第三章　刑法的效力范围

3.1　复习笔记

一、刑法的空间效力

1．刑法的空间效力的概念和原则

（1）刑法的空间效力的概念

刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力。它解决国家刑事管辖权的范围问题。

（2）刑法的空间效力的原则

①属地原则

即单纯以地域为标准，凡是发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法，无论犯罪人是本国人还是外国人；反之，发生在本国领域外的犯罪，均不适用本国刑法。

②属人原则

即单纯以人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，无论是发生在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法；反之，外国人犯罪，即使发生在本国领域内，亦不适用本国刑法。这一原则多为大陆法系国家所采用。

③保护原则

即从保护本国利益出发，凡侵害本国国家或公民利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地是在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。

④普遍原则

即从保护国际社会共同利益出发，凡侵害由国际公约、条约保护的国际社会共同利益，无论是犯罪人是本国人还是外国人，也无论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。

2．我国刑法的属地管辖权

我国刑法关于空间效力的基本原则是：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

（1）“中华人民共和国领域内”的含义

①领陆，即国境线以内的陆地及其地下层；

②领水，即内水、领海及其地下层；

③领空，即领陆、领水的上空；

④我国的船舶、飞机或其他航空器；

⑤我国驻外使领馆。

（2）“法律有特别规定”的含义

①享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。需要注意两个问题：一是外交代表和非中国公民的与外交代表共同生活的配偶及未成年子女享有的豁免权，可以由派遣国政府明确表示放弃。如果这样，则可以适用我国刑法。二是享有外交特权和豁免权的有关人员应当承担尊重我国法律法规的义务，并不能任意违法犯罪。

②在香港特别行政区、澳门特别行政区内发生的绝大部分犯罪，原则上适用当地的刑法。但是，全国性的刑法仍然存在对发生于该两个特别行政区内的部分犯罪进行适用的可能性。

3．我国刑法的属人管辖权

（1）《刑法》第七条第一款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”

（2）《刑法》第七条第二款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”

4．我国刑法的保护管辖权

根据《刑法》第八条的规定，外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，其法定最低刑为3年以上有期徒刑，可以适用我国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。适用这条规定，需要明确我国刑法对外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪的刑事管辖权存在两条限制：其一，这种犯罪按我国刑法规定的最低刑须为3年以上有期徒刑；其二，按照犯罪地的法律应受刑罚处罚。

5．我国刑法的普遍管辖权

《刑法》第九条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”这条规定对国际犯罪确立了普遍管辖权原则。

二、刑法的时间效力

1．刑法的生效时间

（1）从公布之日起生效；

（2）公布之后经过一段时间再施行。

2．刑法的失效时间

（1）由国家立法机关明确宣布某些法律失效；

（2）自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或由于原来的特殊立法条件已然消失，旧法自行废止。

3．刑法的溯及力

（1）刑法的溯及力的含义

刑法的溯及力，是指刑法生效后，对其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。

（2）刑法溯及力的原则

①从旧原则，即按照行为时的旧法处理，新法对其生效前的行为一律没有溯及力；

②从新原则，即对于生效前未经审判或判决尚未确定的行为，新法一律具有溯及力；

③从新兼从轻原则，即新法原则上具有溯及力，但旧法不认为是犯罪或处刑较轻的，应按旧法处理；

④从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，应按新法处理。

（3）我国刑法关于溯及力问题即采用从旧兼从轻原则。

（4）对1949年到1997年9月30日之间发生的行为的处理

①当时的法律不认为是犯罪，而1997年刑法典认为是犯罪的，适用当时的法律。

②当时的法律认为是犯罪，但1997年刑法典不认为是犯罪的，如果未经审判或者判决尚未确定，就应当适用1997年刑法典。

③当时的法律和1997年刑法典都认为是犯罪，并按照1997年刑法典总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任。但是，如果1997年刑法典比当时的法律处刑较轻的，则适用1997年刑法典。

④如果依照当时的法律已经对行为作出了生效判决，该判决继续有效。

（5）关于总则性规定的具体溯及力问题

最高人民法院先后针对1997年10月1日施行的《刑法》以及2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》作过专门的司法解释，需要引起重视。1997年9月25日最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》的主要内容包括：

①对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用1979年《刑法》第七十七条的规定。

②犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用1979年《刑法》第五十九条第二款的规定。

③前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用1979年《刑法》第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用1997年《刑法》第六十五条的规定。

④1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，适用1997年《刑法》第六十七条第二款的规定。

⑤1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用1997年《刑法》第六十八条的规定。

⑥1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，适用1997年《刑法》第七十七条的规定，撤销缓刑。

⑦1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的犯罪分子，因特殊情况，需要不受执行刑期限制假释的，适用1997年《刑法》第八十一条第一款的规定，报经最高人民法院核准。

⑧1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，适用1979年《刑法》第七十三条的规定，可以假释。

⑨1997年9月30日以前被假释的犯罪分子，在1997年10月1日以后的假释考验期内，又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的，适用1997年《刑法》第八十六条的规定，撤销假释。

（6）2011年4月20日最高人民法院《关于<中华人民共和国刑法修正案（八）>时间效力问题的解释》的主要内容包括：

①对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后《刑法》第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令的，适用修正后《刑法》第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。

②2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前《刑法》第五十条的规定。被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后《刑法》第五十条第二款的规定。

③被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前《刑法》第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满18周岁的，是否构成累犯，适用修正后《刑法》第六十五条的规定。曾犯危害国家安全犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的，是否构成累犯，适用修正前《刑法》第六十六条的规定。曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后《刑法》第六十五条、第六十六条的规定。

④2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后《刑法》第六十七条第三款的规定。

⑤2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前《刑法》第六十八条第二款的规定。

⑥2011年4月30日以前一人犯数罪，应当数罪并罚的，适用修正前《刑法》第六十九条的规定；2011年4月30日前后一人犯数罪，其中一罪发生在2011年5月1日以后的，适用修正后《刑法》第六十九条的规定。

⑦2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前《刑法》第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定。

⑧2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情节或者系故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪并被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正前《刑法》第八十一条第二款的规定；2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正后《刑法》第八十一条第二款、第三款的规定。

（7）另外，最高人民检察院对《刑法》第十二条的理解与适用问题也作了若干解释，1997年10月6日最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》中指出：

①如果当时的法律（包括1979年《刑法》，《惩治军人违反职责罪暂行条例》，全国人大常委会关于刑事法律的决定、补充规定，民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法有关条款追究刑事责任的法律条文，下同）、司法解释认为是犯罪，修订的《刑法》不认为是犯罪的，依法不再追究刑事责任。已经立案、侦查的，撤销案件；已批准逮捕的，撤销批准逮捕决定，并建议公安机关撤销案件；审查起诉的，作出不起诉决定；已经起诉的，建议人民法院退回案件，予以撤销；已经抗诉的，撤回抗诉。

②如果当时的法律、司法解释认为是犯罪，修订的《刑法》也认为是犯罪的，按从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任：其一，罪名、构成要件、情节以及法定刑没有变化的，适用当时的法律追究刑事责任；其二，罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任。

③如果当时的法律不认为是犯罪，修订的《刑法》认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对1o月1日以后构成犯罪的行为适用修订的《刑法》追究刑事责任。

最高人民检察院上述通知中的规定，对于完整理解我国刑法的溯及力问题具有重要的价值。