2013年北京大学647宪法与行政法考研真题及详解
北京大学
2013年硕士研究生入学考试试题
考试科目：647宪法与行政法
宪法部分
1．2008年底，最高法院废止了2001年对“齐玉苓诉陈晓琪等”案的批复，但是，没有说明理由。请论述“宪法司法化”在中国宪法框架下的合法性问题。（20分）
2．政党是否具有宪法地位?为什么?从宪政国家的理论和实践来看，政党和国家之间应该保持一种什么性质的关系?国家在政党的财政资助和媒体宣传方面应遵守什么原则?试举例说明。和西方国家相比，中国的政党和国家关系有什么特点?（20分）
3．历年来，教育部发布的高校招生工作规定明确要求，学生在户籍所在地报名参加高考和招生，导致随父母迁入城市就学的学生无法在学籍所在地报名高考。请分析此类规定和各地不允许随迁子女在就读地高考政策的合宪性。你认为应该如何解决随迁子女的高考问题?（30分）
行政法部分
1．2000年，A区政府发出通告，主要内容是：（1）某地拟建设工业园区；（2）欢迎各方投资建设。企业甲、乙、丙等前往该区，除了国有土地使用权出让手续以外的其他相关手续，皆予以办齐，并投入资金建厂运营。2010年，A区政府再次发出通告，主要内容为：（1）该工业园区所涉土地仍属农村集体所有性质，未经合法程序转为国有土地；（2）责令工业园区内企业限期搬出，逾期未搬的，将作为违法建筑予以拆除。
题目：
（1）请以行政法之信赖保护原则评析此案；
（2）若企业明知未办理国有土地使用权出让手续是违法的，其因此受到的利益损失是否可以得到全额赔偿?（30分）
2．企业甲、乙、丙等向A区政府提出政府信息公开申请，请求公开：A区政府讨论建设工业园区的相关会议的会议纪要，尤其是关于工业园区所涉集体土地如何转为建设用地的内容。A区政府以相关会议纪要属于“过程中信息”、公开会导致以后此类会议的参加者不能畅所欲言为由，拒绝公开。
题目：
（1）你是否同意A区政府的理由?为什么?
（2）“过程中信息”的内容和形式多样，有的涉及与会者在讨论过程中对某些问题的认识、看法，有的涉及最后支持政府决策的理由，你认为是否应该区别对待?为什么？（20分）
3．企业甲、乙、丙等在经营过程中有大量排污情况，导致当地一条全国知名的河流受到严重污染。虽经当地居民请求，A区环保局未予及时处理。某高校环境法教授，以A区环保局不作为为由，向法院提起行政诉讼。此案被媒体誉为“行政公益诉讼”。
题目：
（1）A区环保局并非对所有排污企业都不予处理，此案中的不作为实际上是“选择性执法”的结果，对此不作为，是否可以提起行政诉讼?
（2）若可以提起诉讼，你如何对待原告资格问题?（30分）
参考答案：
北京大学
2013年硕士研究生入学考试试题
考试科目：647宪法与行政法
宪法部分
1．2008年底，最高法院废止了2001年对“齐玉苓诉陈晓琪等”案的批复，但是，没有说明理由。请论述“宪法司法化”在中国宪法框架下的合法性问题。（20分）
答：（1）“宪法司法化”包括以下两层含义：
①法院根据宪法的规定来审理案件；
②法院以宪法作为违宪审查的依据对相关立法进行审查，与宪法相抵触的法律、行政法规、地方性法规、政府规章、司法解释等，法院不予适用。
最高法院在2001年对“齐玉苓诉陈晓琪等”案的批复中认为：陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。显然，最高法院的批复是在第一种含义上使用这个概念的。但是，学界相当多的讨论是在第二种含义上进行的，提出宪法司法化概念的王磊教授在谈论这个概念时即认为：如果确定了法院的司法审查权，一个违宪的法规，就可以通过法院的审查来废止，法院可以宣布无效而不适用。因此，我们从这两个方面来认识“宪法司法化”的合法性。
（2）作为直接适用的宪法司法化
我国宪法在序言中强调，宪法是国家的根本法，具有最高法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。人民法院作为重要的国家机关当然负有保证宪法实施的职责，这实际上就是宪法司法化的内涵。宪法第33条规定，任何公民享有宪法和法律规定的权利。因此当公民因自己宪法规定的权利遭受侵害而诉诸人民法院时，人民法院即应该保护其宪法权利。正如王磊教授所言，“宪法首先是法，其次才是根本法，否则，我们如果只是提宪法是根本法，而忘记了宪法的基本属性是法，其结果只能是将宪法束之高阁，使我们感觉不到宪法的存在。”
（3）作为违宪审查的宪法司法化
我国宪法第5条规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。依法治国的必要条件之一，即为法律体系在宪法之下的统一与协调。如果法律、行政法规、地方性法规、政府规章、司法解释等规范任意与宪法相抵触，必然导致法体系内部的混乱，而这根本就无法实现正常的法秩序：根据宪法制定的《立法法》规定第4条，立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。而在这个过程中，由中立且适用严谨程序的法院进行相关解释与裁决就显得很有必要。
2．政党是否具有宪法地位?为什么?从宪政国家的理论和实践来看，政党和国家之间应该保持一种什么性质的关系?国家在政党的财政资助和媒体宣传方面应遵守什么原则?试举例说明。和西方国家相比，中国的政党和国家关系有什么特点?（20分）
答：（1）政党具有宪法地位
政党是指人们基于共同意志和利益、以控制国家政权为目的而形成和建立起来的政治组织。从当今各国的宪法规定来看，大多数国家都规定了政党的宪法地位。
（2）政党具有宪法地位的理由
①政党在现代民主政体中，对于利益表达和沟通、组织选举和政治录用、制定政府公共政策、进行政治宣传和教育都起着重要作用，具有公共性质；
②它也与公民结社自由紧密相关。因此，规定政党的宪法地位实属必要。
（3）政党和国家之间应当保持的关系
政党作为一种介于公民与国家之间的社会组织，其本身不是国家机构，它与国家应该保持相互独立的关系。
（4）国家在政党的财政资助和媒体宣传方面应遵守的原则
①“政党分家”原则。如上题所述，政党与国家之间应当保持相互独立的关系。因此，二者应该在组织、人事、资金等方面相互独立。就美国而言，政党与政府即严格遵守“党政分家”的原则。尽管在总统选举中政党发挥着重要作用，但是一旦完成组织选举的任务，政党的使命就宣告结束。根据英国的宪法习惯，下议院多数党领袖就是首相，即便如此，执政党与政府之间仍然是两套独立的系统。不容忽视的是，只有保持政党与政府的相互独立，才能防止执政党限制在野党，才能更好地发挥反对党对政府的监督以及政策竞争的作用，也才能保证国家在对政党进行规制时遵守平等原则。
②平等原则。平等原则又称机会平等原则。1959年，为了保障政党之间的有效竞争且避免过于依赖利益集团，德国联邦众议院通过《政党财政法案》，授权政府对政党的“政治教育”给予公共资助。公共资金按照各政党在议会所占席位比例加以分配，因而这项法律得到议会各党派的普遍支持。到1964年，联邦宪政法院在“公共资助案”中，强调为了保证政党之间的公平竞争，财政资助的立法方案必须符合政党平等原则，因而判决该法案某些限制性规定违宪。在媒体宣传方面，联邦宪政法院在“极左党派案”中认为，根据机会平等原则，广播电视台不可因相信某些政党微不足道或认为它是有害的即拒绝为它们在选举的参与过程中提供播音时间。
（5）中国政党和国家之间关系的特点
①中国共产党的地位：中国共产党是执政党，但是不能凌驾于宪法和法律之上，必须在宪法和法律的范围内活动。中国共产党作为执政党，直接参与国家的领导工作。
②人事方面，“党管干部”，由执政党推荐国家机关中的重要干部。而且根据《公务员法》的规定，中共党政机关、各民主党派及政协等占国家行政编制并由国家财政负担工资福利，这样一来就进一步加强了政党与国家的融合。
③组织方面，许多政党的机构与国家机构是一套人马两个牌子。
3．历年来，教育部发布的高校招生工作规定明确要求，学生在户籍所在地报名参加高考和招生，导致随父母迁入城市就学的学生无法在学籍所在地报名高考。请分析此类规定和各地不允许随迁子女在就读地高考政策的合宪性。你认为应该如何解决随迁子女的高考问题?（30分）
答：（1）此类规定和各地不允许随迁子女在就读地高考政策存在违宪问题。
①此类规定侵犯公民的受教育权。我国宪法第46条规定：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。受教育权是公民成长及心智成熟所必不可少的条件，因此它在我国宪法的基本权利体系中具有重要作用。根据我国学界的观点，受教育权包括受教育的自由权、受教育的要求权以及受教育的福利权。就受教育的自由权而言，此类规定显然侵犯了学生选择考试地点的权利，也侵犯了学生要求在学习生活地考试的权利。
②此类规定违背宪法平等原则，更侵犯了公民的平等权。宪法第33条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。因此，国家应该平等保护公民的权利，且公民都应该享有平等权利，而不能像教育部高校招生工作规定那样以学生户籍所在地为区别标准，将同样的中国公民分三六九等，另眼相待。就中国现实情境而言，中国某些城市户籍限制严格，即使在其地方一直生活、求学，亦很难获得户籍，而不同地域又存在严重的教育资源分配不均的问题，因此，学生回原籍考试，对于这些学生而言是极不公平的。尽管在特定领域，法律法规可以进行一定的区别对待，但是这些区别标准的设定必须符合合法的目的且须遵守比例原则，讲求手段与目的的适当。显然此类规定均严重违背宪法精神。
（2）解决随迁子女高考问题的方法：
①删除违反宪法精神的规定。我国宪法第5条规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。而且《立法法》第4条规定，立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。因此，此类严重违反宪法精神的规定当然应该予以废止。
②向国务院提出审查建议，应根据《立法法》第97条之规定：“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”，及第98条之规定“部门规章和地方政府规章报国务院备案”，由国务院将此类规定予以撤销。根据国务院规章制定程序条例（中华人民共和国国务院令第322号）第35条之规定，国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。因此公民或其他机构也可据此将此类规定向国务院提出审查建议。
③制定全国高考统一考试、统一录取的方案。从法律政策学的角度来看，应该废除分省分配招生名额、分省命题、分省划线的做法，将全国的高考招生规定全国统一考试、统一录取。这样就可以从源头上避免高考移民等给特定地区造成的矛盾冲突，也就减轻了特定地区拒斥外地学生在本地考试的阻力。
行政法部分
1．2000年，A区政府发出通告，主要内容是：（1）某地拟建设工业园区；（2）欢迎各方投资建设。企业甲、乙、丙等前往该区，除了国有土地使用权出让手续以外的其他相关手续，皆予以办齐，并投入资金建厂运营。2010年，A区政府再次发出通告，主要内容为：（1）该工业园区所涉土地仍属农村集体所有性质，未经合法程序转为国有土地；（2）责令工业园区内企业限期搬出，逾期未搬的，将作为违法建筑予以拆除。
题目：
（1）请以行政法之信赖保护原则评析此案；
（2）若企业明知未办理国有土地使用权出让手续是违法的，其因此受到的利益损失是否可以得到全额赔偿?（30分）
答：（1）行政法信赖保护原则的基本含义
行政法信赖保护原则，是指政府对自己做出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。行政法学界普遍认为信赖保护原则源自于法的安定性原则，它是行政行为法律效力不受瑕疵影响和存续力的根据。在实践中，信赖保护会产生冲突，尤其是与依法行政原则，因此需要结合具体情形进行利益衡量。
（2）行政法信赖保护原则的要求
①行政行为一经作出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变，即行政行为具有公定力和确定力。
②行政行为对行政相对人作出的授益行政行为，事后即使发现有违章情形，只要该违法情形不是因相对人的过错造成的，行政机关亦不得撤销或改变，除非不撤销会对国家、社会公共利益产生严重损害。
③行政行为作出后，如果据以作出该行政行为的法律法规依据或客观情况发生重大变化，为了公共利益需要，行政机关可以撤销、废止或改变已经做出的行政行为，但是行政机关要进行利益衡量。
④相对人无过错而行政机关撤销其作出的违法行政行为给相对人造成损失的，行政机关要对相对人因此产生的损失进行赔偿。行政机关因公共利益需要撤销其合法作出的行政行为的，要对相对人进行补偿。
（3）以行政法之信赖保护原则对此案的评析
就本案而言，该政府于2000年发出通告拟将此地划定为工业园，则其显然是有意将此农村集体所有土地转化为工业建设用地，甲、乙、丙企业据此产生信赖，前来此地进行投资建厂。尽管该企业没有办理国有土地使用权出让合同，但是该政府应进行相应的利益衡量。假如投资巨大且未收回成本的，则不应采取“责令工业园区内企业限期搬出，逾期未搬的，将作为违法建筑予以拆除”这样过于严厉的行政处罚手段。
（4）不可以得到全额赔偿
若企业明知未办理国有土地使用权出让手续是违法的，其因此受到的利益损失不可以得到全额赔偿。该地政府可以基于公共利益限期责令这些企业搬出。但是，如果在这个案件中，这些企业均明知不办理国有土地使用权转让手续违法而不予办理，也存在过错，以至于该地政府以未办理相关手续为口实强迫这些企业搬出该地区，根据与有过错的原则，应相应减轻该地政府的赔偿责任。
2．企业甲、乙、丙等向A区政府提出政府信息公开申请，请求公开：A区政府讨论建设工业园区的相关会议的会议纪要，尤其是关于工业园区所涉集体土地如何转为建设用地的内容。A区政府以相关会议纪要属于“过程中信息”、公开会导致以后此类会议的参加者不能畅所欲言为由，拒绝公开。
题目：
（1）你是否同意A区政府的理由?为什么?
（2）“过程中信息”的内容和形式多样，有的涉及与会者在讨论过程中对某些问题的认识、看法，有的涉及最后支持政府决策的理由，你认为是否应该区别对待?为什么？（20分）
答：（1）同意A政府的理由。
（2）同意A政府理由的原因。
过程性信息不属于应公开的政府信息。过程性信息是指行政机关正在讨论、研究或者审查过程中的信息。根据2010年国务院办公厅《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》的规定：行政机关向申请人提供的政府信息，应当是正式、准确、完整的，申请人可以在生产、生活和科研中正式使用，也可以在诉讼或行政程序中作为书证使用。因此，行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《政府信息公开条例》所指应公开的政府信息。
①公开会影响决策的进行。在行政机关讨论、研究、审核过程中，机关之间、人员之间正在进行意见、观点的交流、讨论，信息的分辨，甚至争论。这些正在进行的意见、观点交流、讨论等，如果被公之于众，会影响机关和个人意见、观点的提出和讨论。因为顾虑外界因素，相关机关和人员可能不会坦诚地表达自己的意见和观点，也可能不对其他机关和人员的意见、观点坦诚地发表自己意见和看法。
②过早公开具有诸多不良影响。有些过程性信息涉及部分人的利益，非常敏感。如果过早地把这些不成熟的、临时考虑或者部分考虑政策事项的信息公开了，可能误导公众，鼓励不准确、不正确的信息推测，甚至会造成社会混乱，影响社会稳定。有些时候这些信息的公开对于执法人员的人身安全会产生危险。
③对部分人公开造成不公平。有些过程性信息，是可以公开的，但即便是可以公开的这些过程性信息，也必须是对社会大众一律公开，而不是仅仅只对个别申请人公开。因为，如果只是对申请人公开，可能会使部分人获得不当利益，使另外一部分人遭受损害，这有违公平原则。
（2）应该对“过程中信息”进行区别对待。
“过程中信息”的内容和形式多样，应当进行区别对待。理由有以下几点：
①政府信息可以分为事实信息、意见信息和行为信息。事实信息是指在行政过程中已经确定的、客观的、事实性信息。尽管意见信息可以不予公开，但是由于这些事实性信息本身不影响行政活动的正常进行，且其本身已经是“正式、准确、完整的”，因此，应当予以公开。实践中信息有时不是独立存在的，而是与其他过程性息混同在一起的。例如，事故调查报告、企业改制问题调查报告等。其中有关于事故发生发展过程以及伤亡人数财产损失的统计内容，有关于企业改制过程以及财务数据、财产处理情况的事实经过信息，也有关于责任认定、是否违法违规等意见信息的内容。这些事实信息与意见信息等，是可以区分处理的，应当公开事实信息部分。
②在当代公众参与民主、参与决策原则兴起之后，越来越多的行政决策就是不同利益群体参与协商形成的。政府近年来一直在倡导公民的知情权、参与权、表达权和监督权，倡导重大行政决策要公众参与、协商等。这些要求都会体现在信息尤其是过程信息的公开方面。意见信息不公开，在有些国家立法中，就是指机关的意见信息不公开，但在另外一些制度中，则将机关意见与个人意见区别处理。例如，有些国家的政府信息公开法把意见信息的公布分为三类情形：
a．意见信息一般不公布；
b．为了更大的利益要公布意见信息的，不能公布到个人；
c．如果个人同意，那可以公布到个人。
该制度清楚、细致地将过程信息中的意见信息区分为不同情形，采取不同方法处理。这种非绝对化的设计是我们在完善制度中应该吸收借鉴的。有的时候，公开不同意见，正是为了让不同意见进行碰撞，在更大的范围内征求更多的不同观点和意见，使决策更科学更民主。所以，意见信息不公开不是绝对的，而是相对的。其范围标准应当由立法部门明确规定，并由行政机关依法决定。
3．企业甲、乙、丙等在经营过程中有大量排污情况，导致当地一条全国知名的河流受到严重污染。虽经当地居民请求，A区环保局未予及时处理。某高校环境法教授，以A区环保局不作为为由，向法院提起行政诉讼。此案被媒体誉为“行政公益诉讼”。
题目：
（1）A区环保局并非对所有排污企业都不予处理，此案中的不作为实际上是“选择性执法”的结果，对此不作为，是否可以提起行政诉讼?
（2）若可以提起诉讼，你如何对待原告资格问题?（30分）
答：（1）对此情形，可以提起行政诉讼，具体分析如下：
行政机关负有作为义务却在法定期间拒绝作为或无正当理由没有做出实体决定，即为行政不作为。此实体性决定应做限制性解释，即行政机关没有完整的作出终局性行政处理决定。A区环保局“选择性执法”对于其所负的法责任来说，即是不完整的履行行政作为义务。就本案而言，甲、乙、丙等在经营过程中均有大量的排污情况，选择执法对于行政机关负有的环保执法职责以及居民的请求来说都是不合法的，因而可以提起诉讼。
（2）原告资格问题
根据我国现行行政诉讼法规定，该环境法教授不享有该案的原告资格。行政诉讼法第2条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。《行诉法执行解释》第12条规定：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。在该案中，如果该环境法教授不是河流沿岸居民，则其并不具有法律上的利害关系。但是，该河流沿岸居民（或其他有利害关系者）则有原告资格。
另外根据《行政诉讼法》第31条规定，当事人、法定代理人，可以委托一至二人代为诉讼。律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。所以沿岸居民（或其他利害相关方）可以委托该教授进行行政诉讼。