一、湖北某置业公司与荆州市某建设公司工程合同纠纷案

上诉人（原审被告）：湖北某置业有限公司。

被上诉人（原审原告）：荆州市某建设工程有限公司。

（一）案情简介

上诉人湖北某置业有限公司（以下简称“置业公司”）因与被上诉人荆州市某建设工程有限公司（以下简称建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服原审法院民事判决，向湖北省荆门市中级人民法院提起上诉。本案现已审理终结。

原审法院认定，2010年11月26日，建设公司与置业公司签订《桩基工程施工协议》，合同约定：由建设公司对某宾馆重建及花园小区建筑桩基工程进行施工总承包，并约定了工程概况、工程承包范围、工程结算方式及合同价款、工程期限、双方人员配备、工程进度款拨付要求等内容，该协议作为签订正式合同的依据。2010年12月11日，建设公司与置业公司正式签订《钻孔灌注桩工程施工合同书》，合同约定：由建设公司对宾馆重建及花园小区建筑安装工程进行施工承包，按合同承包范围包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工。由建设公司包工包料，按设计施工图和设计变更通知书及置业公司变更函、置业公司确认的现场签证单、实际完成工程量实做实收的方式执行。该协议还约定工程结算造价计算原则为：机械钻孔灌注桩采用综合费率包干价。直径φ800的暂定每立方米1280.00元，按实际现场签证完成工程量据实结算，依照2008年湖北省土建消耗定额计算及2008年费用标准结算下浮8%为准，材料差价按荆门市地区定额计算及2008年费用标准结算下浮8%为准，材料差价按荆门市地区2010—2011年当月调整。合同签订后，置业公司将宾馆重建及花园小区建筑1号楼、2号楼、6号楼及宾馆桩基础工程交付给建设公司施工，建设公司自2011年2月起组织工人包工包料、全额垫资完成所有的工作量，至同年5月28日交付置业公司使用，置业公司陆续支付工程款5051726.00元，嗣后，双方为工程造价结算发生分歧。2012年8月18日，置业公司单方委托北京某国际工程技术有限公司对上述工程进行《工程决算编制书》，认定工程总造价为5311711.58元。2012年11月28日，建设公司自行编制《工程结算书》，认定工程总造价为7161912.25元，置业公司欠工程款2110150.25元。建设公司多次按自行编制认定的工程价款向置业公司结算索要工程款，置业公司认为只欠建设公司工程款259986.00元，并以建设公司没有向置业司开具税务发票为由，对欠款拒绝支付，遂形成讼争。

一审法院经审理后认为，本案是因建设工程合同的工程造价款约定不明引起的纠纷，争议焦点是：①建设公司、置业公司在施工过程中实际履行的是《桩基工程施工协议》还是《钻孔灌注桩工程施工合同书》；②建设公司、置业公司履行的合同是否属有效合同；③桩基工程价格计算是应按综合费率包干价还是按土建消耗定额计算。

关于建设公司、置业公司在施工过程中履行的是《桩基工程施工协议》还是《钻孔灌注桩工程施工合同书》的问题：①《桩基工程施工协议》的签订时间在《钻孔灌注桩工程施工合同书》之前；②《桩基工程施工协议》中，没有建设公司的单位公章，只有委托代理人周某的个人签名，且没有建设公司单位授权委托书附后；③《桩基工程施工协议》第七条约定，本协议作为签正式合同的依据。可见，《桩基工程施工协议》系建设公司、置业公司之间的一份意向性合同书。建设公司、置业公司签订的《钻孔灌注桩工程施工合同书》，符合合同的各项要件，足以说明该合同是经双方充分协商后而签订的正式合同。纵观全案事实，建设公司、置业公司在施工过程中实际履行的是《钻孔灌注桩工程施工合同书》。

关于《钻孔灌注桩工程施工合同书》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：①承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；③建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”置业公司认为本案桩基工程系大型基础设施项目，建设公司没有进行过招投标，违反了法律的强制性规定，主张《钻孔灌注桩工程施工合同书》无效。原审法院认为，本案桩基工程置业公司在对外发包时本身没有履行招投标，亦未有建设部门的有关建议书等，同时，置业公司未举证证实本案工程必须进行招投标。置业公司的这一主张，原审法院不予采信。因此，原审法院认定《钻孔灌注桩工程施工合同书》合法有效。

关于桩基工程价格是应按综合费率包干价还是按土建消耗定额计价计算并下浮8%的问题。《钻孔灌注桩工程施工合同书》第三条约定：“机械钻孔灌注桩采用综合费率包干价。直径φ800的暂定每立方米1280.00元，按实际现场签证完成工程量据实结算，依照2008年湖北省土建消耗定额计算及2008年费用标准结算下浮8%为准，材料差价按荆门市地区定额计算及2008年费用标准结算下浮8%为准，材料差价按荆门市地区2010—2011年当月调整。”该条款系约定不明条款，从标点符号上看，采用综合费率包干价；从具体内容上看，按土建消耗定额计算并下浮8%更为具体；从形式上看，直径φ800的暂定每立方米1280元，仅仅是暂定，况且对直径φ600、φ1000均未约定；从意向性合同书来看，意向性合同书只约定了综合费率包干价，没有约定土建消耗定额计算价及费用下浮为内容。可见，合同双方当时的意思表示是采用定额加下浮8%价格计算工程价款。因此，原审法院采用鄂金（2014）第019号《建设工程造价鉴定报告书》中按合同注明以定额计价计算并下浮8%的工程造价鉴定价值，计人民币8025894.67元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，一审法院判决如下：被告置业公司支付原告建设公司工程款2110150.25元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担利息（自2013年1月4日起至付清全部款项止），由原告建设公司向被告置业公司出具工程款2110150.25元的税务发票。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审公开开庭审理中，上诉人置业公司提交了一份证据：建设公司于2010年12月8日出具的《法定代表人授权委托书》，拟证明周某签订《桩基工程施工协议》的行为经过建设公司授权。

被上诉人建设公司的质证意见为，对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，《桩基工程施工协议》于2010年11月26日签订，该证据系2010年12月8日出具，建设公司的授权对周某之前签订合同的行为无效。

二审法院对上诉人置业公司所提交证据的认证意见为，建设公司对该证据的真实性无异议，法院对该证据的真实性予以确认，但该证据显示建设公司对周某的授权委托日期为2010年12月8日，不能证实周某于2010年11月26日签订《桩基工程施工协议》的行为经过建设公司授权，达不到其证明目的，法院对该证据的证明目的不予采信。

二审法院经审理查明，2010年12月8日，建设公司出具《法定代表人授权委托书》，内容为：“徐某系荆州市某建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托荆州市某建设工程有限公司的周某以本公司名义参加某宾馆重建及花园小区桩基础工程的工作；委托人在该项目工程中的合同洽谈及签署，我均予以承认。”

一审查明的其他案件事实属实，二审法院予以确认。

二审法院认为，本案的争议焦点为：①《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》是否无效；②诉争工程总价款该如何确定。

1．关于《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》是否无效的问题

《招标投标法》第三条第一、第二款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订；报国务院批准。”2000年4月4日经国务院批准；2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：①供水、供电、供气、供热等市政工程项目；②科技、教育、文化等项目；③体育、旅游等项目；④卫生、社会福利等项目；⑤商品住宅，包括经济适用住房；⑥其他公用事业项目。”本案中，诉争工程为某宾馆重建及花园小区建筑安装工程，该工程涉及商品住宅，属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，系必须进行招标的工程，不能由发包方直接发包给承包方。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……③建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，建设公司与置业公司未经过招标投标的相关必要程序，即约定将必须进行招标的诉争工程交由建设公司承包，相关约定应视为无效，故《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》均为无效合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》均为无效合同，但诉争工程经竣工验收合格，承包人建设公司请求参照实际履行的合同约定支付工程价款，应予支持。上诉人置业公司认为《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》均为无效合同的上诉理由成立，法院予以采纳。

关于上诉人置业公司认为施工人周某借用建设公司的名义与置业公司签订合同的问题。法院认为，《桩基工程施工协议》系置业公司与周某于2010年11月26日签订，建设公司并非该合同的当事人；2010年12月8日，建设公司授权周某以该公司名义参加宾馆重建及花园小区桩基础工程的工作，并认可周某在该项目工程中的合同洽谈及签署，故置业公司与建设公司于2010年12月11日签订《钻孔灌注桩工程施工合同书》时，周某已获得建设公司的正式授权，该合同的双方当事人系置业公司与建设公司。上诉人置业公司认为上述合同系周某借用建设公司的名义与置业公司签订的证据不足，该项上诉理由不能成立，法院不予采纳。

2．关于诉争工程总价款该如何确定的问题

上诉人置业公司认为建设公司实际履行的是《桩基工程施工协议》，该协议约定旋挖机械设备施工，建设公司是使用旋挖机械设备施工。法院认为，置业公司与建设公司实际履行的是《钻孔灌注桩工程施工合同书》。其一，签订《桩基工程施工协议》的双方当事人系置业公司与周某，该协议仅有周某签字，而周某当时尚未获得建设公司的授权。其二，《桩基工程施工协议》第七条约定“本协议作为签正式合同的依据”，在周某获得建设公司的授权后，置业公司与建设公司正式签订《钻孔灌注桩工程施工合同书》，该合同加盖有建设公司的合同专用章，另有建设公司的法定代表人徐某签字，周某也以委托代理人的身份在该合同上签字。其三，《钻孔灌注桩工程施工合同书》约定施工方式为机械钻孔灌注桩，建设公司虽实际使用旋挖机械设备施工，但旋挖机械设备属于机械钻孔的具体方式之一。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，法院不予采纳。

上诉人置业公司认为其与建设公司约定诉争工程的计价方式为包干价，不应依据定额计价。经查明，《钻孔灌注桩工程施工合同书》第3.1.1条约定：“机械钻孔灌注桩采用综合费率包干价。直径φ800的暂定每立方米1280元，按实际现场签证完成工程量据实结算，依照2008年湖北省土建消耗定额计算及2008年费用标准结算下浮8%为准，材料差价按荆门市地区定额计算及2008年费用标准结算下浮8%为准，材料差价按荆门市地区2010—2011年当月调整。”该约定虽表述为“采用综合费率包干价”，但没有明确约定具体包干价格，而是约定直径φ800的“暂定”为每立方米1280元，并进一步约定了具体定额计价的方式。法院认为，依据该约定，置业公司与建设公司关于诉争工程的计价方式应为按定额计价。上诉人置业公司认为诉争工程的计价方式为包干价的上诉理由不能成立，法院不予采纳。

综上，上诉人置业公司认为《桩基工程施工协议》与《钻孔灌注桩工程施工合同书》无效的上诉理由成立，但并不影响本案的实体处理结果。上诉人的其他上诉理由不能成立，法院不予采纳。上诉人的上诉请求，法院不予支持。原审认定基本事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决驳回上诉，维持原判。

（二）案例评析

争议双方签署的建设工程合同效力问题，是当前建设工程类案件纠纷中经常遇到的情况。总结而言，现行法律体系下，导致建设工程合同无效的情形主要包括以下几种情况：

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

（4）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；

（5）招投标过程中，低于工程成本签署的中标建设工程合同；

（6）其他因违反强制性法律规定导致无效的合同。

在本案例中，涉及的一个争议焦点，就是判断争议双方签订的两份工程施工合同的效力问题。而在建设工程领域，判定合同效力最主要的法律规定，即依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的，合同无效。

关于“法律、行政法规的强制性规定”，在建设工程领域，经常涉及的是《招标投标法》及其他相应行政法规的规定。而在本案例中，判定系争建设项目是否属于依法必须进行招标投标的项目，是否违反《招标投标法》等的强制性规定，与判断系争施工合同的效力是否密切相关。

在建设工程实践中，工程项目的发包方可以通过招投标形式、直接发包、竞争性谈判等多种方式来确定项目的勘察、设计、施工、建筑材料设备采购以及监理等合作单位。而根据《招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》的相关规定，建设工程的施工项目必须招标而未招标的，则发包方与施工单位所签订的施工合同无效。对于建设工程领域诉讼纠纷（尤其是建设工程施工合同纠纷）的当事人而言，事先应当准确把握涉诉工程项目是否必须依法招标。

1．关于必须招标工程项目范围的法律规定

正如本案例中已经提及的，本案一审及二审法院在分析合同效力时均引用了招标投标法的相关规定。根据《招标投标法》第三条的规定，工程建设项目包括项目以及法律或者国务院规定的其他项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

2000年4月4日经国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对《中华人民共和国招标投标法》第三条要求的，必须进行招投标的项目范围做出了具体规定。使该条法律规定更具可操作性。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的内容，下列项目必须进行招投标。

关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括如下几个方面：

（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；

（2）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；

（3）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通信项目；

（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；

（5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管理、公共停车场等城市设施项目；

（6）生态环境保护项目；

（7）其他基础设施项目。

关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括如下几个方面：

（1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

（2）科技、教育、文化等项目；

（3）体育、旅游等项目；

（4）卫生、社会福利等项目；

（5）商品住宅，包括经济适用住房；

（6）其他公用事业项目。

使用国有资金投资项目的范围包括如下几个方面：

（1）使用各级财政预算资金的项目；

（2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

（3）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

国家融资项目的范围包括如下几个方面：

（1）使用国家发行债券所筹资金的项目；

（2）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

（3）使用国家政策性贷款的项目；

（4）国家授权投资主体融资的项目；

（5）国家特许的融资项目。

使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括如下几个方面：

（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；

（2）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；

（3）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

2．关于必须招标工程项目规模的法律规定

根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的第七条，上述范围工程项目的施工单项合同估算价在200万元人民币以上；重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在100万元人民币以上；勘察、设计、监理等服务单项合同估算价在50万元人民币以上；或者单项合同估算价低于规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的，均必须通过招标确定合作单位。

3．关于必须招标工程项目招标形式的法律规定

当工程项目的范围和规模具备上述《工程建设项目招标范围和规模标准规定》所明确的必须招标发包的条件，实施招标活动当事人同时需要注意法律、行政法规关于招标的形式要求。根据《招投标法》，招标形式包括公开招标和邀请招标两种，如果发包单位将应公开招标的项目仅作邀请招标发包，同样有被认定为“未依法招标”的风险。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十一条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第九条规定：“工程施工招标分为公开招标和邀请招标。依法必须进行施工招标的工程，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标，但经国家计委或者省、自治区、直辖市人民政府依法批准可以进行邀请招标的重点建设项目除外。”

《国家重点项目管理办法》第十三条规定：“国家重点建设项目主体工程的设计、施工、监理、设备采购，由建设项目法人依法公开进行招标，择优选定中标单位；但是，按照规定经批准可以议标、邀请招标的除外。”

最后，新颁布的《招投标法实施条例》第八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。”

综上，当工程项目的范围和规模符合必须招标情形时：①除非经过有关部门批准，否则对于经确定为国家或地方重点项目，以及以国有资金投资为主（如政府机关、事业单位、国有企业、国有控股企业）的工程项目，发包人应当采取公开招标形式发包；②而其他符合必须招标范围和规模要求的工程项目，发包人可以选择公开招标或邀请招标形式发包；③非必须招标的工程项目，发包形式不影响合同效力。

在本案中，一审法院因为没有准确把握系争项目是否属于必须招标的工程项目这样一个细节，在判决中错误地认定原被告双方签署的第二份施工合同为有效合同，尽管在工程款结算方面并未因此对争议双方造成影响，但毕竟是对合同效力做出了错误的认定，故被二审法院依法予以纠正。