2012年中国政法大学701法学综合一（行政法学部分）考研真题及详解[视频讲解]
中国政法大学研究生院
2012年硕士研究生入学考试试题
招生专业：法学一级学科各专业
考试科目：701法学综合一（法理学、宪法学、国际法学各占40分，行政法学30分）
考试日期：1月6日上午
考生须知：
1．所有客观题均在机读卡上作答，所有主观题均在答题上写清号作答，在试题上答题不给分。书写字迹清楚。
2．将机读卡、答题纸和试题一起交回，否则以零分记。
一、单项选择题（请将答案涂在机读卡上，在试卷或答题纸上作答无效。每小题1.5分，共60分）
31．根据《行政处罚法》的规定，罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖所得款项，应（ ）。
A．全部上缴国库
B．交本级政府财政部门，列为本级政府财政收入
C．交处罚决定机关做办公经费
D．扣除行政处罚决定机关为此支付的费用后，剩余部分上缴国库
32．烟草专卖属于（ ）。
A．一般许可
B．特许
C．认可
D．登记
33．根据《立法法》的规定，下列选项中（ ）只能制定法律。
A．涉及有限自然资源开发利用的行政许可
B．较大数额的罚款
C．对非国有财产的征收
D．直接关系公共利益的特定行业的市场准入等
34．根据《公务员法》的规定，公务员担任（ ）主要领导职务的，应当实行地域回避，法律另有规定的除外。
A．厅局级机关
B．乡级机关、县级机关及其有关部门
C．省级机关及其有关部门
D．处级以上
35．下列选项中，（ ）是我国行政复议基本制度。
A．行政复议委员会
B．行政复议期间具体行政行为不停止执行
C．书面复议制度
D．听证
36．下列选项中，（ ）属于派出机关。
A．丰台区洋桥派出所
B．海淀区法制办
C．锡林郭勒盟
D．四季青乡税务所
37．下列选项中，（ ）是“撤销”的正确表述。
A．行政行为因存在重大且明显的违法，自始不发生法律效力
B．行政行为作出时违法，有权机关经法定程序对其违法加以确认，并将其效力追溯性地予以消除
C．行政行为作出时并无瑕疵，但行政机关根据后来的情况变化，将其对将来的效力予以消除
D．行政行为不成立
38．某建设单位的工程设施建设严重影响防洪，水行政部门决定强行予以拆除，所需费用由该建设单位承担。水行政部门的做法是（ ）。
A．行政处罚
B．行政收费
C．代履行
D．直接强制
39．在行政诉讼中，人民法院发现规章与宪法、法律抵触时，可以（ ）。
A．撤销
B．变更
C．废止
D．不予适用
40．确认发明专利权的行政诉讼案件，一审由（ ）人民法院管辖。
A．基层
B．中级
C．高级
D．最高
三、论述与分析题（请将答案写在答题纸上，每小题15分，共60分）
4．2011年1月11日上午10时，钟某把私家车停在某机关门前的路边去办事。20分钟后，他发现汽车被交通协管员贴上了“违法停车告知单”，要求3天内到指定地点接受处罚。后来，交通队依此罚了他200元钱。“协管员贴的处罚告知单写得很明白，如果3日内不去接受处罚，年检就无法通过。这意味着该罚单已经具有强制力。协管员不是公务员，他们‘贴条’凭什么具有法律强制力？”钟某提出质疑，并向法院提起了行政诉讼。对此，交通队代理人辩称：“交通协管队伍是由区政府组建，交通队聘请以协助交警劝阻、告知交通违法行为的；‘违法停车告知单’本身不具有强制力，且协管员拍回的照片，也是由交通队核对认定后才作出处罚决定的；另外，法律没有明文禁止协管员‘贴条’的行为，所以协管员的做法并不违法”。
请结合上述材料就“交通协管员贴罚单”行为的合法性展开论述。（15分）
参考答案：
中国政法大学研究生院
2012年硕士研究生入学考试试题
招生专业：法学一级学科各专业
考试科目：701法学综合一（法理学、宪法学、国际法学各占40分，行政法学30分）
考试日期：1月6日上午
考生须知：
1．所有客观题均在机读卡上作答，所有主观题均在答题上写清号作答，在试题上答题不给分。书写字迹清楚。
2．将机读卡、答题纸和试题一起交回，否则以零分记。
一、单项选择题（请将答案涂在机读卡上，在试卷或答题纸上作答无效。每小题1.5分，共60分）
31．根据《行政处罚法》的规定，罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖所得款项，应（ ）。
A．全部上缴国库
B．交本级政府财政部门，列为本级政府财政收入
C．交处罚决定机关做办公经费
D．扣除行政处罚决定机关为此支付的费用后，剩余部分上缴国库
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【考点】行政处罚法
【答案】A
【解析】根据《行政处罚法》第46条，作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除依照本法第47条、第48条的规定当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。
32．烟草专卖属于（ ）。
A．一般许可
B．特许
C．认可
D．登记
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【考点】
【答案】B
【解析】我国行政许可法按照行政许可的性质、功能和适用条件，将行政许可分为一般许可、认可、核准、特许和登记。
①一般许可是指只要申请人依法向主管行政主体提出申请，经有权主体审查核实其符合法定的条件，该申请人就能够获得从事某项活动的权利或者资格，对申请人并无特殊限制的许可。如驾驶许可、营业许可等。
②认可是由行政机关对申请人是否具备特定技能的认定，主要适用于为公众提供服务、直接关系公共利益并且要求具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的资格、资质的事项。认可的主要功能是提高从业水平或者某种技能、信誉而设，没有数量限制。认可事项，行政机关一般应当通过考试、考核方式。
③核准是由行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的判断、确定，主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设施的设计、建造、安装和使用，直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫事项。核准的主要功能是为了防止社会危险、保障安全，没有数量限制。核准事项，行政机关一般要实地按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫，并根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。
④登记，是由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格。登记的功能是确立申请人的市场主体资格。登记事项没有数量限制，行政机关一般只对申请登记的材料进行形式审查，申请人对申请材料的真实性负责。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。
⑤特许是指涉及到有限的自然资源开发、公共资源配置以及直接涉及到公共利益的特定行业的市场准入等，有特别严格的准入条件限制，鉴于自然垄断的客观原因，客观上存在范围和数量的限制，行政机关只能给特定的相对人颁发特别经营许可。烟草专卖许可存在数量和范围的限制，是一种特定行业市场准入许可，因而应定性为特许。
33．根据《立法法》的规定，下列选项中（ ）只能制定法律。
A．涉及有限自然资源开发利用的行政许可
B．较大数额的罚款
C．对非国有财产的征收
D．直接关系公共利益的特定行业的市场准入等
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【考点】对行政立法权的限制，专属立法权
【答案】C
【解析】根据《立法法》第8条规定，下列事项只能制定法律：①国家主权的事项；②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；④犯罪和刑罚；⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；⑥税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；⑦对非国有财产的征收、征用；⑧民事基本制度；⑨基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；⑩诉讼和仲裁制度；⑪必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
34．根据《公务员法》的规定，公务员担任（ ）主要领导职务的，应当实行地域回避，法律另有规定的除外。
A．厅局级机关
B．乡级机关、县级机关及其有关部门
C．省级机关及其有关部门
D．处级以上
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【考点】公务员法，回避制度
【答案】B
【解析】《公务员法》规定的回避制度分为：职务回避、公务回避、地域回避。①任职回避是指公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的，不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。②地域回避是指公务员不得在自己成长地担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务，例外是自治县县长应由实行区域自治的民族的公民担任、民族乡的乡长由建立民族乡的少数民族公民担任。③公务回避是指公务员在执行公务时涉及与本人有利害关系的应当回避，包括涉及与本人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的，以及其他可能影响公正执行公务的情形。《公务员法》第69条规定，公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的，应当实行地域回避，法律另有规定的除外。
35．下列选项中，（ ）是我国行政复议基本制度。
A．行政复议委员会
B．行政复议期间具体行政行为不停止执行
C．书面复议制度
D．听证
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【考点】行政复议制度
【答案】D
【解析】按照通说，一级复议制度、回避制度、听证制度均为行政复议的基本制度。①
一级复议制度，是指公民、法人或者其他组织对行政机关作出的具体行政行为不服，可以向该行政机关的上一级行政机关或者法律、法规规定的其他机关申请复议，对复议决定不服，只能依法向人民法院提起行政诉讼，不得再向复议机关的上一级行政机关申请复议的制度。即不服从行政主体的具体行政行为的公民、法人或者其他组织，可以向法定的复议机关申请复议一次，不服不能再向上级国家行政机关申请复议。②回避制度，是指为了保证案件的公正审理，而要求与案件有一定的利害关系的审判人员或其他有关人员，不得参与本案的审理活动或诉讼活动的审判制度。③听证制度，行政听证是行政机关在作出影响行政相对人或者利害关系人合法权益的决定以前，由行政机关告知决定理由和听证权利，由相对人或者利害关系人陈述意见、提供证据、进行质辩以及行政机关听取意见、接纳证据并作出相应决定等程序构成的一项法律制度。行政听证是保障行政相对人申辩权利的一项重要制度，也是现代行政程序法的一项核心制度。
36．下列选项中，（ ）属于派出机关。
A．丰台区洋桥派出所
B．海淀区法制办
C．锡林郭勒盟
D．四季青乡税务所
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【考点】行政主体制度，派出机关
【答案】C
【解析】根据有关法律、法规的规定，县级以上地方各级人民政府可以根据工作需要，在一定区域内设立派出机关。它与派出机构相区别：派出机关是人民政府派出的国家行政机关，而派出机构是政府职能部门派出的从事某种专门职能的机构。我国地方人民政府的派出机关主要有三种类型：①省、自治区人民政府经国务院批准设立的行政公署；②县、自治县人民政府经省、自治区、直辖市人民政府批准设立的区公所；③市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准设立的街道办事处。本题中，丰台区洋桥派出所、四季青乡税务所是一个派出机构；海淀区法制办是政府的直属内设机构；锡林郭勒盟是内蒙古自治区派出的行政公署。
37．下列选项中，（ ）是“撤销”的正确表述。
A．行政行为因存在重大且明显的违法，自始不发生法律效力
B．行政行为作出时违法，有权机关经法定程序对其违法加以确认，并将其效力追溯性地予以消除
C．行政行为作出时并无瑕疵，但行政机关根据后来的情况变化，将其对将来的效力予以消除
D．行政行为不成立
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【考点】行政行为无效，行政行为撤销
【答案】B
【解析】除特别重大的违法等情形（即行政行为无效的情形）外，行政行为一经做出即产生法律效力。行政行为的撤销是指在具备可撤销条件的情形下，由国家有权机关作出撤销决定而使之失去法律效力。行政行为的撤销，针对的是已经成立并且产生法律约束力的违法行政行为，其效果具有溯及力。B项，可撤销的行政行为一般在作出时就存在违法的情况，而且行政行为一旦被撤销即发生追溯力。A项，该项描述的情形属于无效行政行为，而不是可撤销的行政行为。C项,该选项描述的情形适用于行政行为的废止，而不适用于撤销。D项，因为可撤销的行政行为是已经成立的行政行为。
38．某建设单位的工程设施建设严重影响防洪，水行政部门决定强行予以拆除，所需费用由该建设单位承担。水行政部门的做法是（ ）。
A．行政处罚
B．行政收费
C．代履行
D．直接强制
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【考点】行政强制执行
【答案】C
【解析】行政强制执行分为直接强制执行与间接强制执行两种，其中间接强制又包括代履行和执行罚两种。直接强制，是指行政强制执行机关对拒不履行其应履行的义务的行政相对人的人身或者财产施以强制力，以达到与义务主体履行义务相同状态的行政强制措施。代履行，是指行政强制执行机关（一般委托第三人）代替履行法律规范直接规定的或者行政行为所确立的相对人的作为义务，并向义务人征收必要费用的强制执行。本案中，水行政部门对于作出的强行予以拆除，所需费用由该建设单位承担的决定，是一种代履行。A项，行政处罚的种类和方式是有法律明确规定的，强制拆除违章建筑不属于行政处罚的范围。B项，行政收费属于行政征收的一种，原则上是无偿的，不需要支付对价。
39．在行政诉讼中，人民法院发现规章与宪法、法律抵触时，可以（ ）。
A．撤销
B．变更
C．废止
D．不予适用
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【考点】行政诉讼中的法律适用
【答案】D
【解析】根据《行政诉讼法》第63条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例可以成为行政案件的审判依据，人民法院审理行政案件，参照规章。“参照”是人民法院审理行政案件法律适用的一种新（独具特色）的提法。从立法本意上看，参照就是指人民法院在审理行政案件时可以参考、依照规章的有关规定。由于行政规章和法律、法规在性质、内容、制定依据、法律地位、效力等级等方面存在着明显的差异，为了和“依据”（法律）加以区别，行政诉讼立法时选用了“参照”这一术语，其实质是赋予了人民法院对规章的“选择适用权”。即如果人民法院认为规章与宪法、法律相抵触时，可以不予适用。而法院作出A、B、C项均有越权之嫌。
40．确认发明专利权的行政诉讼案件，一审由（ ）人民法院管辖。
A．基层
B．中级
C．高级
D．最高
【考点】行政诉讼的级别管辖
【答案】B
【解析】根据《行政诉讼法》第15条规定，中级人民法院管辖下列第一审行政案件：①对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；②海关处理的案件；③本辖区内重大、复杂的案件；④其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。
【说明】本题根据行政诉讼法修改前的规定所设，此前规定现已不再适用。
三、论述与分析题（请将答案写在答题纸上，每小题15分，共60分）
4．2011年1月11日上午10时，钟某把私家车停在某机关门前的路边去办事。20分钟后，他发现汽车被交通协管员贴上了“违法停车告知单”，要求3天内到指定地点接受处罚。后来，交通队依此罚了他200元钱。“协管员贴的处罚告知单写得很明白，如果3日内不去接受处罚，年检就无法通过。这意味着该罚单已经具有强制力。协管员不是公务员，他们‘贴条’凭什么具有法律强制力？”钟某提出质疑，并向法院提起了行政诉讼。对此，交通队代理人辩称：“交通协管队伍是由区政府组建，交通队聘请以协助交警劝阻、告知交通违法行为的；‘违法停车告知单’本身不具有强制力，且协管员拍回的照片，也是由交通队核对认定后才作出处罚决定的；另外，法律没有明文禁止协管员‘贴条’的行为，所以协管员的做法并不违法”。
请结合上述材料就“交通协管员贴罚单”行为的合法性展开论述。（15分）
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【分析】协管贴条行为是行政法上的热点问题，虽然近期北京协管又可以贴条，但从行政法角度去分析本案例，协管员的贴条行为是违法的。分析时需要先确定贴条行为性质，只有先认定贴条属于行政处罚，才有后面的分析。此后可以从实体违法、程序违法两方面来分析。此外，材料最后一句，也是出题人故意留下的论述点，可以从依法行政的角度来作答。
答：首先需要确认的是交通协管员贴罚单行为的性质，根据上述材料可知，“违法停车告知单”是一个行政处罚决定。因为，上面明确记载了罚款的数额，而且规定了不接受处罚的后果，符合行政处罚的形式要件。既然交通协管员贴的是罚单，其实质上是在行使行政处罚权，因此其必须符合行政处罚法的相关规定，否则就是违法的，本案中，交通协管员贴罚单的行为在实体上和程序上都存在违法之处。
（1）实体方面的违法。交通协管员不具有行使处罚权的主体资格。根据《行政处罚法》15条规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。行政处罚应当由行政机关和法律、法规授权组织行使，具体行政职权的是行政主体的工作人员，交通协管员不是行政主体的工作人员，因而其不具有作出行政处罚的主体资格。
另外，交通协管员不能依委托行使处罚权。《行政处罚法》第18条规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。因而，交通协管员不能因委托获得行政处罚的主体资格。
在实体上，交通协管员不具有行政处罚的主体资格，而做出行政处罚行为，显然是违反法律规定的。
（2）程序方面的违法。交通协管员贴条的行为在程序上也是违法的。根据《行政处罚法》第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第32条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。交通协管员未说明理由，未听取当事人的陈述和辩解就开出了罚单，在程序上也是违法。