理想的专业法学教育(修订版)
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三、法学的基本课程

(一)建议的课程

本文建议中国重点大学的法学院应该取消现时的法学本科、法学硕士、法律硕士的学位课程,而以一个七年课程取代为法学的基本学位课程。七年基本学位课程后,可以分别设立课程或研究的深造学位课程。

基本法学学位课程——七年

前四年(课程要求,可在任何大学修读)——学士学位

第一学期 中国历史Ⅰ;西方文化历史Ⅰ;中国文学Ⅰ;西方文学Ⅰ;外语Ⅰ

第二学期 中国历史Ⅱ;西方文化历史Ⅱ;中国文学Ⅱ;西方文学Ⅱ;外语Ⅱ

第三学期 数学Ⅰ;统计学Ⅰ;自然科学Ⅰ;经济学Ⅰ

第四学期 数学Ⅱ;统计学Ⅱ;自然科学Ⅱ;经济学Ⅱ

第五学期 社会科学Ⅰ;心理学Ⅰ;政治学Ⅰ;管理科学Ⅰ

第六学期 社会科学Ⅱ;心理学Ⅱ;政治学Ⅱ;管理科学Ⅱ

第七学期 逻辑学Ⅰ;哲学Ⅰ;中国法制史Ⅰ;上述学科选修课程1门

第八学期 逻辑学Ⅱ;哲学Ⅱ;中国法制史Ⅱ;上述学科选修课程1门


后三年——法学院本院——××学位

第一学期 民事诉讼Ⅰ;民法总、分论Ⅰ(合同/侵权/不当得利);财产Ⅰ;刑法Ⅰ

第二学期 民事诉讼Ⅱ;民法总、分论Ⅱ(合同/侵权/不当得利);财产Ⅱ;刑法Ⅱ

第三学期 宪法Ⅰ;行政法Ⅰ;国际公法Ⅰ;国际私法;法理Ⅰ;研究方法

第四学期 宪法Ⅱ;行政法Ⅱ;国际公法Ⅱ;欧盟法;法理Ⅱ;小论文

第五学期 企业组织法;金融法;竞争法;英美法Ⅰ;专业道德

第六学期 知识产权法;WTO法;亲属法;英美法Ⅱ;选修1门

(一律不许多选。成绩低于______不得在学期中参加任何校内外资格考试。成绩在_______以上的经教务院长批准后可参加少量考试。)


深造

一年课程学位 每学期四到五门同类的部门法


四/五年博士学位

第一学年 研究方法;一、二门部门法

第三学期 资格考试(或以专着/本科程度教科书代替)

第四学期 开题报告

第三、四、五学年 论文研究写作

本节将对以上建议的特征略作解释。

(二)课程定位、目标清晰

本文建议的课程是重点法学院的课程,课程定位是培育法律人领袖的课程,目标清晰。重点法学院以外可保留现有的本科课程等,作为培训非精英律师或律师助理的课程。

如前所述,法学教育应该分工,精英法学院应该成为真正的精英。上文没有讨论如何区分精英法学院与非精英法学院。最理想的方法是由法学院自主。但既然已经存在着一些“重点”大学,它们理所当然地成为棈英,否则就不能使他们得到的优待合理化。此外,应该允许任何法学院设立本文建议的课程。只要有其他开设四年课程的法学院,只要有法学院学习以外的入行途径,开设本建议的七年课程的法学院就必须以本身提供的附加价值吸引学生。这将会是个良性循环。

(三)课程设计本土化

本文建议的课程在理念上受到美国教育理念的影响,但绝不是一个改头换尾的美国课程,而是为中国学生而设的,在重要方面与美国课程相佐的课程。

1.法学前非法学教育

本文建议法学学生攻读法学前,必须已拥有一个学士学位,这明显受到美国法学教育制度的影响,但本建议与美国的法学教育及中国的法律硕士不一样,它更接近美国的医学教育。现时美国法学院的入学条件是申请人必须拥有学士学位,其学科不拘。这种要求将法学学生的教育水平、年龄整体提高了,本身就有利于法学学习。但是,法学院前的教育对法学教育没有直接帮助。美国医学院则不同,它们指定入学前必修的课程,其目的不仅是得到一个更成熟更有学养的学生,而是让学生学习为学习好医学所需要的准备知识及技能。本建议同样,前四年的学习是为了更好地学习法律而设的。

精英法学院应该是产生思想的重地,应该以培育产生思想的人才为宗旨,让这些人才制定适合中国国情的法律。但是,希望制定适合中国国情的法律的人,不能仅认识法律,因为法学不是一门自给自足,独立的学科:“法律现在公认是控制社会的工具,以致我们必须对社会有所理解才能理解、批评,以及改善法律。”Richard A.Posner,“Essays Commemorating the One Hundredth Anniversary of the Harvard Law Review:The Decline of Law as an Autonomous Discipline:1962-1987,”100 Harv.L.Rev.(1987),p.763.希望制定法律的人,必须认识国情,这应该是自证的。但是,如何认识国情却会引起争议。笔者认为,他不能仅依赖对中国国情的“生于斯、长于斯”的感性认识,他必须对国情进行科学的研究。这就是跨学科研究。中国现时的法学教员和学生的教育背景意味着我们不能期望在最近的将来进行具规模的跨学科的研究。但是,如果我们不能自己进行跨学科的研究,我们至少应该能够运用美国已生产的大量跨学科研究的成果。仅为了这个目的,我们的法学生就应该有基本的人文、社会学素养。

况且,就是仅希望适用法律,律师也得具备法律以外的知识。例如,不懂得解读公司财会报表的人怎能当商务律师呢?不懂得儿童心理学的基本原则怎能以儿童保护法为专业呢?总之,法学教育应该建立在扎实人文、社会科学知识基础上,而中国目前的法学基本课程只有零星的“通识”课程,没有一个系统的、扎实的基础。

2.课程的结构性

本文的建议与美国模式的最大区别在于课程的结构性。本建议的特征在于它很强的结构性,必须修读的课程多,选修的课程少,而必修的课程是以难度、需要性的顺序排列。其目的在于让学生从基本学习开始发展,为未来的学习打下扎实的基础。这是教育学的一个关键性的命题。Gagne et.al.,Principles, p.165.

强调课程结构的重要性是因为美国法学院树立了一个巨型的坏榜样。早期的学者如最高法院大法官、前哈佛法学院教授法兰克福特(Frankfurter)先生Gerald T.Dunne,“The Third Year Blahs:Professor Frankfurter after Fifty Years,”94 Harv.L.Rev.(1981),p.1238.和现实主义派“领袖”卢埃林(Llewellyn)教授Karl N.Llewellyn,“The Place of Skills in Legal Education,”45 Colum.L.Rev.(1945),pp.367-369(hereinafter Llewellyn,“Skills”).都赞成设立一个循序渐进的基础知识与技能的课程。但是反越战演变成反建制后,美国大学一般将必修课程减少,以致现在的法学院课程只有一年级(耶鲁法学院只有第一个学期)的课程是必修的,其余都是选修课。

无结构课程的优点在于它向教师提供极大的自主性及弹性,他们可以按照本身的研究兴趣开出各种各样的课程。John C.Weistart,“Symposium:Legal Education in an Era of Change:The Law School Curriculum:The Process of Reform,”1987 Duke L.J. p.324.对学生来说,无结构的课程“让他们按照本身的学术兴趣与专业计划量身定造学习计划”。Consultation Group On Research And Education In Law,Law And Learning:Report To The Social Sciences and Humanities Research Council of Canada,Ottawa:The Social Sciences & Humanities Research Council of Canada,1983,p.56(hereinafter Law & Learning).理论上如此,但实际上,学生还是在一个颇狭窄的范围内选课,选的都是“实用”课程。但是,因为整个课程计划没有结构,每一门课都要从零开始,每一门课都变成了入门课。Harry H.Wellington,“Challenges to Legal Education:The ‘Two Cultures’ Phenomenon,”37 J.Legal Educ.(1987),p.329.可以说,无结构的课程的实践有百弊而无一利。

美国学者不是不知道的。自从1980年代以来,这种“自助餐式”的课程Roger C.Cramton,“The Current State of the Law Curriculum,”32 J.Legal Educ.(1982),p.327.受到了强烈的批评。批评者指出法学教授集体的不负责任Cramton,“The Current State of the Law Curriculum,”op.cit.,p.327.导致法学教育的收获少于其组成单元的总和。Frank I.Michelman,“The Parts and the Whole:Non-Euclidean Curricular Geometry,”32 J.Legal Educ.(1982),p.354;see also Law & Learning,p.153;Karl E.Klare,“The Law-School Curriculum in the 1980s:What's Left?”32 J.Legal Educ.(1982),p.336.但知易行难,批评归批评,行动却只限于向学生提出建议,选课时需注意课程的搭配而已。到目前为止,还没有哪一所法学院有勇气回归结构。

本来,具结构性课程是中国教育的特色,无须强调。但是,改革的热情可能导致我们模仿美国的现况而漠视它的过去或者它的理念,因此,必须指出具结构性课程是有充分理论支撑的,美国目前的无结构课程设计不是个好榜样。

(四)课种重质不重量,重本不重新

笔者多年来观察到的中国法学生,大多数呈现一个奇怪的知识结构:一方面能对“前沿的”、深奥的东西如数家珍,滔滔雄辩;另一方面对基本知识却只有单薄的、贫乏的认识。上文已经提到过,中国法学生轻视基础知识,而中国法学院提供的基础课程在广度和深度方面都有欠缺。这里,再指出中国法学生的另一个特征。

不追逐“前沿”概念的学生也非常忙碌,他们勤奋地应付校外的工作或学业。如果将这些学生分类,可分为两类,一类是兼职族;一类是兼读族。兼职的同学每星期上班四天,与全职人员相差无几。兼读的同学长年累月地参加这样那样的考试,如英语、日语、德语、会计、证券从业员执照,等等。此外,在学校里他们也选读大量的额外课程。

这是个外人难以明白的情况,如果认真学习,每学期学习4门到5门课程应该是极限。假如同学每周用60小时学习,选读5门课程,那么除了15小时的上课时间,他有45小时,即每门课程有9小时的时间可用在课外学习上,即为每课时的课程用3小时课外预习或温习,这应该是合理的安排,也是唯一能够好好地学习一门课程的安排,兼读过多的课程只能阻碍学习,除了囤积一堆很快就会被忘记的知识外,这些学习完全没有用处。相反,它只会造成一种低劣的学习方法与风气。

针对以上缺陷,法学院不能仅提供更多基本课程,而必须回归传统结构。因此,一方面,本课程计划包括限制修读的课程量的规定,希望迫使同学认真对待课程。另一方面,本课程计划必修课程数量多。这是反潮流的,但只要不怀偏见地审视这份必修课程清单,应该同意该清单覆盖的范围是任何高端法律人都应该拥有的常识。一个基本法学课程不应该设专业或方向。

基本课程的毕业生不会对某一法律范畴有专长。如果他希望在执业方面专化或者继续进修,可以修读一个一年的课程(硕士)学位课程。这个课程旨在提供大量的“前沿”信息,让已经掌握法律人所需要的基本知识和智能技能的人可以很快得到专化。这个丰富的专科资料对执业或深造同样重要。

(五)知识、技能并重

教学方向、方法不能在课表上反映出来,但它是最重要的。如前所述,法学教育必须改革其教学方法,应该培育学生的智能技能。但是本文并不建议将所有法学课程都改为培育技能的课程,因为希望以技能培育方法同时传授技能和知识需要的资源比以讲课方法教授同等数量的知识所需的资源多出数倍,如无必要,不应该进行全盘改革。事实上,技能的培育并不要求所有课程都变成技能课程。因为一旦学生掌握了某一技能,如判例解读,在课堂上练习判例解读就没有意义,甚至会有反效果。Gerald T.Dunne,“The Third Year Blahs:Professor Frankfurter after Fifty Years,”94 Harv.L.Rev.(1981),p.1238;Llewellyn,“Skills,”op.cit.,pp.367-369.对他来说,更具价值的学习是以最具效率的方法掌握最大量的知识,因为他需要掌握大量的知识才能成为专家。Simon,Models of Thought,Vol.Ⅱ p.279.本文仅建议将部分课程改为培育技能的课程,将其他课程正名为传授知识的课程。

为了保证学生在修读整个课程后可以得到所需要的基础知识及技能,教师们应该协调,认定各课程的目标及教学方法。因为很多课程既可承担培育技能的任务,又可侧重传授知识,视其所采用的教学方法而定,本方案对教师的自主权不会造成太大的干扰。应该先让教师们选择目标及方法,然后如果整体目标或方法有不恰当的倾斜,才需要校方进行“调剂”。

(六)将对研究方法的学习正式化(课程化)

关于中国式论文的缺失,已有学者讨论过,本文不拟参与,但希望指出本建议的一个小小的改良方法:研究方法课程。

研究方法是需要学习的,好像其他技能一样,需要不断练习。例如,北美的小学作业已经包括研究写作。小学学童已习惯在任何一个课题上从零开始,搜集材料,写出一篇又一篇图文并茂的文章。小学阶段的文章可能是叙述性质的,慢慢地变为议论性质的。优秀的学生中学毕业时已掌握撰写理论性论文的技能。大学本科一般没有毕业论文的规定,但是在四年大学学习中,小论文(paper)是无处不在的要求。法学基本学位(J.D.)作为法学的首个学位既不设毕业论文要求,对个别课程的小论文也只设最低数量的要求。对法学学生来说,他已经不需要学习本科层次的研究方法了。

反观中国,中国教育对研究只有考核而没有培训。中小学并不提供研究的学习机会,大学本科毕业时却要求一篇“毕业论文”,很多学生根本不知道如何着手。从网上看到师兄/姐的教路,大学生所用的方法与初中生所用的方法相差无几;其成果一般也就是意料中事。学生在写作过程中学习到的技能或知识有限,毕业论文徒有其表,除了败坏学风外,看不到任何成效。

本文建议针对以上状况,不设置毕业论文,但在课程中段设置了一门研究方法课程,让法学生正式学习不同的正确的研究方法,然后要求学生写一篇“小”论文。强调这应该是“小”论文,其目的在于让学生练习研究的技能而不强求其“创新”等。