2011年北京大学886法学综合（行政法部分）考研真题及详解[视频讲解]

北京大学法学院

2011年硕士研究生入学考试试题

考试科目：886法学综合

行政法

3．简述可以设定和可以不设定的行政许可事项。（18分）

4．结合行政处罚法的规定和行政管理实践，谈谈行政处罚应遵循的原则。（12分）

参考答案：

北京大学法学院

2011年硕士研究生入学考试试题

考试科目：886法学综合

行政法

3．简述可以设定和可以不设定的行政许可事项。（18分）

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【分析】行政许可的设定之前考过一次，非常重要的考点。行政许可是一个设禁和解禁的行政行为，这里就是对“设禁”部分的考察，对于哪些可以设禁，即公民不得随意做的事项，需要得到许可之后才可以做，这关系到国家权力的范围，即公民权利的界限，是一个非常敏感的问题，难怪考点多在此。

答：（1）行政许可的概念

行政许可，是指在法律规范一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或者执照等形式，依法作出准予或者不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为。我国法律对于可以设定行政许可的事项和可以不设定行政许可的事项均予以了规定。

（2）可以设定行政许可的事项

现行《行政许可法》第12条规定，下列事项可以设定行政许可：

①直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；

②有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；

③提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；

④直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；

⑤企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；

⑥法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

（3）可以不设定许可的事项

《行政许可法》13条确立了行政许可补充性原则，即如果通过如下途径能够予以规范的，也可以不设行政许可：

①公民、法人或者其他组织能够自主决定的；

②市场竞争机制能够有效调节的；

③行业组织或者中介机构能够自律管理的；

④行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

这一规定，揭示了行政管理的实质和政府职能转变的方向，提出了改进管理机制、管理方式和工作方法的具体要求。

4．结合行政处罚法的规定和行政管理实践，谈谈行政处罚应遵循的原则。（12分）

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【分析】这道题可谓是行政处罚部分考察的非常简单的题目了。每一本教材里都会明确的列出，考生只需在平时考试中多加注意就可以了，属于记忆性考题。行政处罚关系到每个公民的切身利益，行政机关在作出这一行政行为时要不仅要依法行政，还要遵循一些特别的原则。

答：（1）行政处罚的概念

行政处罚是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再违犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为，给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。

（2）行政处罚应当遵循的原则

行政处罚本质上是对于行政相对人的一种制裁，如果行使不当会对相对人造成不利的影响。行政处罚法的目的就在于对行政主体的行政处罚行为进行有效的规制。行政机关进行行政处罚时应当遵守以下原则：

①处罚法定原则

行政处罚是典型的侵益行为，其实施必然导致对特定的行政相对人某种权利或者权益的剥夺。因此，行政处罚行为始终都应该严格贯彻处罚法定的原则。处罚法定原则内容具体包括：

a．处罚设定权法定。法律可以设定各种行政处罚，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚，规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围作出具体规定，其他规范性文件不得设定行政处罚。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部门、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

b．处罚主体及其职权法定。除法律、法规、规章规定有处罚权的行政机关以及法律、法规授权的组织外，其他任何机关、组织和个人均不得行使行政处罚权。

c．被处罚行为法定。行政处罚的实施必须有法律、法规或者规章为依据。对于行政相对人来说，法无明文规定不受罚。

d．处罚的种类、内容和程序法定。

②处罚公正和公开原则

处罚公正的原则，亦称合理处罚的原则，是处罚法定原则的必要补充。这一原则要求，行政处罚必须公平、公正，没有偏私，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

为了确保处罚公平和公正，较为有效的方法就是坚持和贯彻处罚公开的原则；对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据；处罚程序必须公开。

③处罚与教育相结合的原则

a．实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

b．教育必须以处罚为后盾，教育也不能代替处罚。为了达到制止并预防违法的目的，对受处罚的违法行为，应在处罚时给予帮助教育，二者不可偏废。与行政处罚相关的法中体现教育和处罚原则相结合的内容：

第一，《行政处罚法》对青少年的特别规定（第25条），对从轻或者减轻行政处罚以及不予行政处罚等规定（第27条）。

第二，《治安管理处罚法》对调解处理因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为的规定（第9条）、青少年的特别规定（第12条）、对从轻或者减轻处罚以及不予处罚等规定（第19条），无一不体现了处罚与教育相结合的原则。

④保障相对人人权的原则

a．《行政处罚法》不仅在总则中确立了保障相对人权利的原则，而且其有关行政处罚的设定、实施及其程序的规定，亦体现着这一指导思想。《治安管理处罚法》亦明确规定，实施治安管理处罚，应当尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。

b．保障相对人权利的原则实质上是由保障相对人陈述权、申辩权的原则和无救济便无处罚的原则构成的。相对人对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述及申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政处罚受到损害的，有权提出赔偿要求。无救济便无处罚的原则包括两层内容：

第一，在立法阶段，不设立救济途径，即不得设立行政处罚。

第二，在执行阶段，不提供救济途径，即不得实施行政处罚，并且实施行政处罚之前或者实施行政处罚过程中，必须告知相对人有关权利救济的途径。

⑤职能分离的原则

职能分离原则的内容：

a．行政处罚的设定机关和实施机关相分离。

b．行政处罚的调查、检查人员和行政处罚的决定人员相分离。

c．作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构相分离。

d．由非本案调查人员担任听证主持人。

职能分离原则能够防止处罚权过分集中导致的权力滥用，起到相互配合和相互制约监督的作用。

⑥一事不再罚的原则

行政处罚以惩戒违法行为人，使其以后不再犯为目的，而不是以某种义务的履行为目的。所以，一次处罚即可达到目的。一事不再罚的原则包括三层意思：

a．对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。对决定给予行政拘留处罚的人，在处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间，应当折抵。

b．违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，行政机关不再予以人身自由的处罚。

c．违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款处罚的，应当折抵相应罚金。