三、上海某建设公司诉南京军区某代表处工程合同纠纷案

原告：上海某建设（集团）有限公司。

被告：中国人民解放军南京军区某军事代表办事处。

（一）案情简介

建设单位南京军区某代表处驻沪经济适用房×××号、×××号楼土建安装工程经招标后，由施工单位上海某建设（集团）有限公司中标。2007年6月18日建设单位与施工单位签署《工程建设施工合同》，由施工单位承包上述工程，工程价款人民币（以下币种均为人民币）27387500元，开工日期：2007年6月26日，竣工日期：2008年8月26日，质量标准：一次性验收合格。合同第六条约定，主体竣工验收后支付至合同总价50%，工程竣工验收合格后支付至合同总价70%，经上级主管审计部门审计后支付至合同总价的95%，留5%质保金，按国家规定保修期完成后一次性付清。通用条款的32.2条约定，发包人收到竣工报告后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。

2008年7月17日双方签订补充协议，约定工程量计算方式：根据竣工图及上海市2000预算定额工程量规则计算。建设单位同意按施工单位分包工程合同总价3%～5%支付配合费。工程于10月31日前具备竣工验收条件，工程质量需经建设单位一次性验收合格，如工程质量达不到合格标准，可扣除合同总价5%作为违约金。工程款支付方式：工程进度款按原方式执行，工程量及材料等上涨因素增加的费用在结算前，只支付钢筋部分，其余因素等军区审计局审计后支付。施工单位在工程竣工验收后一个月内提供结算资料报建设单位审核，审核单位在45个工作日内审核完毕。在出具审计报告后30天内，支付至结算总额的95%，余款等国家规定保修期满后付清。事后施工单位进场施工，建设单位共计支付工程款2527万元。

2011年5月25日建设单位、施工单位及监理单位等召开验收会议，提出了工程中存在的问题。2011年6月14日施工单位对工程整改完毕，由监理盖章确认。

2010年10月南京军区审计事务所开始对工程进行审计，2011年1月7日、7月12日、12月23日施工单位多次向建设单位提出对于审计中结算问题的异议。2013年9月2日南京军区审计事务所做出审计报告，认定工程款为25656263.65元。2013年4月16日南京新兴审计事务所做出审计报告，认定配套工程款为7856561.46元。

2013年5月，施工单位向上海宝山法院提起诉讼称，因建设单位未按约支付工程款，故请求判令建设单位支付工程余款11458207元（其中工工程款9498847元，停工窝工损失1959360元），并承担银行同期贷款利息（其中工程款9621796.65元，自2010年4月15日起计算利息，工程款1836410.35元，自2010年12月25日起计算利息，上述利息要求计算至判决要求支付款项之日止，另已付工程款中的300万元，自2010年4月15日至2013年1月23日期间因逾期支付而计息）。

一审审理中，建设单位答辩并反诉称，涉案工程系经过招投标，故双方签订的补充协议，违反了最高人民法院关于建设工程合同纠纷的相关司法解释，即当事人就同一建设工程另行签订的施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以中标合同作为结算依据，故补充协议为无效合同，不能作为结算依据。本案工程经南京军区审计事务所审计，工程款为25656000元，建设单位已支付工程款2527万元，故施工单位要求支付的工程款数额无依据。工程实际于2011年5月25日才完工，且因施工单位的原因至今未能通过合格验收，综上不同意施工单位的诉讼请求。由于施工单位逾期完工，且工程存在严重质量问题，故反诉请求判令：①施工单位支付工期延误违约金110万元（合同约定竣工日期为2008年8月26日，暂计至取得钥匙之日2011年8月31日共1100天，依合同约定延期竣工违约金为1000元/天）；②施工单位支付损失赔偿金1994200元；③扣除施工单位工程质量保证金1282813元（施工单位至今未履行保修义务，质保金为工程价款25656263.65元的5%）；④施工单位支付工程质量未达到一次性验收合格违约金1369375元（按投标承诺书，工程质量未达到一次性验收合格的，处以合同总价款27387500元的5%罚款）。

针对建设单位的反诉，施工单位辩称，施工过程中，因相关单位影响脚手架工程而发生停工，工期应当顺延。后又因当时的建筑市场材料、人工成本上涨，故双方签订了补充协议，该协议系双方协商一致而达成的，符合民事活动的准则，也不存在恶意串通，损害国家、集体或他人合法权利等导致无效的情形，故对双方均有法律约束力。系争工程在2008年12月25日竣工，而且是由于建设单位及其指定分包单位的原因导致工程最终在2008年12月25日竣工，故工程没有延期。建设单位未在合同约定的28天内组织验收，应视为工程质量合格。建设单位提出的赔偿金1994200元和本案无关。建设单位没有对系争工程组织验收，且已经使用，不存在需要保修的项目，建设单位也未要求施工单位履行保修义务，其主张的扣除质量保证金及质量不达标违约金没有依据。综上不同意建设单位反诉请求。

一审审理中，经施工单位申请，法院委托上海某测量师事务所有限公司对工程价款进行鉴定评估，工程造价为34168847元。另有争议部分，分包单位、甲供材料的总包管理费、配合费、保管费为60万元，停工损失为1959360元。

经质证，施工单位对鉴定报告中的数额无异议，并认为争议部分中的两项均有相应事实依据，应当由建设单位向施工单位支付。建设单位称：①鉴定单位将补充协议作为依据进行鉴定，不具有合法性。②鉴定所依据的材料不真实、不充分、不完整，鉴定人未到现场勘察，遗漏了水电费，未对让利部分进行鉴定，重复计算了措施费，部分鉴证单无建设单位签字认可，但仍计入造价。停工工损失1959360元无依据。另外争议部分中的配合费60万元的计算不当，应该以实际配合所发生的费用来计算。建设单位分包的项目一共是11项，经过南京军区审计确认有4项是需施工单位配合的，包括外墙保温、外墙涂料、护栏、铝合金门窗，这4项的工程费用一共是600多万元。按照3%来计算，总共配合费应为190707元。③按双方合同约定，应以南京军区审计事务所的审计报告为依据。

鉴定人员出庭表示，关于对鉴定报告合法性有异议，不是鉴定单位回答的问题。关于资料的真实性问题，建设单位在此次鉴定中不配合、不到场。关于水电费，建设单位未提供相关资料，故无法鉴定。关于让利，双方在合同中未约定。关于分包单位、甲供材料的总包管理费、配合费、保管费60万元，系根据分包合同价款的4%计取。关于停工工损失，施工单位提供的资料上有监理公司的签名，但无建设单位签名，故列为争议部分。另工程造价34168847元中包括水电费567497元。

建设单位称，南京军区审计事务所已对工程进行审计，现施工单位单方申请鉴定，故建设单位没有必要提供相关资料及配合现场勘察。

一审法院经审理后认为，双方当事人签订的工程施工合同合法有效，受法律保护。现双方主要争议在于补充协议是否合法有效。原审法院认为双方在依据招投标文件签订了工程施工合同后，在履行中又签订了补充协议，根据实际情况对工程相关事宜进行约定，该协议系双方真实意思表示，应认定为合法有效。关于建设单位辩称补充协议违反了司法解释关于不得再签订与中标合同不符的协议一节，双方在签订补充协议时主观上并不存在恶意串通，损害国家或他人合法利益的行为，不存在其他导致合同无效的情形，系双方在自愿协商的基础上达成补充协议，且实际上双方也在按补充协议履行，故按照诚实信用的原则，应认定补充协议合法有效。建设单位委托的南京军区审计事务所做出的审计报告，是在不采纳补充协议的基础上做出的，不符合双方的约定，也不符合施工的实际情况。审理中法院委托上海某测量师事务所有限公司对工程价款进行的鉴定评估，工程造价为34168847元。该报告是在双方签订的施工合同及补充协议基础上做出，故应予采纳。建设单位在鉴定中不配合、不到场、不提供资料的行为，不影响鉴定报告的做出。由于该工程价34168847元中包括水电费567497元，而施工单位无证据证明其支付过水电费，故水电费应予扣除。据此扣除建设单位已支付的工程款2527万元及水电费567497元，建设单位还应支付工程款8331350元。关于鉴定报告中争议部分的分包单位、甲供材料的总包管理费、配合费、保管费60万元一节，双方在补充协议中约定了建设单位需支付配合费，但对具体数额约定不明确，故酌定为30万元。关于鉴定报告中的停工损失1959360元，根据鉴证单位及施工会议纪要，确实存在因建设单位原因导致停工的事实，但因相关的资料上只有监理公司的确认，无建设单位的确认，故酌定为120万元。关于施工单位主张的利息，由于双方在合同中约定工程竣工后由南京军区审计事务所进行审计，后在审计中双方发生争议而涉诉，本案系由法院另行委托其他单位审计后认定了工程价款，既而确定建设单位需支付的数额，故对于施工单位主张的利息不予采纳。

关于建设单位的反诉请求，双方签订的补充协议约定工程应于2008年10月31日前完工。根据施工单位提供的竣工报告，工程于2008年12月25日竣工，该竣工报告系打印，且内容完整，无涂改，有双方共同盖章确认，故真实有效，据此2008年12月25日竣工报告应予采信，再结合施工单位在施工中存在的因建设单位原因导致停工的事实，工期可以相应顺延，故可认定工程未逾期竣工，建设单位主张的逾期完工违约金110万元及赔偿金1994200元，无事实依据，不予支持。关于建设单位主张的扣除质保金及工程未验收合格违约金，根据查明的事实，建议单位于2010年1月22日召开验收会议，认为初步验收合格，但在2011年5月25日才又组织召开了一次验收会议，提出了工程中存在的问题，此时距前一次验收会议已过1年多，故该做法欠妥。2011年6月14日施工单位对相关工程问题整改完毕，由监理公司盖章确认。施工单位的整改行为应属于履行工程竣工后的保修义务，此后没有证据证明建设单位再次要求施工单位履行保修义务。本案审理中，建设单位处既不申请对质量问题进行鉴定，也不向施工单位主张对工程进行保修，而只是要求扣除质保金，其主张缺乏法律依据，不予采纳。

一审法院据此做出判决：①建设单位于判决生效之日起10日内支付施工单位工程款8331350元；②建设单位于判决生效之日起10日内支付施工单位总包管理费、配合费、保管费30万元；③建设单位于判决生效之日起10日内赔偿施工单位停工损失120万元；④施工单位其余诉讼请求不予支持；⑤建设单位的反诉请求不予支持。

原审判决后，上诉人建设单位不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉称，二审法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。

（二）案例评析

本案中，原被告双方最主要的争议焦点在于建设单位与施工单位所签订的《补充协议》是否有效的问题，这是工程纠纷案件中涉及“黑白合同”的一种情况。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但是，对于该法律规定的理解不能仅限于对“另行订立”合同这一表现形式是否构成“黑白合同”，还要实际分析是否产生了导致合同双方变更合同条款的客观因素，例如原材料市场价格大幅波动等情况。法律赋予合同双方意思自治的权利，即使以招投标方式签订的合同，亦未禁止当事人在签订中标备案合同后，协商变更合同条款。相关司法解释与司法实践中，不受法律保护的“黑合同”，其目的在于规避法律规定和行政监管，侵害其他投标人的合法权益。本案中建设单位与施工单位签订的《补充协议》，产生于双方履约过程中，就形式要件而言，并非在缺乏变更因素的情况下签订《补充协议》，而是在履行过程中，针对材料涨价等原因，经协商变更合同条款。同时，在实质性要件上，并无证据证明建设单位与施工单位签订该《补充协议》的目的在于规避法律规定和行政监管，侵害其他投标人的合法权益。故上述补充协议并非真正意义上的“黑合同”，该《补充协议》依法对签约双方有约束力。

因此，在分析建设工程领域的“黑白合同”问题时，应当充分把握立法的本意，并且结合工程实践，避免盲目扩大黑白合同的应用，反而容易引发合同双方在工程施工合同履行实践中的争议。