疏于事实

教条主义的另一面是对事实不敏感，甚至是毫不关心。我看到的相关讨论中，没有一位法律人关注和讨论了“黄碟案”中的举报电话以及其他重要细节。而前面的分析已表明，举报电话不仅是警察干预的正当性基础，而且也界定了这一冲突的性质。一旦我们注意到了这一事实，接下来的所有分析就会相当不同了。

我给张氏夫妇的“家”打了引号。因为所有法律人都理所当然地把这个商业诊所当成了“家”，就因为张氏夫妇晚上会住在此。媒体刚开始也提到了诊所，标题用的却是“夫妻在家中看黄碟”。也许为了简单，也许是记者不清楚这其中的法律意义区别，或者说记者有其表达的自由，说“家”不算大错。但对讨论此案的法律人来说，这个细节则非常重要。这地方起码不是严格意义上的“家”。如果不是“家”，那么法律人种种关于夫妻在“家”看黄碟的议论和感慨甚至愤怒，就都成了“无名之火”，都是无的放矢了。最多只能算有关尊重个人隐私的普法宣传，却与这一事件全然无关了。

会有法律人辩称，由于张氏夫妇俩晚上一直住在这里，因此可以视其为“家”。但这种拟制仍忽略了一些重要细节：紧靠公路，商业门面，诊所。这个地点、位置及其房屋的职业功能定位都已赋予这一场合某种公共性。尽管在一定条件下我也能接受这个“家”的法律拟制，但这还是个拟制，法律人仍不应也不能自动假定并宣称这就是“家”，你还是必须给出一个大致可以让我和他人接受的分析论证，为什么这可以或应当视同“家”，而这里的下划线表明它就不是家。

不敏感还表现在对此案发生的周边环境，城乡接合部甚或农村，不敏感，因此习惯了以都市人或知识分子的感觉来判断、推断当事人的感受，完全忽略了当地人的可能感受；表现为对女性感受不敏感，因此以为在所有问题上自己只要善良就天然能代表女性说话，就了解女性和她们的关切；表现为对青春期孩子的感受不敏感；表现为对色情、淫秽作品传播的可能后果（无论有没有）的不敏感；表现为对警察职业特点和职业麻烦的不敏感；甚至，我要说，对警察虚报有举报电话之可能不敏感。一句话，对于法律运作的生活世界不敏感，或者说不关心。

当教条主义加上疏于事实，法律人就不只是一般的不敏感，许多时候干脆就变成了直截了当的“虚构”或“编造”。省略了“举报电话”这个事实，这个私人权利间的冲突就变成了公权力与私权利之争。省略了对具体位置的理解，诊所就变成了理所当然的“家”了。一旦被自己虚构的这些事实和话语激动起来后，学者甚至会忘记自己究竟是在讨论什么问题。一位法律人激动万分地质问警方：“你行使这样的权力过问别人的床第（当为床笫）之间、闺房之间的事情，你自己感到你的正当性何在？合理性何在？”[53]（下划线为引者所加）在这里，观看黄碟中的床笫行为变成了床笫行为本身，诊所也堂而皇之变成了闺房。这样的修辞性设问确实有巨大的伦理感染力，但言者扭曲了问题，即便再真诚，也只是真诚的谎言。

对事实不敏感与法律人的社会地位和生活环境相关。所有这些学者或法律人都生活在至少是较大的都市，生活在一个显然更陌生化的社会环境。在那里，个人主义、自由主义事实上已经成为他们日常生活的主导逻辑。在这种环境中，人们接触的情色、色情乃至淫秽内容的材料要多得多，经验也更多。任何东西都会呈边际效用递减，因此这些知识人、都市人或法律人很容易看轻色情、淫秽的社会影响，不很刺激，甚至不构成问题——正如波斯纳所言：“性的直白不是一个绝对值，而是相对当时社会规范创造的预期而言的”。[54]但每个人的直接经验都是地方的，有时甚至是非常个人的，因此如果真坚持自由主义，就不能仅仅参照自己的经验。我们必须突破自己的经验感受，想一想，或者是努力去理解他／她的感受。

我有意用了“她”，一个相关因素就是，说话的法律人几乎全是男性，成年男子，他们很容易无意间遗忘或干脆不理解黄碟对女性和青春期孩子意味着什么。是的，我说的是这些法律人，毫无例外，多少都接触过这类色情作品。他们绝大多数结了婚、结过婚，有些可能还不止一次。换言之，都有过性经验，甚至婚外的。作为知识分子，学术和实务法律人，对文字的感受力和想象力之丰富也能弱化图像色情资料对他们的冲击力。同样重要的或许还有，他们还都不曾因为接触这类物品而性犯罪或违法（或是没被抓到，或是被抓到后，也用钱或其他方式悄悄处理了）。但一定要理解这对头一次接触色情材料的年轻人有多大的冲击。下面是曾经贴在“西祠胡同”网站上的一段文字，它生动刻画了一位大学生初次看毛片所受的煎熬：

……记得那是一盘缩录的录像带，三个小时长的带子录了七八个小时的节目，全是真刀真枪的干。我们这些老江湖看这些东西已经很稀松平常了，并且为了在老二面前显示自己的优势，故意说说笑笑打打闹闹，中间一度还有人囔囔没意思要换成魂斗罗，但老二端坐在离电视机最近的小马扎上，七个小时内一动不动，一声不吭。直到最后一段，大概是一截法国毛片，就像如今的年轻人格外推崇法国的艺术片一样，法国人的毛片也显得那么卓尔不群。老二终于吐出一句：“这个……挺好。”

他根本没有意识到，自己的嗓子已经完全哑了。[55]

确实，无论怎样努力设身处地，每个人也只能从自己的感受去想象这个国家其他大多数人的感受，因此实际上哪怕自我告诫不要立德为法，我们还是很容易把我们这些知识人、都市人或男人的道德观念立为全社会的规范或法律。但中国仍然是一个政治经济文化发展不平衡的大国，我们必须注意因我们生活的空间位置和社会位置可能造成的“盲点”。

对事实的不敏感或疏忽也还由于法律人是在公共媒体上发言。这一语境甚至会使法律人来不及关注细节，很难细致分析一些他们本来有可能也有能力发现的问题。[56]当媒体请学者就一些公共问题或热点问题发表评论之际，事件往往正在进行中，学者不仅无法像当事人的律师那样直接了解事件细节，而且无法像法官那样仔细阅读相关的第二手资料，更无法了解细节、甄别真假。急于抓热点的媒体早已把问题简单化了，预先界定了法律人讨论的问题，也就排斥了另外一些问题，并因此引导了法律人会以某种方式回答，即所谓的“带节奏”。一般读者或听众有时没时间，有时则没能力，搞清楚你的专业化法律分析，因此你只能短促突击，以简单的语言表达你的态度和判断，出于公关考量，还总想与受众同仇敌忾。媒体由于包括技术性的种种原因也会剪裁你的发言，突出他们认定你谈论的“要点”。公共媒体上的发言也会给法律人带来压力，你必须简单区分好人和坏人，同好人站在一起，对坏人严加斥责；由于有其他法律人“同台竞技”，学术界熟人圈和社区感也使得学者一般不大愿意——在中国尤其如此——质疑自己的学界或职业“同仁”（注意，这就是社群主义在学界的一种表现）。这里的“自由讨论”事实上相当“不自由”，变成了“道德话语竞赛”，要求你的言论走点极端，不仅公共媒体需要某种戏剧性，也还因为——如同王朔所言——“激进的总是比务实的在话语上更具道义优势”[57]，谁还会在乎那一点无人念及也无人问责的学术诚实（或不诚实）而放弃可信手拈来的道义优势？发言场域的隐含规则往往会制约我们的言行[58]，乃至说出一些自己事后后悔甚或厌恶的言辞。[59]