陌生于执（司）法

法律人疏于事实还部分源自中国目前的法学教育训练方式和体制。在其他地方，我曾分析过[60]，如今中国的法律人几乎都是法学院毕业的，接受的基本都是欧洲大陆法系传统的法学教育，相对说来，更擅长处理法律（法条）问题，教义问题，而不善于处理事实问题，不善于将事实同法条联系起来，不善于把法条同我们这个大国的以及我们要具体处理的那些人的实在生活环境联系起来。大多数学术法律人很少真正介入法律实务，所谓介入也常常是或更多是提供一些以自己的身份或关系而不是以学识为基础的法律咨询或建议，很少认真细致分析事实和把玩诸多细节。许多法律人，尤其是学术法律人，自觉不自觉地习惯了扬长避短，从原则或规则或教义出发，把现实生活中的事实尽量简化。因为只有简化或“剪裁”了的事实才便于我们规范化、格式化的处理。[61]

但生活不可能齐整地填入或装进我们的概念体系。真实世界的法律运作不是、而且——在我看来——永远不可能像教科书那样一板一眼。尽管我并不主张法律人一定要把自己变成警察、公务员、律师或法官来思考，为了学术自身目的，法学人必须保持一定自主性，但为了促成法律的有效运作，法学人也一定要了解真实世界的运作及其对法律的约束。只有基于知情，法学人的建议和批评才可能通情达理，才可能是建设性的。

可以设想一下，在接到举报看黄碟这样一个电话后，接电话的警察若真的如某些法律人建议的那样，认为警方应尊重他人隐私，不理睬举报电话，结果会如何？那显然有违警察职责。且不说国家一直在强调“扫黄打非”，警察有法定职责迅速出警，回应这类信息；“有问题，找警察”的政治意识形态也要求警察积极回应。否则，一旦出了事，可以想见，媒体和法律人会如何谴责警方的“不作为”，会如何以另一嘴脸来表现自己的法治意识和社会批判精神。相关警察会因此受处分，也已有警方因接到报警后不作为受制裁了。[62]警方会不会问，毫不矫情地引一句流行歌词：“为什么受伤的总是我？”

法学人陌生于执法的另一表现为，丝毫不关心信息问题，事前和事后。法律人对此案发表评论时掌握的信息，与警方接到举报电话决定行动时掌握的信息是很不相同的。首先，法律人发表评论时尘埃已经基本落定，已掌握足够充分的信息，评论按理说不会差错太大，即便伤害了谁，只要不很极端和故意，言论自由也会豁免他们的责任。但这一事件中的警察，是在信息不完全也没时间等待信息完全甚至不可能完全的条件下，就必须决定如何行动。想想，这个举报电话会给警方提供哪些信息？不大可能是“这里有一对夫妻在自家屋内看黄碟”，更可能就是“XX地有人看黄碟”。换言之，几乎可以确定，在到现场查问之前，警方根本就不可能知道看黄碟的是一对夫妻，也不知道他们因何看黄碟。警方无法也不应预先排除其他可能，职业甚至要求他们首先考虑众多违法犯罪的可能，才能有备无患。如果报告说“有人”，警方就不能排除多人；即便只是一男一女，警方也不应马上假定或推断是夫妻；警方也不应当即假定这间屋子是民居私宅，即便是，也完全可能有人利用民居私宅卖淫嫖娼或倒卖淫秽光盘；由于位于郊区农村或城乡接合部，又在交通便利的公路边的两间商业门面房，警方有一切理由首先想到这可能是色情场所，或是贩黄制黄或转运倒卖非法音像制品的窝点。也别扯什么“无罪推定”原则，那只是刑辩律师、刑事法官或刑法教授在法庭上面对刑事案件时应遵循的原则，不能将之普世化，变成警方必须遵循的工作原则。事实上，为有效履行自己的工作职责，各国警察或检察官的工作原则从来都是“绝不放过一个可疑点”“不放过任何可疑者或线索”，一切要做最坏打算。别说这是“有罪推定”，职业分工和工作性质要求他们只能如此，也必须如此！

即便是安分守己的百姓，是夫妻俩，在家中看黄碟，也要考虑他们看黄碟的方式。当时正值末伏，我没查到这一天当地的气温，因此没法更细地脑补。但2002年，陕北城郊农村诊所内不大可能安了空调，主人更可能是开着窗户，敞着门，看黄碟。至少相关新闻报道称，民警们来到后，是从后窗户看到屋内电视机中在播放淫秽录像。警方是11点左右到的诊所，但张氏夫妇开始看黄碟会更早——否则邻居不至于举报。这一天当地日落是在下午7:30之后，从日落到天完全黑，大约要一个半小时甚至更长。[63]这意味着张氏夫妇有可能天一黑，甚或没黑透，就开始看了，而这时周围会有人走动。甚至，张氏夫妇过夜的诊所，因为其社会功能，因为是两间商业门面房，对周围民众至少是个半/准公共场所，不时会有人来买点药什么的。所有这一切都使张氏夫妇屋内看黄碟，也有显著的外在性。在此情况下，若有人举报，警方应拒绝出警吗？

当我们指责警方侵犯公民“隐私”时，我们其实是以事后诸葛亮身份来评判一个事先的因此很容易出错的判断。这样评判公道吗？这种批评真就是“站着说话不腰疼”。这样不讲情理会不会令不仅是这几位警察甚至其他警察感到太寒心？并因此，今后再遇到这类的问题，他们会不会——只要是无人追查，不搞运动——根本不理睬民众的某些电话举报了？会不会造成警方的另一种不负责任？或者干脆，会不会促使一些明智且可以选择其他职业的警察告别警察队伍，不仅因为这一职业的生命风险太高，也因为或更因为这个职业的人格风险更高，没有尊严，不被理解？法律人对警察，以及推展开来，对于司法和执法中的许多这类两难问题都太缺乏关心和移情理解了。

这些分析很容易受到指责，被认为是替警察辩护。其实不是。我只是试图显示许多法学人没努力理解真实的司法和执法，因此为人不仅不厚道，也太傻。为进一步说明这一点，也为校正上述分析可能留下的我不遗余力为警方辩护的印象，下面摘录一段新闻，旨在从另一侧面揭示许多法律人不理解司法和执法的问题。

本报讯（记者台建林）……一个时期以来，由于种种原因，延安司法保障薄弱，个别地方和单位工资靠预算，办案靠罚款，有的甚至无心办案，而热衷于抓赌抓嫖。去年8月以来闹得沸沸扬扬的“夫妻观看黄碟”事件，就是一个极其深刻的教训。延安市委、市政府痛下决心，着力解决司法保障薄弱的问题。在人员经费上，按照“从优待警”的原则，建立工资发放责任制，确保干警工资足额按时发放；在行政经费上，按照当地一般行政机关一倍以上的标准统一安排；在业务（办案）经费上，根据工作需要予以安排，并对大案要案所需经费实行专项报批。他们还在公安系统内部倡导和推行了“交警只纠违，不罚款、不扣车；治安警只查处，不罚款”的规定，由此造成的经费缺额，全部由市、县两级财政足额保障。[64]

由此看来，即便张氏夫妇在诊所看黄碟违法或不妥，有邻居举报，警方可以干预，但扣押电视机和光盘播放机，这些做法也不再是程序错了或应对不当，而是当地警方或某些警务人员的“创收”手段之一。甚至还应考虑到，上面分析的作为警方干预正当性之基础的那个“电话举报”究竟有没有。如果没有，那么此案不再是两种私人权利的冲突，但也不是一众法律人定义的公权力与公民隐私权的冲突，而只是某些人滥用警权。

仅仅是法律人想象力缺乏？也许是。但在我看来，想象力需要一定的现实基础。一个天天用扁担挑水吃并一直生活在这种环境中的人才会想象皇帝用金扁担挑水吃。想象力的缺乏因此在我看来是对法律实际运作的世界不了解，推展开来，则是对真实世界的陌生和疏离。而这个硬币的另一面则是，对法学语词、原则或教义的过度痴迷。