2014年北京大学878法学综合（行政法部分）考研真题及详解
北京大学法学院
2014年硕士研究生入学考试试题
考试科目：878法学综合
行政法
3．什么是行政法上的比例原则？它的基本含义是什么？
4．简述具体行政行为的形式确定力？它有什么意义？
5．行政强制法上规定可以设定行政强制措施的法律文件有哪些？它们分别有哪些设定权限？
参考答案：
北京大学法学院
2014年硕士研究生入学考试试题
考试科目：878法学综合
行政法
3．什么是行政法上的比例原则？它的基本含义是什么？
答：（1）行政法上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对相对人侵害最小的方式而进行。
①广义的比例原则主要有三项要求，即包括三项次级原则：
a．必要性原则。行政机关拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为时，只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是必要和必需的，才能实施。
b．适当性原则。行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认实施该行为对于实现相应行政目标是适当的，且可能取得的利益大于可能损害的利益，收益大于成本，才能实施。
c．最小损害原则。行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选择，择其对行政相对人权益损害最小的方案实施。
②狭义的比例原则，即最小损害原则，指行政机关实施行政行为，其目的和手段必须对称和相适应。行政机关不得采取超过目的需要的过度的措施，应尽可能使行政相对人的损失减少到最低限度。
（2）比例原则的基本含义
①比例原则的基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。
②比例原则的三项内容分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系，不可或缺，构成了传统比例原则完整而丰富的内涵。
③该原则主要用于解决自由裁量问题，但许多西方国家认为，必要性原则是一个强行性的法律问题，而非裁量问题。就立法机关而言，如果其针对特定目标所设立的手段在各种手段中并非对公民权利限制最小的或者在司法和行政机关享有较大自由裁量权的领域未对该自由裁量权的行使设置任何限制性规定，那么该立法就可能因违反比例原则而被宣告违宪。就司法和行政机关而言，即使其针对特定目标所选择的手段并未超出制定法明确规定的范围，但如果根据当时的主客观条件，该手段在多种可能达到既定目标的手段中并非是对公民权利限制最小的，那么该手段的运用也构成对比例原则的违反而应被宣告为违法。
4．简述具体行政行为的形式确定力？它有什么意义？
答：（1）具体行政行为的确定力，是指已生效具体行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。这里的改变，既包括撤销、重作也包括变更。确定力可以分为形式上的确定力和实质上的确定力。
形式上的确定力，是指不可争力，是具体行政行为对相对人的一种法律效力，指除无效具体行政行为外，在复议或诉讼期限届满后相对人不能再要求改变具体行政行为。即行政处罚决定作出后一定期间内，被处罚的当事人没有表示异议，也没有向复议机关申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，请求变更或撤销行政处罚决定，在法定的期间过后即认为行政处罚决定合法适当，确定生效，而不能变动。
（2）意义：具体行政行为的形式确定力的意义在于维护了具体行政行为的稳定性和公信力。形式上的确定力要求被处罚的当事人如果在行政处罚作出后的一定时间内没有表示异议，那么，作为具体行政行为的做出者——行政有权机关不得更改行政行为，这就在一定程度上维护了法律的稳定性，并且增强了人们对于行政机关所作具体行政行为的信赖，公众可以对法律逐渐建立起预知，可以更加自觉地规范自己的行为，从而使法律起到很好的社会的指引作用，最终实现法律的公信力，完善法治进程。
5．行政强制法上规定可以设定行政强制措施的法律文件有哪些？它们分别有哪些设定权限？
答：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。
（1）可以设定行政强制措施的法律文件
行政强制措施的种类：①限制公民人身自由；②查封场所、设施或者财物；③扣押财物；④冻结存款、汇款；⑤其他行政强制措施。
《行政强制法》第10条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第9条第1项、第4项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第9条第2项、第3项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”
由此可知，可以设定行政强制措施的法律文件主要有：①法律；②行政法规；③地方性法规。
（2）设定行政强制措施的权限
①法律对行政强制措施具有绝对的保留，任何行政强制措施都应由法律进行规定。
②行政法规可以设定行政强制措施，但是法律对其设定权具有限制性规定：行政法规只能对法律尚未规定、且属于国务院行政管理职权事项的、除限制人身自由和冻结存款、汇款的措施进行规定。即限制人身自由以及冻结存款、汇款的强制措施只能由法律进行规定。
③地方性法规可以对查封场所、设施或者财物，扣押财物作出规定，但是除此之外，不得设定行政强制措施。