2.2　课后习题详解

1．刑法基本原则的概念和独有特征是什么?

答：（1）刑法基本原则的概念

刑法基本原则是指刑法本身具有的，贯穿全部刑法规范，体现我国刑事立法与司法基本精神，指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则。

（2）刑法基本原则的独有特征

①刑法基本原则必须贯穿全部刑法规范始终，具有全局性、根本性的意义

刑法中存在许多原则，但并非任何原则都是刑法基本原则。只有贯穿全部刑法规范始终，指导和制约刑事立法与司法，具有全局性、根本性意义的刑法原则才能成为刑法基本原则。

②刑法基本原则必须是刑法制定、解释与适用都必须遵循的准则

解释与适用刑法必须遵循刑法基本原则，这是不言而喻的，但不要因为刑法基本原则由刑法本身规定，而认为它不制约刑法的规定。实际上，立法者在制定刑法时也必须遵循刑法基本原则。

③刑法基本原则必须体现我国刑事法治的基本精神

刑事法制的内涵是：健全刑事法制，坚持司法公正、反对徇私舞弊，坚持平等、反对特权。刑法基本原则应当体现这一蕴涵。

2．如何理解罪刑法定原则?

答：（1）罪刑法定原则的概念和思想基础

罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。《刑法》第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

罪刑法定的最早思想渊源可以追溯到l215年英国大宪章第三十九条的规定：“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁，没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“罪刑法定”的思想基础。

17、18世纪，资产阶级启蒙思想家进一步提出了罪刑法定的主张，将罪刑法定的思想系统化成为学说。资产阶级革命胜利后，罪刑法定学说在资产阶级宪法和刑法中得以确认。

（2）罪刑法定原则的意义和基本要求

罪刑法定原则的确立具有重大意义。它不仅有利于维护正常的社会秩序，而且有利于保障人权。罪刑法定原则有四项派生原则，即排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。罪刑法定原则要求：

①罪刑法定化，即犯罪和刑罚必须由法律事先加以明文规定，不允许法官的擅断；

②罪刑实定化，即对对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应作出实体性的规定；

③罪刑明确化，即刑法的条文必须文字表达确切、意思清楚，不得含糊其辞、模棱两可。

3．我国刑法是如何体现罪刑法定原则的?在司法适用中如何贯彻罪刑法定原则?

答：（1）罪刑法定原则在我国刑法中的体现

①1997年刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化：

a．犯罪法定化具体体现在：明确规定了犯罪的概念，明确规定了犯罪构成的共同要件，明确规定了各种具体犯罪的构成要件；

b．刑罚的法定化具体体现在：明确规定刑罚的种类包括主刑和附加刑，明确规定量刑原则是以犯罪事实为根据、以法律为准绳，明确规定各种犯罪的法定刑种与刑度。

②1997年刑法典废除了1979年刑法典的类推制度，为罪刑法定原则得以彻底贯彻实施扫除了障碍。

③1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力问题上采取的从旧兼从轻原则。

④1997年刑法典在分则罪名规定上相当详备

分则条文在1979年刑法典共103条的基础上增加了247条，罪名个数由1979年刑法典的130个增加至413个。

⑤1997年新刑法典在个罪的构成要件以及法定刑上增强了可操作性。

在犯罪构成要件、罪状的表述上，尽量使用叙明罪状；在法定刑设置上，注重量刑情节的具体化，使立法更趋细密化、明确化。

（2）罪刑法定原则的司法适用

刑事立法中罪刑法定原则的实现，有赖于司法机关的执法活动。从我国司法实践来看，贯彻执行罪刑法定原则，应当注意如下几个问题：

①正确定罪和量刑

对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据、以法律为准绳，认真把握个罪的本质特征和具体构成要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，做到定性准确、不枉不纵。

②正确进行司法解释

为弥补刑事立法之不足，统一规范和指导司法实务，最高司法机关应适时颁布司法解释，对刑法规定中不够具体、明确的犯罪进行解释，以指导具体的定罪量刑活动。

4．如何理解刑法扩张解释与罪刑法定原则的关系?

答：刑法的扩张解释，并不是无限制的扩张，而是在刑法的立法、修订或实际应用过程中，根据刑法条文的本意，在法律条文所可能涵盖的范围内对个别词句进行解释，并不违背罪刑法定原则，反而是为了更好地诠释和理解刑法，更好地贯彻罪刑法定原则。

罪刑法定原则系刑法之基本原则，贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则。基于此，罪刑法定是刑法的最基本原则，当然，它就对刑法扩张解释有支配和指导作用。

罪刑法定原则不禁止扩张解释，但并不意味着扩张解释的结论都符合罪刑法定原则。换言之，扩张解释方法本身并不违反罪刑法定原则，但其解释结论可能与罪刑法定原则相抵触，因为不合理的扩张解释，也有可能超出人民预测可能性，侵犯人民的自由，从而违反罪刑法定原则。

5．如何理解刑法面前人人平等原则?

答：我国《刑法》第四条明文规定，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。这就是刑法面前人人平等原则。

刑法面前人人平等的基本含义是：

（1）任何人犯罪，都应当受到刑法的追究；

（2）任何人不得享有超越刑法规定的特权；

（3）对于一切犯罪行为，应一律平等适用刑法，定罪量刑时不得因犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩的差异而有所区别；

（4）任何人受到犯罪侵害，都应受到刑法的保护；

（5）不同被害人的同等权益，应受到刑法的同样保护。

刑法面前人人平等原则是法律面前人人平等原则在刑法领域贯彻、实施的表现。刑法面前人人平等原则并不否定犯罪人或被害人的特定个人情况对定罪量刑的合理影响。在刑事立法、司法上，犯罪分子的主体情况以及被害人的个人情况，如果对犯罪的客观社会危害及犯罪人的主观恶性大小有影响，则要求在适用刑法上有所区别和体现。

6．我国刑法是如何体现刑法面前人人平等原则的?在司法适用中如何贯彻刑法面前人人平等原则?

答：（1）刑法面前人人平等原则的立法体现

刑法面前人人平等原则在我国刑法总则与分则中均有体现：

①除我国刑法总则以第四条明文规定刑法面前人人平等原则外，这一原则的精神还体现在多个方面；

②刑法面前人人平等原则在我国刑法分则规定中亦有体现；

③刑法所增设罪名亦体现了刑法面前人人平等原则的基本精神。

（2）刑法面前人人平等原则的司法适用

在刑事司法实践中贯彻刑法面前人人平等原则，应当着重解决以下两个问题：

①刑事司法公正

刑事司法公正包括定罪公正、量刑公正和行刑公正。刑事司法公正是刑法面前人人平等原则的必然要求，是刑事法治基本精神的体现。

②反对特权

在我国，受封建等级观念影响而滋生的特权思想在一部分人头脑中，特别是少数领导干部头脑中，较有市场。

此外，现实生活中多方面因素如知识水平、法制意识和司法人员素质，对司法公正不可避免地产生了极大干扰。应当承认，我国司法实践中有违司法公正的特权现象仍然存在，甚至在某些时间、某些地方、某些案件中表现较为突出。因此，坚持刑法面前人人平等原则，就必须反对形形色色的特权思想，切实做到司法公正。

7．对于弱势群体的成员因生计所迫等情形而实施的犯罪，在刑事司法中酌情予以从宽处罚，是否违背刑法面前人人平等原则?

答：酌定予以从宽处罚的决定，没有违反刑法面前人人平等的原则。

我国《刑法》第四条明文规定，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。这就是刑法面前人人平等原则。

刑法面前人人平等原则是法律面前人人平等原则在刑法领域贯彻、实施的表现。强调刑法面前人人平等是基于我国司法实践中刑法适用不平等的现象在现阶段还较为严重。

当然，刑法面前人人平等原则并不否定犯罪人或被害人的特定个人情况对定罪量刑的合理影响。在刑事立法、司法上，犯罪分子的主体情况以及被害人的个人情况，如果对犯罪的客观社会危害及犯罪人的主观恶性大小有影响，则要求在适用刑法上有所区别和体现。

例如，对于弱势群体的成员因生计所迫等情形而实施的犯罪，在刑事司法中酌情予以从宽处罚。由此可见，刑法面前人人平等原则并非孤立、机械、单一化的刑事法准则，它必须与罪责刑相适应等刑法基本原则结合，共同指导刑法适用。

犯同样的罪且有相同的犯罪情节的，应做到同罪同罚。虽然触犯相同的罪名，但犯罪情节不同，从而同罪不同罚，这是合理的、正常的，并不违背量刑平等原则，因为对任何人犯罪来说，都有这样一个具体情况具体分析、针对不同情况进行区别对待的问题。

8．如何理解罪责刑相适应原则?

答：（1）罪责刑相适应原则的基本含义

①犯多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院也应判处轻重相当的刑罚；

②做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。

分析罪轻罪重和刑事责任大小，应结合考虑犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性，从而确定刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。

（2）罪责刑相适应原则的起源与发展

①罪刑相适应原则最早渊源于原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。“以眼还眼、以牙还牙、以血还血”是罪刑相适应原则的最古老、最朴素的表现形式。

②l7、18世纪的资产阶级思想启蒙家将这些原始的罪刑相适应观念发展为罪刑相适应的刑法基本原则。

③随着l9世纪末以来刑事人类学派和刑事社会学派的崛起，行为人中心论和人身危险性论对传统罪刑相适应原则提出有力挑战，将之修正为现代的罪责刑相适应原则：既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注重刑罚与犯罪人个人情况(包括主观恶性与人身危险性)相适应。

（3）罪责刑相适应原则的基本要求

①刑事立法对具体犯罪处罚的原则性规定，对刑罚裁量、执行制度及个罪法定刑的设置，不仅要考虑犯罪的社会危害性，而且要考虑行为人的人身危险性；

②司法实践中刑罚裁量，不仅要考虑犯罪行为及其危害结果，而且应结合分析整个犯罪事实，包括犯罪事实和犯罪分子各方面因素，力求刑罚个别化。

9．我国刑法是如何体现罪责刑相适应原则的?在司法适用中如何贯彻罪责刑相适应原则?

答：（1）罪责刑相适应原则在我国刑法中的体现

我国《刑法》第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这一原则的价值内涵和基本要求在刑法中的具体体现是：

①严密科学的刑罚体系

我国刑法确立了一个科学的刑罚体系。各种刑罚方法既相互区别，又相互衔接，能够根据犯罪的不同情况灵活运用。这便为司法实践中罪责刑相适应原则的贯彻执行奠定了坚实基础。

②区别对待的处罚原则

我国刑法根据犯罪行为的社会危害性和犯罪人人身危害性的大小，规定了轻重有别的处罚原则。

③轻重不同的量刑幅度

我国刑法分则不仅根据犯罪的性质和危害程度，建立了一个严密的罪名体系，还为具体个罪设置了具有弹性的、幅度较大的法定刑。

（2）罪责刑相适应原则的司法适用

贯彻罪责刑相适应原则，必须从罪责刑相适应原则的基本含义和要求出发，结合我国刑事司法实践，着重解决下列问题：

①定罪与量刑具有同等重要地位

长期以来，我国刑事审判机关在处理上诉、申诉案件时，往往确属定性错误或量刑畸轻畸重的才予改判，而对于量刑偏轻偏重的，维持原判。

只有把准确定性与合理量刑作为检验刑事审判工作质量好坏的统一标准，才能切实贯彻罪责刑相适应原则。

②强化量刑公正的执法观念

重刑主义是一种野蛮落后的刑法思想，与罪责刑相适应的刑法基本原则背道而驰。重刑主义的盛行，必然影响到罪责刑相适应原则的切实贯彻。

因此，我们必须排除重刑主义的干扰，强化量刑公正的执法观念，切实做到罚当其罪，不枉不纵。

③强调执法中的平衡与统一

罪责刑相适应原则在具体案件上的表现是：类似案件在处理轻重上应基本相当，不可差距过大。但在司法实践中，各级法官对类似案件的处理存在轻重悬殊的现象，并且相当普遍。

究其原因，既有立法的粗疏，又有司法解释的不明确，同时还有法官个人素质和执法水平等多方面的因素。为解决执法不统一问题，可以考虑如下对策：

a．及时完善刑事立法，健全刑事法制；

b．进一步加强刑事司法解释工作，以明确司法实践中的若干具体问题；

c．系统编纂刑事判例，发挥刑事判例在审判工作的指导作用；

d．改进量刑方法，实现量刑的规范化、科学化和现代化。

10．在刑事司法中贯彻宽严相济刑事政策是否允许法外施恩?法外施恩是否违背我国刑法所规定的基本原则?

答：贯彻宽严相济的刑事政策时，不允许法外开恩。法外施恩违背了刑法的罪刑相适应原则。

贯彻宽严相济刑事政策是在法律规定的框架内例举了一些具体的犯罪行为，说这些行为应从重或从轻处罚，或不认为是犯罪，所以，还是在法律规定之内，没有法外人情。

罪刑相适应原则是我国刑法规定的基本原则之一，是刑事审判中必须坚持的原则。在贯彻“宽严相济”刑事政策时，无论是从宽还是从严，都只能以现行法律确立的基本原则和具体规定为限，不能脱离法律规定的量刑弧度来讲“宽”与“严”的问题。

对犯罪分子量刑时，应考虑其所承担刑事责任与其所犯罪行相适应，要考虑犯罪行为的客观危害性，还应结合行为人的主观危险性来进行综合评价，即不能宽到法外施恩，也不能严到法外施暴，把宽严结合的尺度把握好。

宽严必须有度，必须在刑法、刑事诉讼法及相关司法解释的规定下实施，才能做到实体公正，程序公正。否则就是司法违法。根据具体案情确需在量刑弧度以外处刑的，必须严格报批程序。但这类特殊案件必须是极少数。

11．我国刑事司法机关积极推行的刑事和解制度试验，是否违背我国刑法所规定的基本原则?

答：刑事和解是指采用调解方式对刑事案件进行结案。相对于采用判刑的方式结案，刑事和解是一种处理轻微犯罪案件的结案方式。但是刑事和解与刑法的基本原则发生了一定的背离。

（1）刑事和解与罪刑法定主义

现行《刑法》第三条明文规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

据此，我国罪刑法定原则由两个基本方面组成：其一是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；其二是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。

前者可称为“积极的罪刑法定原则”，后者可称为“消极的罪刑法定原则”。

根据刑法规定，我国的罪刑法定原则是发动刑罚权与约束刑罚权的统一，有罪必罚、有罪必究是其当然之意。按照三段论的基本模式，如果发生了符合犯罪构成的案件事实，则一定会得出有罪的结论。因此，从逻辑上看，如果加害人与被害人达成和解协议之后，对实施了犯罪行为的加害人不按照法律规定追究刑事责任，而是为了追求社会和谐而对加害人予以法外施恩的，违反了积极的罪刑法定原则。

（2）刑事和解与适用刑法平等原则

我国刑法明确规定，“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”平等适用刑法的原则是法律面前人人平等原则的具体化。平等适用刑法是保障国民自由、保护法益、预防犯罪的要求，是刑法本身的要求，也是法治的基本要求。

适用刑法平等原则包括平等定罪、平等量刑、平等执刑三方面内容。加害人与受害人达成的和解协议的内容主要是“赔偿损失、赔礼道歉、求得谅解”，而其中的焦点内容无非是加害人能否满足被害人的赔偿要求，换言之，如果能满足被害人的赔偿要求，和解协议往往能够顺利达成，否则，就难以甚至无法达成，因而，在刑事案件中，能否达成刑事和解协议与加害人的赔偿能力密切相关。如此看来，刑事和解与“花钱买刑”有着不解之缘。生命与金钱的交换，加害人的犯罪后果取决于被害人的一念之间，迫使人们不得不拷问刑事和解是否在平等适用刑法。

根据刑法规定，“法律规定为犯罪行为的，按照法律定罪处刑。”刑事和解并不决定加害人的行为是否成立犯罪，它最多能作为一个量刑情节出现。对于相同的事实情形，对达成刑事和解的，不定罪处刑，对于没有达成协议的，则定罪处刑，这种做法本身就侵害了朴素的平等观念；如果将加害人能否履行赔偿协议作为罪与非罪、罪轻与罪重的标准，更是侵害了平等的正义观。

（3）刑事和解与罪刑均衡原则

我国刑法规定了罪刑均衡原则，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承当的刑事责任相适应。”犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。刑罚与犯罪的比例关系体现在刑罚的轻重应当与加害人的罪行轻重、加害人的人身危险性相适应。

刑事和解不能决定行为的罪质、不是犯罪情节，它只能体现加害人的人身危险性，可以适应刑罚个别化的需要，以实现刑罚预防犯罪的目的。

对于达成和解协议的加害人，其赔礼悔罪可以视为认罪态度好，其赔偿损失可以视为减少或者弥补了犯罪结果，从整体上，可以认为其人身危险性较低，因而是酌定从宽量刑情节。

对于达成刑事和解的案件，除了将达成刑事和解作为量刑情节之外，对加害人的量刑还取决于犯罪情节，以及能体现加害人人身危险性的其他案前、案后情节，除了审查加害人是否确已履行赔偿义务外，还需要查证加害人是否自愿认罪、是否真诚悔罪，判断其对社会是否存在潜在危险或再犯可能性，只有综合考虑各种因素，才能决定刑事和解加害人人最终承担的刑事责任。否则就会弱化刑法的强制性，降低刑罚权威，削弱刑罚预防犯罪的功能。

然而实践中的刑事和解的最终处理结果背离了罪刑均衡的刑法规定、抛弃了关于罪刑均衡的基本理论，其突出表现于人民检察院将犯罪后是否赔偿作为提起公诉的决定性标准，人民法院将犯罪后是否赔偿作为裁量刑罚的重要依据。