、被告再行订立建设工程施工合同一份，约定原告将某小区1号～6号幢，东商业楼、中央商业楼发包给被告承建。工程内容：土建、水电安装、消防及室外附属工程。合同工期总日历天数720天。工程质量标准：合格。合同价款：12601万元（以审计结果为准）。合同价款：采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程量按实结算，费率按投标费率结算，材料价格按嘉兴市信息价结算。

2010年2月25日，涉案工程开工。2010年3月25日，原告、被告就涉案工程消防安装工程签订补充协议一份，编号：补充001。约定工程内容：涉案工程全套消防安装工程。承包范围：地上建筑、地下人防、泵房、室外总管网和施工图涉及的所有消防和通风安装工程。验收标准：按消防部门审核后的图纸施工，以当地消防部门验收合格为标准，如未能通过验收，承包人需承担一切责任。工程价款：按实结算。工程价款计价方式：按上海93定额一类取费下浮9%：材料及机械和人工单价按《上海建设工程造价与交易信息》施工同期公布的价格为准；工程量按实结算。本补充协议书与2009年8月15日双方所订立的《上海市建设工程施工合同》具有同等法律效力，且本补充协议书未明确的其他条款均按双方于2009年8月15日订立的《上海市建设工程施工合同》的条款执行。

2010年3月26日，原告、被告就涉案工程另行签订补充协议一份，编号：补充002，协议内容：关于某小区工程在建设过程中人工单价和机械台班单价的补差约定。人工和机械工程量的约定：按上海93定额规则计算定额人工量和机械台班量。本补充协议书作为双方已签订《建设工程施工合同》的附件，具有同等法律效力。

2011年12月25日，被告向原告移交竣工结算书一份，载明：涉案工程结算价19695万元。2012年6月25日，涉案工程经竣工验收为合格。

2012年8月24日，原告、被告签订竣工付款计划协议书一份，载明涉案工程于2012年3月竣工，并确定：①自即日起至2012年10月25日止，双方本次协议甲方（指原告，下同）共分5次暂付乙方（指被告，下同）工程款金额至14500万元。②本竣工付款计划协议书只针对工程款的付款计划，不作为甲乙双方关于工程价款竣工总结算的依据。双方同意某小区工程最终工程价款总结算的金额以审计单位公平公正的审计报表作为参考，且双方同意本工程审计工作和最终工程价款总结算的确认工作需在2012年10月25日前完成并确认。审计工作完成后甲方应依据甲乙双方确认的本工程最终的总结算金额在2012年11月10日前将剩余未支付部分的工程款一次性付清给乙方。③乙方在收到甲方于2012年8月27日支付的工程款600万元后，应配合甲方办理竣工备案表盖章事项。甲方在乙方盖章后仍应按本协议书双方约定的相关条款办理关于支付乙方工程款和工程价款总结算审计的相关工作，如甲方在乙方盖章后不按本协议书第①、②款双方约定的条款执行，甲方同意乙方将本工程提交司法审计，且甲方需承担所有的违约责任。④本竣工付款计划协议书作为《建设工程施工合同》附件之一，经甲乙双方盖章或代表签字后即生效，甲乙双方应遵守本协议书的相关约定并执行，其他未尽之细节按《建设工程施工合同》为准。

2013年2月26日，原告、被告签订竣工结算及付款计划协议书一份，载明：甲乙双方同意某小区工程于2012年3月已经竣工，按乙方（指被告，下同）送审的所有图纸和竣工资料为基础，经审计单位审核后给予的意见为依据，现甲乙双方就某小区工程的竣工工程款结算及付款计划协议如下：甲乙双方同意某小区工程的竣工审计核准后双方协议的工程款结算金额为15470万元。确定甲方（指原告，下同）于2013年2月10日前已经支付乙方（指被告，下同）工程款13969万元。在本次协议后甲方需在2013年3月1日前首次支付乙方的结算款120万元……本竣工结算及付款计划协议书作为《建设工程施工合同》附件之一，经甲乙双方盖章或代表签字后即生效，甲乙双方应遵守本协议书的相关约定并执行，其他未尽之细节按《建设工程施工合同》为准。

本案原告认为，涉案工程为商品住宅，属于必须进行招标的工程建设项目，双方未经招标签订的《上海市建设工程施工合同》，违反了招投标法第三条规定，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释第3条第1款第3项规定，应当认定合同无效。双方在中标之后又签订了第二份建设工程施工合同即中标备案合同，形成了黑白合同。根据上述司法解释第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。原告将无效的黑合同《上海市建设工程施工合同》及其补充协议误认为有效，并以此作为结算依据而签订了《竣工结算及付款计划协议书》，属于对合同的效力和工程款结算依据的重大误解，应依法撤销上述《竣工结算及付款计划协议书》。涉案工程造价应当按招投标文件和中标合同进行结算。原告为维护自身利益，请求法院判令：①确认双方签订的上海市建设工程施工合同及补充协议无效；②撤销双方签订的竣工结算及付款计划协议书；③由被告承担本案案件受理费。

被告建设公司辩称，被告方认为双方签订的前后两份合同都对双方有约束力，双方意思表示真实，应当履行。后面签订的二个补充协议均是对备案合同的补充协议，补充协议是根据施工合同中的实际情况做的变更，对结算做了新的约定。退一步说，如果两个合同因为违反法律规定而无效的，根据浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的若干解答第十六条第二款规定，将双方真实意思，并在施工中具体履行的合同作为工程价款的结算依据，那么在实际施工过程中，具体履行的合同是作为工程价款的结算依据。无论是依据最高院的司法解释还是省高院的解答都明确了一个原则，合同无效，结算仍然有效。实际上本案中，2009年8月15日双方签订的上海市建设工程施工合同，在签订时按照双方真实意思的表示，当然是有效的。但原告方后来又组织了招投标，后双方签订了新的建设工程施工合同，这次招投标是有效的，后双方又签订了二份补充协议，这二份补充协议也是双方真实意思的表示。根据实际的施工情况，重新确定了在招投标中的计价标准，这也是合法有效的。因为无论是第一份上海市的建设工程施工合同，还是第二份合同，均在协议书第六条第二款及通用条款的第二条明确了补充协议是合同的组成部分。因此，补充协议肯定是有效的，而且嘉善县人民法院（2009）嘉善民初第×××号民事判决书也做出了这样的判决。因此我方认为原告的第一项请求是不能成立的，即使第一条诉请能够成立，第二条仍然是不能成立的。综上，要求驳回原告全部诉请。

法院审理后认为，首先，根据我国招标投标法的规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目必须实行招投标。涉案工程为商品住宅，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业的项目范围内，故涉案工程属于必须进行招投标的项目。原告、被告就涉案工程签订《上海市建设工程施工合同》前未依法经过招投标，该合同的签订程序违反法律强制性规定，应属无效。原告、被告于2010年3月25日、3月26日签订的两份补充协议仍采用《上海市建设工程施工合同》约定的工程价款计价方式，系以无效的《上海市建设工程施工合同》约定的计价方式为依据，应属无效。原告诉请要求确认原、被告签订的《上海市建设工程施工合同》及补充协议无效，法院予以支持，被告就此所提的抗辩意见法院不予采纳。其次，被告庭审中陈述其结算系以《上海市建设工程施工合同》及两份补充协议约定的上海市93定额为依据进行的结算，原、被告于2013年2月26日签订的竣工结算及付款计划协议书系以被告送审的结算资料为基础，故《竣工结算及付款计划协议书》因其依据无效，亦属无效，原告现要求撤销上述协议，法院予以支持，被告就此所提的抗辩意见法院不予采纳。综上，依据《招标投标法》第三条和《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决如下：

（1）原告房产公司与被告建设公司于2009年8月15日签订的《上海市建设工程施工合同》及于2010年3月25日、3月26日签订的《补充协议书》无效；

（2）撤销原告与被告于2013年2月26日签订的《竣工结算及付款计划协议书》。

（二）案例评析

必须招投标的建设工程项目，在未经招投标的情况下事先签订一份施工合同，之后又通过招投标程序重新签署一份备案合同，这是目前我国建设工程市场上比较多见的一种情形，也是“黑白合同”中的一种比较典型的情况。

本案中系争项目属于商品住宅，因此依法属于必须进行招投标的项目。而本案原被告双方在尚未进行工程招投标的情况下，事先签订了一份建设工程施工合同，相对于经过招投标程序所签署的备案合同而言，这份事先签订的合同就相当于一份“黑合同”。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，必须进行招投标的项目，未经招投标程序签署的合同无效。因此，本案审理法院正是依据上述相关法律规定，依法认定在招投标程序之前签订的“黑合同”无效。

借由本案例的分析，我们首先看一下“黑白合同”问题。建设工程领域的黑白合同，主要指工程承发包双方在相关政府主管部门备案了一份工程合同（俗称“白合同”），就同一工程项目又另外签署了一份工程合同（俗称“黑合同”）的情况。“黑白合同”的形成，多数情况下是工程合同双方希望逃避政府部门监管，仅仅将招投标和工程合同备案作为履行行政要求来敷衍应付所导致；当然也不排除因为部分地方建设主管部门管理过于僵化，非政府认可的格式合同不予备案，客观导致工程合同签约双方“被迫”在格式合同之外，另外按照双方的真实意思表示签署一份实际履行的工程合同。需要指出的是，“黑白合同”的实质性内容并不一定是不同的，“黑合同”不一定就是无效合同，而“白合同”也不一定就是“有效合同”。

下面简单汇总一下“黑白合同”中的几种典型情况。

（1）必须进行招标投标的工程项目，合同双方经过招投标程序签署中标合同，并在备案后，马上又签署另一份施工合同。在这种情况下，如果“黑白合同”之间必须存在实质性违背，即中标合同之外的合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与中标合同具有实质性背离，而不是一般的合同内容变更，黑白两份合同均不会被认定为无效合同，但是要按照白合同结算工程价款；其主要依据就是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定。

（2）必须进行招标投标的工程项目，合同双方经过招投标程序签署中标合同后，在施工过程中又签署另一份或多份变更或施工合同。如果合同双方存在合理的理由签署黑合同，例如遭遇市场材料价格大幅波动，现场出现重大变化等，则黑白合同均为有效合同，黑白合同存在不一致的，按照最新签署的合同履行。但是，如果不存在变更白合同的合理原因，单纯签署“黑合同”的，则参照第1条的情况处理。

（3）必须进行招标投标的工程项目，合同双方在招标前就签署一份施工合同（黑合同），并且实际已经开始施工之后，又经过招投标程序签署中标合同并备案。这种情况下，黑白合同均为无效合同。原因在于，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，必须进行招投标的项目，未经招投标程序而签署的合同（黑合同）无效。同时，依据《招标投标法》第五十五条，招标人与投标人串通投标的，中标无效。因此白合同也是无效合同。此时，双方应当参照实际履行的合同结算工程价款。

不是必须进行招标投标的工程项目，合同双方存在黑白合同的，一般应当以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。当然，目前对于不是必须进行招标投标的工程项目，合同双方的白合同是自愿经过招投标程序签订，并且备案的，同时又签署了实质性内容背离的黑合同的，是否应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定的问题，存在一定的争议。