论专利侵权纠纷行政处理的弊端：历史的选择与再选择[199]
刘银良[200]
【摘要】专利侵权纠纷在中国有行政处理和司法诉讼两条途径，此即中国特色的“双轨制”，但其中的行政处理制度备受争议。与司法诉讼相比，行政处理通常被认为具有成本低、效率高、执法专业、可与司法诉讼形成互补等优点，并且在外国也有此类制度。然而进一步的分析揭示，行政处理的这些优势未必真正存在，英国等国的专利纠纷解决机制也与中国的行政处理不同。中国的专利侵权纠纷行政处理制度虽然曾做出重要贡献，但在当前及今后并无足够的合理性和必要性，建议取消，同时建议加强专利管理部门的专利行政管理和专利行政服务职能。专利法第四次修订应当再次做出历史选择，从而使中国的专利制度建设更为理性。
【关键词】知识产权；专利；专利侵权纠纷；行政保护；双轨制
一、又到历史时刻
知识产权行政保护被视为中国知识产权制度的特色之一，但它同时也充满争议，专利行政保护尤其如此。中国专利制度建立已逾30年，但针对该问题的争议却从未停止，并且每到《专利法》修订时期针对该问题的争议就会掀起高潮，持续数年的《专利法》第四次修订讨论也在重复此过程。似乎还没有其他专利法问题能够吸引人们如此持久的关注，并引发如此广泛和尖锐的争论。这一方面说明该问题是中国专利制度的中心问题，另一方面也提示针对该问题已到需要彻底解决的历史时刻，因为不同主体（包括立法、司法、专利管理部门、产业界、学术界等）的持久争论不仅能够反映人们不同的关注和认知，也能够反映不同的利益诉求和立法（修法）主张。《专利法》修订如果不能在基本的路径方面及时做出理性选择，就可能使专利制度的运行继续有违知识产权制度的一般原理，从而可能影响其实现促进创新与保证公共利益的制度目标。尽管不同主体对于专利行政保护的理解多种多样，但是有益于中国专利制度理性建设应是人们的共同期待，这也应是辨析如何解决专利行政保护问题的基本标准。
专利行政保护通过专利行政执法得以实现。在现行专利法语境下，除公安、海关等行政机构的执法行为外，一般所称专利行政执法是指专利管理部门依照《专利法》等法律、行政法规授权，对专利实施保护和对专利事务实施管理的行为，包括针对专利纠纷的行政处理和对专利事务的行政管理。[201]专利行政管理除包括国家知识产权局负责的专利授权和专利确权外，还包括决定强制许可、实施专利权质押登记和查处假冒专利等维护专利制度正当运行与秩序的行政行为。专利行政处理主要包括专利管理部门依照《专利法》等授权处理专利侵权纠纷和其他专利纠纷的行政行为——它与专利纠纷的司法诉讼共同组成所谓“中国特色”的“双轨制”。人们对于维护专利制度正当运行和保护公共利益的专利管理行为并无异议，但对专利侵权纠纷的行政处理制度却有多样且对立的观点。[202]这已成为贯穿中国专利制度发展的历史与现实纠结，如何认识和处理该行政处理制度也因而是本文的中心议题。
已有研究者对中国《专利法》及各修正案关于专利行政保护规定的演变进行了系统梳理，并列举了支持和反对专利侵权纠纷行政处理的多种理由。[203]支持行政处理制度的理由主要包括成本低、效率高、具有专业优势、可与司法诉讼功能互补、不保护可能导致中国专利保护水平下降、为TRIPS协议所认可、美英等国也有类似的行政保护措施且有加强的趋势等。[204]不赞成或反对专利侵权纠纷行政处理的理由多与之相反，如专利权属私权因而行政力量不宜过多干预、行政处理不具终局性、可造成行政资源和司法资源浪费、可能让中国承受过多的国际压力等。[205]上述理由为支持或反对行政处理制度的主体反复引用，使之成为《专利法》修订中的焦点。本文以下将辨析上述主要理由，并针对《专利法》第四次修改提出建议，希望立法者能够抓住再次修订的机遇，借此消除围绕在中国专利制度中的纠结。
二、专利侵权纠纷行政处理的成本
专利行政保护的支持者通常宣称专利侵权纠纷行政处理成本低，这一般是指专利权人（或利害关系人，下同）请求专利管理部门处理侵权纠纷的成本低。按照《专利行政执法办法》规定，专利权人仅需提供主体资格证明、专利权证明、请求处理的事项和事由以及相关证明文件等。[206]在处理侵权纠纷过程中，如果专利权人“因客观原因不能自行收集部分证据”，可请求专利管理部门调查取证，并且专利管理部门也可“根据需要依职权调查收集有关证据”。[207]与此相关，人们一般认为通过专利管理部门处理专利侵权纠纷费用较低。如以浙江省为例，专利管理部门处理专利侵权纠纷不收取任何费用，当事人仅需负责交通费用，费用大大低于侵权诉讼费用。[208]
但同时人们却应理解，在专利管理部门调查取证或其他执法过程中，显然会有行政成本支出，考察专利侵权纠纷行政处理制度的成本，决不应该仅考虑专利权人的维权成本，还应考虑该制度的建设与运行成本，包括人力资源成本、机构建设成本（如场所、设备）、执法平台成本（如网络建设、投诉电话）、执法资源成本（如安全防护措施、执法车辆或交通成本）、执法能力培训等。[209]国家知识产权局的管理者曾认为，在地方专利行政执法中有经费、人员、车辆等执法资源不足等困难和问题。[210]在成本过高的情形下，通过行政路径处理专利侵权纠纷就可能是不经济的选择。[211]在现实中，“打击专利侵权”或其他专利执法活动可能带来极高的执法成本，但却可能产生较低的收益。据报道，仅2009年前三季度，全国知识产权局系统共受理专利侵权纠纷案748件，受理其他专利纠纷案26件，查处假冒他人专利案和冒充专利案467件，就出动执法人员达1万余人次，检查商业场所4959次，跨部门执法协作273次，跨地区执法协作129次。[212]又如2010年河北省知识产权局系统曾开展专利执法专项行动，打击专利侵权与假冒行为，全省共出动专利执法人员969人次，检查商业场所414次，检查商品10206件，跨部门、跨区域协作执法16次，结果仅是查处假冒专利案2件，受理专利纠纷案13件（结案8件）。[213]专利执法人员密集而广泛的执法活动需要高昂的执法成本，这和极低的执法效果形成鲜明对比。虽然说在这些行动中也包括查处假冒专利等维护公共利益的行为，但与司法诉讼相比，专利侵权纠纷的行政处理就很可能需要高昂的成本支持。
对专利权人而言，诉诸行政处理也未必一直是低成本，他也可能需要支付比诉讼更高的成本。如果当事人对专利管理部门的行政决定不服，可能去法院提起行政诉讼甚至民事诉讼，如此则会既延长处理时间，又使成本显著增高。有研究者因此认为：“无论是从时间成本还是物质成本看，知识产权行政执法对司法诉讼而言，都不占绝对的优势。在经历了行政机关的行政裁决、行政诉讼这一漫长过程后，当事人和行政机关企图及时、高效、低成本地解决民事纠纷的意图无疑会落空。”“相对于行政执法而言，直接的司法诉讼在经济成本和效益增长方面更占优势，也能有效地避免资源的浪费。”[214]
进一步地，专利侵权纠纷行政处理的行政成本皆由公共财政支持，而公共财政属公共资源，它既不可能无限制地增高，其支出也需符合为公共利益的一般原则。利用公共资源保护专利权就相当于以纳税人的贡献服务专利权人，但专利权人的利益却又难以被论证为公共利益。此即专利等知识产权行政保护备受人们质疑的根本理由，在世界各国皆然，包括非常强调知识产权保护的美国。支持专利行政保护的研究者常提及美国等也极为重视知识产权行政保护[215]，但他们又通常忽略美国是如何控制知识产权行政保护成本的。事实上，即使在美国，也尽量不使用公共财政支撑知识产权保护。例如美国参议院司法委员会主席和议员曾写信要求司法部支持通过《知识产权实施法案》（Prioritizing Resources and Organization for Intellectual Property Act of 2008），该法案当时的规定包括要求司法部总检察长参与有关侵犯版权案件的民事诉讼以帮助权利人恢复其利益损失。司法部立法事务办公室回信称，在美国版权法已对版权人提供了各种法律救济措施后，该法案的相关规定将会造成“由纳税人所支持的司法部律师去为版权人提供诉讼服务”；“在财政责任（fiscal responsibility）时代，司法部的资源应当用于公共利益，而不是去代表可诉诸现有民事救济措施的特定产业利益。”[216]在相关条款被删除后该法案才获美国国会通过。[217]
中国国家版权局官员在提交给WTO实施顾问委员会的文件中，除列举中国知识产权行政保护的成就外，也陈述了行政保护的问题，其中包括知识产权行政保护需要建立庞大的执法队伍，而他们作为公务员需要国家财政的巨大支出。[218]这说明在国际场合，中国知识产权管理部门早已认识到知识产权行政保护的成本，所以在WTO也没有声明具有中国特色的知识产权行政保护具有成本低的优势，因为这并没有准确地反映现实。就此而言，国家知识产权管理部门和立法者可能比一些研究者更清楚专利等知识产权行政保护的高成本。
上述成本皆为专利纠纷行政处理的直接成本。此外还有一项制度可能带来的间接成本，包括该制度的消极影响以及由此引发的社会成本。针对专利侵权纠纷的行政处理既可能维护专利权人的正当利益，但也可能纵容专利权人滥用专利权，通过虚假举报等不正当手段干扰或阻碍竞争对手的正当生产与经营活动。“实践中不乏虚假举报先例，因知识产权行政执法缺乏如司法诉讼一样的诉讼条件限制，虚假举报通常能启动行政机关的行政执法。如此一来，行政机关往往在付出人力和物力之后才发现被举报的侵权或违法行为根本不存在。”[219]新兴的专利主张实体（PAE）或非专利实施实体（NPE）也可能采取此种策略。恶意举报或滥用行政处理制度的行为在直接引发专利管理部门执法成本的同时，也不利于专利制度的理性运行。也可能有专利行政处理制度的搭便车者借以规避经营或诉讼风险，如早在20世纪90年代就曾有当事人通过行政保护的方式规避司法诉讼中的举证风险和诉讼成本风险。[220]这些消极行为意味着，行政处理机制由于简单、易行、直接成本低和缺乏合理的程序制约，可能引发专利权滥用和“专利钓鱼”等不正当行为，造成行政资源和司法资源浪费，并带来较高的社会成本。
三、专利侵权纠纷行政处理的效率
行政处理的高效率也为支持者普遍称道。该效率优势源自专利管理部门在程序上宽松灵活，可在数月内解决纠纷，有利于为专利权人提供快捷的救济。[221]与司法程序相比，行政处理的高效率体现在案件程序简便、立案快、效率高等方面。《专利行政执法办法》规定一般专利侵权纠纷案件需要在立案后起3个月内完成结案，案情特别复杂的案件可延长1个月，因此行政处理的专利侵权纠纷一般会在4个月内结案（公告、鉴定、中止等时间不计在内）。[222]与民事诉讼相比，行政处理的高效率或与行政管理部门“效率优先、兼顾公正”的执政理念相关。[223]
但人们也需对行政处理的高效率保持客观认识，因为单纯地追求高效率可能是以忽视公平为代价，而一旦当事人对行政处理决定不服，就可能至法院提起行政诉讼（还可能提出行政复议），如果是专利权人不服行政处理决定，他还可以至法院提出独立的民事诉讼。[224]根据最高人民法院的司法解释，法院对此类曾经被专利管理部门处理过的专利侵权纠纷案件，“仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查”。[225]在历经行政处理和行政诉讼或民事诉讼（皆可能有二审）的专利侵权纠纷中，将会有行政资源和司法资源的重复性投入，相应的社会资源浪费就不可避免。行政处理程序和行政诉讼程序或民事诉讼程序相连接，必然延长案件的处理期限，使高效率的优势难以实现。[226]
对于专利侵权纠纷来说，无论诉诸行政处理还是司法诉讼，虽然说当事人一般希望案件能够得到尽快处理，但他们更希望得到公平与公正的裁决或判决。效率并非纠纷解决的首要目标，无论是行政程序还是司法程序皆然，因为如果不能保证侵权纠纷的公平处理，则当事人或专利管理部门对效率的追求就没有意义。公平与效率作为专利侵权纠纷处理的两个必要目标均不可缺少，也均不应得到歧视性的对待：和迟到的正义不是正义一样，错失方向的效率即为无效率。在不能保证公平的情形下，单纯地追求效率不仅没有意义，还可能引发其他矛盾，带来本可避免的社会成本。
专利（尤其是发明专利）侵权判断一般较为复杂，需要取证、质证、技术事实认定、对比被控侵权产品与权利要求等程序，可能涉及复杂的技术比对，也可能涉及等同侵权判定，还需要给予被控人答辩机会，如果一概要求案件在最长4个月内解决，就可能使执法者为尽快处理纠纷而损及当事人的合法利益，也可能导致其后的行政诉讼。就此而言，研究者的担忧就可理解：“从纠纷处理的程序制约看，行政执法因缺乏完整的程序制约，较之司法诉讼，往往不能保证处理结果的正确性和公平性，从而影响执法的效益。……正是因为对效率的追求，行政执法过程通常较为随机、程序较为简单，较之司法诉讼较为完整和严密的程序，其处理结果的正确性和公平性不如司法诉讼有保障。”[227]专利法在赋予专利权人合法的垄断权和合理的侵权救济的同时，也给予被控侵权人合理的抗辩权和其他救济措施，以维持专利权人、其他竞争者和公共利益的平衡。在针对专利侵权的司法程序中，被控侵权人既可以实施现有技术抗辩，也可以通过启动涉案专利权无效宣告程序而延缓司法程序，但在行政处理程序中这些由专利制度配置的救济方式皆难以实施。相应地，行政处理专利侵权案件的质量就难以保证，专利法希望达到的利益平衡也难以实现。[228]
在侵权处理执行环节，行政处理的快速结案也可能引发严重后果。按照《专利法》和《专利行政执法办法》规定，专利管理部门一旦认定专利侵权成立，就会做出行政处理决定，责令侵权人立即停止侵权，具体包括立即停止侵权产品的制造、销售、许诺销售（包括利用互联网平台的网络销售或许诺销售）、进口以及销毁制造侵权产品的专用设备与模具、销毁难以保存的侵权产品等，并且即使被控侵权人依法提起行政诉讼，在诉讼期间该行政处理决定也不停止执行。[229]面对如此严厉的行政处罚，被控侵权人并无任何救济措施。这种制度安排也可能导致严重的后果，因为一旦专利管理部门的处理决定存在错误或失误，就可能“对生产者造成非常严重的、损失惨重的后果，这种损失是后面的行政诉讼弥补不了的”[230]。《专利法》及其实施细则以及《专利行政执法办法》等，均未对在专利管理部门处理错误的情形下当事人应该获得何种法律救济做出规定。
概言之，专利侵权纠纷的行政处理既应追求效率，也不可忽视公平。如果仅强调纠纷处理的快捷与效率，就可能无视专利制度的理性设置，使专利执法迷失方向，导致欲速则不达的情形。专利权人也应认识到，通过行政处理专利侵权纠纷也未必能够保证他的最大利益，例如在司法诉讼程序中可以适用的各种诉前禁令就难以在行政处理程序中得到适用。
综合以上两方面可知，处理专利侵权纠纷的行政程序难以保障专利法给双方当事人赋予的平衡性权益，单纯地追求低成本、高效率的专利侵权纠纷处理机制未必是最优甚至较优的选择。相应地，“行政执法保护显得越来越重要，是创新型国家建设的重要支撑”等说法就未必成立。[231]
四、行政处理和司法诉讼的关系
在探讨专利侵权纠纷处理的“双轨制”时，不能回避的问题还包括：行政处理是否仍有专业优势？行政处理和司法诉讼能否实现优势互补？如何认识专利管理部门执法与裁决两种职能的内在冲突？对这些问题的回答可为处理专利行政保护问题打下认识的基础。
第一，行政处理是否仍有专业优势？
与司法机构相比，专利管理部门在处理专利侵权纠纷时具有专业优势是支持者常提及的理由。这是指专利行政执法人员对技术的理解相对专业，对侵权纠纷涉及的技术知识较为熟悉，可望能够做出专业执法决定。[232]该专业优势可能源于执法人员具有法律和技术的双重知识背景，因此有利于他们和当事人沟通和处理纠纷。人们一般认可，在中国专利法实施之初的20世纪80年代至90年代，专利管理部门的专业优势可能较为明显，因为当时中国知识产权司法审判体系尚处于初步建设和发展阶段，难以全面审理专利侵权案件，此亦当时立法者临时决定补充专利侵权纠纷行政处理机制的主要原因，即希望它有助于弥补当时中国知识产权司法体系的不足。考虑到中国当时的社会实践和司法状况，人们也一般认可当时的“双轨制”安排。[233]
从90年代中后期开始，尤其是进入21世纪后，随着中国加入WTO，修订后的知识产权法基本与TRIPS协议保持一致，其中包括针对行政决定的司法审查，中国知识产权司法体系得到快速建设，中级以上法院普遍建立起专门的知识产权审判庭，形成相对集中的专业化审判体系，分工细致、专业且有丰富审判经验的高素质知识产权法官得到成长，法院的知识产权案件审判能力和审判水平得到提高。[234]截至2014年底，全国具有专利民事纠纷案件管辖权的中级法院已达87个，此外还有6个基层法院有权管辖实用新型专利和外观设计专利纠纷案件，这些法院在2014年共受理专利纠纷案件9648件。[235]最高人民法院还颁布《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》，指引知识产权法院等建立技术调查官制度。人们或许可以说，经过20多年建设，当前在专利侵权案件审理方面，知识产权法院或法院知识产权审判庭的专业性已经不弱于专利管理部门，这也与2000年《专利法》第二次修订所确立的“司法为主、行政为辅”的专利侵权纠纷处理机制相适应。反过来看，则支持者所称专利管理部门在处理专利侵权纠纷案中的专业性优势就不复存在。
第二，行政处理和司法诉讼能否实现优势互补？
行政处理的支持者一般认为专利侵权纠纷的行政处理可以和司法诉讼实现优势互补，从而节约司法资源。如上所述，在20世纪80年代至90年代期间，专利侵权纠纷的行政处理确实做出了实质贡献。据统计，在1985—2001年期间，各专利管理部门处理的专利侵权纠纷共计4762件、其他专利纠纷共计1571件，二者合计6333件，年均373件。[236]同期由法院审结的专利纠纷一审案件共计11077件，年均652件。[237]由此可知，在此期间由专利管理部门处理的专利纠纷案件约占由法院审结的专利纠纷一审案件的57%，届时专利管理部门作为处理专利纠纷的有效平台，在处理专利侵权纠纷和其他纠纷领域确实取得了显著的成绩，为人们普遍认可。[238]
这意味着，在一定历史时期和一定程度上，针对专利侵权纠纷的行政处理可成为司法诉讼的有效补充。然而人们也应注意，在两种机制之间也存在内在冲突，其中既可能有专利侵权判断标准的不一致，也可能有受理和处理程序上的冲突，其中包括行政在审案件与司法在审案件的冲突、行政处理程序结束后当事人再请求司法保护的冲突、司法程序结束后当事人再请求行政部门处理的冲突等。针对两者的冲突，适当且有效的协调机制未必存在。最高人民法院的司法解释明确规定，法院对经过行政处理的专利权纠纷案件，无论专利管理部门认定结论是侵权还是不侵权，法院仍应就当事人的诉讼请求进行全面审查。[239]有研究者认为：“从司法机关对行政裁决的认可度看，一旦进入司法程序，行政机关的行政执法活动很可能归于徒劳。……法院对行政机关裁决的案件基本上采取全盘否定的态度，行政裁决和司法审查两者间缺乏衔接和协调。”[240]进一步地，行政处理和司法诉讼之间的冲突既是矛盾的结果，而冲突本身也可能引发更多的矛盾，带来较大的社会成本，导致行政资源和司法资源的重叠性浪费。北京市二中院知识产权庭的研究报告亦认为，专利管理部门的权力范围与司法机关存在冲突。[241]
与专利管理部门的处理机制相比，专利侵权纠纷的司法诉讼具有被动性、居中性，法院对法律的理解也可能更为全面。借助于最高人民法院的司法解释，不同法院对专利法相关条款的理解也更可能趋于一致。除以上所说的在成本、效率和专业性等方面并不弱于行政处理机制外，司法保护本身还具有明确规则优势、终局权威优势等，能够有效地为社会实践提供明确指引，并且司法程序规则也更为严谨、规范、公开和平等。[242]这些方面的综合，就能够保证司法诉讼成为人们更为认可和信赖的路径，也因而为TRIPS协议所认可。
随着时代发展，处理专利侵权纠纷的行政路径和司法路径此消彼长，其冲突亦愈为明显。就两者关系的演变，最高人民法院法官从司法保护的角度总结认为：“在知识产权制度建立之初，‘双轨制’模式充分利用行政力量，满足了在较短时间内建成有效知识产权保护体系的需要，为知识产权保护工作作出了重要贡献。但是，随着我国知识产权法律制度不断完善和知识产权司法保护的日益成熟，行政保护与司法保护在相互配合、相互协调过程中出现的问题不断增多，‘双轨制’模式本身所存在的弊端不断显现，一定程度上制约了知识产权司法保护主导作用的发挥”[243]。那么如何理性地解决行政和司法两种机制之间的关系，就成为本次《专利法》修订应考虑的重要问题。
第三，如何认识专利管理部门执法与裁决两种职能的内在冲突？
各级专利管理部门具有内在的“支持专利”或称“亲专利”倾向，这源于法律授权，是其法律职责所在，因此对于专利管理部门查处假冒专利等危害公共利益的行为，人们均予以支持。但同时在专利侵权纠纷处理中，专利管理部门的角色却应是居中的裁决者，他们需客观和公正，以保证裁决结论的公平。显然这两种角色具有内在的冲突，其设置违背了权力分立与制衡的基本原理，尤其当它们都属于专利管理部门的同一职能部门（执法处）时。对于专利管理部门来说，如何把“亲专利”的执法者和理应客观公正的裁决者的矛盾关系处置合理，就是一个基础性的难题。否则，它在专利侵权纠纷处理中的公正就难以保证，其合理性亦难以建立，从而可能引发其后的行政诉讼或民事诉讼，导致更多的社会成本浪费。这意味着，在中国专利法框架下，专利管理部门一直处于“亲专利”的执法者和居中裁决者之间的两难境界。这或许是人们不赞成乃至批评专利管理部门参与处理专利侵权纠纷的根本原因，也是司法解释规定对于业已经过行政处理的专利侵权案件法院仍需全面审查的理由，也或许是TRIPS协议规定行政程序皆需配置司法审查的原因。[244]
对专利行政保护和司法保护“双轨制”的合理性及演化趋势分析还涉及政府与市场的关系。专利制度一旦建立和运行，就成为一种无形财产权制度，构成市场的基础制度之一，参与和影响着市场的资源配置。20世纪以来，随着市场经济发展，现代专利制度逐渐在各方面臻于完善，维系着专利权人、产业竞争者和社会公众等各方主体的利益平衡，它也通过《巴黎公约》和TRIPS协议等延伸到世界各地。中国制定《专利法》之初借鉴了多国经验，也结合了中国当时的社会实际，创设了一些具有中国特色的元素，其中包括专利侵权纠纷的行政处理机制。从中国当时粗放的司法体系看，这种安排是可以接受的，甚至是必要的选择。然而，作为中国特色“双轨制”之一的行政保护本应属于历史性的过渡模式，现在却成为展现中国专利制度“特色”的载体，并继而被用来作为论证其合理性和加强行政保护的理由。人们在认可其历史成就的同时，也需对其可能的消极影响保持清醒认识。就专利制度的建设和运行而言，中国社会并没有特殊到可以不尊重为世界多国所普遍认可的专利制度理性和规则。
概言之，社会治理一般需要把执法者和纠纷裁决者分开，借以维护纠纷裁决的公平，但囿于历史和现实，中国专利法却把两者混同在一起，赋予专利管理部门处理专利侵权纠纷的职责。专利管理部门的执法者和裁决者角色混同主要体现在现行《专利法》第60条（2000年《专利法》第57条）。这模糊了执法者和裁决者的界限，也造成执法者一直在努力但却越来越不被人们（甚至也包括部分专利行政执法人员）认可的局面，因此尽早把具有内在冲突的两种职能分开，把处置专利侵权纠纷的职责完全交给司法路径才符合社会发展趋势。[245]虽然与1984年《专利法》和1992年《专利法》相比，现行《专利法》不再赋予专利管理部门裁决侵权赔偿数额的权力，但仍为之保留了“认定侵权行为成立”和“责令侵权人立即停止侵权行为”的权力。这或许可理解为专利管理部门在专利侵权纠纷处理中的裁决者角色在淡化。不少研究者也希望专利行政保护措施应逐渐让位于司法诉讼，从而与国际社会的普遍选择相一致。
五、国际视野中的专利侵权纠纷行政处理制度
有研究者担心若中国不再实行专利行政保护，将可能导致专利保护水平下降，违背TRIPS协议。[246]这可能属妄自菲薄的猜想。如上所述，中国当前的知识产权司法体系日趋完备，无论是受理的专利纠纷案件数量，还是案件判决水平，都已经可以和很多WTO成员相比肩。未来的情形或许正相反，即在中国不再设置行政保护制度后，因为专利侵权纠纷的处理都统一于司法路径，中国的专利侵权纠纷处理反倒可能标准更为统一，也更可能为国际社会所认可，否则中国专利制度仍将继续承担其不应承受之重。有研究者因此认为，中国特色的知识产权行政保护“这种做法不符合法律保护知识产权等‘私权’的基本原则，而且也给其他国家国民传递了一个错误的信号，使他们在遇到知识产权纠纷问题时往往放弃正常的司法救济，一味要求中国内地知识产权行政管理机关负责，甚至直接或通过其政府向中国政府施加压力，要求中国政府直接干预立法、司法等具体法律事务。一些外国政府也把对知识产权这种私权的保护完全看作是我国政府的义务，当该国知识产权人在我国境内出现权利争议等民事纠纷时，不顾其国民是否主动通过我国的司法途径解决争议，动辄指责中国政府保护知识产权不力，一再以此损害中国政府的国际形象”[247]。
有研究者在列举支持专利侵权纠纷行政处理的理由时，也把TRIPS协议认可成员的知识产权行政措施作为理由，实属牵强。[248]为照顾众多成员的制度差异，TRIPS协议理解和尊重各成员选择适合本国实际的知识产权制度，但也同时强调行政程序需遵循和司法程序同样的规则，且针对行政程序皆应有司法审查作为救济措施。这表明TRIPS协议对于专利等知识产权的行政程序持认可但审慎的态度。这也意味着，有无专利侵权纠纷行政处理等措施，与中国在TRIPS协议下的权利和义务并无必然联系，即中国有知识产权行政保护措施不意味着中国的知识产权制度满足了协议要求，而没有行政保护也不意味着中国的知识产权保护水平不能达到协议要求，把TRIPS协议对行政程序的认可作为支持中国理应选择专利等知识产权纠纷行政处理路径的理由难以成立。
TRIPS协议第49条是关于知识产权行政程序的主要条款，它规定如果处理案件的行政程序能够提供任何民事救济程序，则此类行政程序应遵守和司法程序实质相同的规则。虽然支持行政保护的研究者多引用该条款，但中国的专利侵权纠纷行政处理措施并不能完全满足该条规定，因为它要求相关行政程序能够提供“任何民事救济措施”，其中应当包括责令侵权人停止侵权、赔偿权利人损失以及在需要时颁布临时禁令措施，但对于中国现行专利法规定的专利侵权纠纷的行政处理措施而言，它只能责令停止侵权（在2001年7月1日前还可以责令侵权人赔偿权利人损失），而不可能就侵权或即发侵权发布临时禁令。在此情形下，其他WTO成员并未抱怨中国的知识产权行政保护制度，这或许是因为他们相信中国的知识产权司法体系能够弥补和救济某些行政措施的疏漏或不周。就此而言，中国知识产权保护更多的是依靠司法体系维护。人们不应该因为TRIPS协议认可维护知识产权的行政程序就进一步认为中国的知识产权行政保护不可缺少，或者认为一旦停止知识产权的行政保护，中国的知识产权保护水平就会陡然下降。
一些研究者较为推崇英国知识产权局（专利局）的专利纠纷处理机制，认为它至少能够说明中国的专利侵权纠纷行政处理制度在世界并不孤单。[249]英国1977年《专利法》第61条规定了救济专利侵权的法律程序。专利权人发现他人侵犯其专利权后，可至专利法院提起诉讼，他向法院诉求的事项可包括：认定其专利权有效且受到侵犯；发布禁令；判决侵权人赔偿其损失或把侵权人的侵权利润判归于他（二者只能取其一）；命令被告交出或销毁侵权产品。在此一般性规定的基础上，如果专利权人和被控侵权人达成协议皆同意其纠纷由英国知识产权局（局长）处理，则双方可请求知识产权局处理其纠纷，但请求事项仅包括认定专利权是否有效、被控人是否构成侵权以及裁定侵权赔偿数额。如果知识产权局认为该案件更适于专利法院判决，就可拒绝受理，此时则需由法院受理该专利纠纷。[250]英国知识产权局为此设置了关于专利申请、确权、发明人资格、专利权归属以及侵权事务纠纷的多种处理方式，包括调解、提供是否侵权的独立咨询意见（该意见不涉及侵权赔偿数额）、单方或双方当事人参与的听证等，其对专利纠纷的处理决定属类似于仲裁的准司法决定。[251]并且这些处理程序一般会收取费用，即对当事人来说这些活动不是免费的，因为这属于知识产权局提供的纠纷解决服务，当事人应承担相应的成本。
虽然英国知识产权局可处理多种专利纠纷，但在现实中它处理的纠纷主要体现为专利权权属（包括发明人资格、专利权共有、职务发明补偿等）、专利权撤销、不侵犯专利权认定、决定专利许可或强制许可等。虽然依据英国专利法规定它也可以受理专利侵权纠纷，但由于其权力范围有限，且其处理程序需双方当事人协商一致才可启动，其结论也非终局（当事人可就其决定诉至专利法院），因此在现实中通过它处理的专利侵权纠纷案极少。相应地，英国的专利侵权纠纷主要是诉至专利法院或专利企业法院（诉讼标的低于50万英镑）。英国知识产权局在其出版的《专利纠纷处理手册》中也告知公众，有些专利纠纷案件的处理去专利法院更为合适，并且强调它在处理各种专利纠纷时将坚持严格的独立和绝对的公正地位，不会帮助一方当事人取证或做其他实质工作。[252]英国知识产权局坚持的公开（open）、公平（fair）和无偏私（impartial）原则，其实也是英国各种专门法庭或称裁判所（Tribunal）等准司法机构长期遵守的规则，其中无偏私是指裁决者不受行政机关的实际或潜在影响。并且，裁决者在注重效率的同时，也注重维护公共利益和私人利益之间的平衡。[253]
由此可见，在英国专利法框架下，其知识产权局虽然可以通过非诉讼方式处理专利纠纷，但其作用主要是在与专利授权、确权、权属和许可等相关的专利纠纷处理中作为居中裁决者，而它作为专利侵权纠纷处理者的角色几乎没有呈现。这意味着，英国知识产权局对于专利纠纷的非诉讼处理机制虽然可能在设置专利纠纷调解制度方面为中国提供借鉴[254]，但它并不构成和英国的专利司法诉讼体系相平行的专利侵权纠纷处理机制，因此英国也并没有类似中国的“双轨制”，其经验也不能帮助论证中国广泛且强有力的专利侵权纠纷行政处理制度的合理性。[255]无论如何，在处理这些专利纠纷时，英国知识产权局都不是意图严厉打击专利侵权行为的执法者。
正如行政处理支持者所称，在美国也有多种关于知识产权保护的行政或准司法机制，其中包括由美国贸易代表办公室（USTR）负责的“特别301调查”、国际贸易委员会（ITC）负责的337调查以及其他知识产权保护促进机构或项目，如由《知识产权实施法》设立的“知识产权实施协调官”（IPEC）以及“针对有组织盗版之战略计划”（STOP！Initiative）等。但应注意，除USTR负责调查他国知识产权保护水平以确定是否损及美国的贸易利益以及ITC作为联邦准司法机构负责受理关于进口货物是否侵犯美国知识产权的具体事务外，其他机构和计划都是为协调各联邦行政机构实施促进知识产权目标而设立的机构与计划，它们并不负责通过行政措施处理美国国内的专利等知识产权纠纷事务（侵权纠纷仍需通过联邦法院系统解决），并且相关机构与计划的预算都受到严格的审查和控制，包括USTR、ITC等在内的各联邦机构在美国国内并无针对专利等知识产权纠纷的执法权（只有ITC可以发布禁止某类侵权产品进入美国的排除令等）。[256]这些也均与中国专利管理部门广泛的行政处理职能不同，研究者应注意区分。
有研究者还提及墨西哥的专利行政保护措施。[257]墨西哥《工业产权法》规定了多种侵犯工业产权（包括专利、商标、集成电路布图设计等）的行政侵权行为（administra-tive infringements）及相应的行政处罚，赋予墨西哥工业产权局广泛的执法权和处罚权，使之可以依职权或依当事人请求调查和处理针对专利等工业产权的行政侵权行为，并可决定给予侵权人相应的行政处罚，包括行政罚款、命令暂时或永久关闭侵权场所、对侵权人实施行政拘留（最长36小时）。[258]可见墨西哥工业产权法针对专利等侵权行为规定了严格的行政执法措施和严厉的行政处罚。但尚未见针对其行政执法效果及其与司法诉讼程序如何协调的研究。考虑到墨西哥属于长期陷入“中等收入陷阱”的发展中国家，其经验是否值得借鉴亦需认真研究。
支持专利侵权纠纷行政处理的理由还包括在世界范围内替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution, ADR）等非诉讼纠纷解决方式正广受重视，支持者也以此作为中国专利侵权纠纷行政处理具有合理性的理由。[259]但这种理解并不确切。ADR运动发端于20世纪60年代美国的“去管制化运动”（Deregulation Movement），本身具有非正式性、附属于诉讼程序、当事人之间的合意性、多种程序的可通融性等特征，基本是在当事人自律、自治、平等协商等基础上解决纠纷，其实质在于避免政府等公权力介入，具体采取仲裁、调解、和解、专家评估、诉诸临时程序等方式解决纠纷。[260]中国专利侵权纠纷行政处理需要专利管理部门强势介入（包括其行政裁决和行政处罚的权力），它和试图远离行政机构（在一定程度上也包括法院）的美国ADR有根本区别。中国专利侵权纠纷的行政处理显然不是民间纠纷解决机制，尽管从现行《专利法》和《专利行政执法办法》的规定看，专利管理部门亦得有当事人申请才可启动专利纠纷处理程序。
六、历史的再选择
从专利法的制度理性来说，专利制度的运行无论是可能不利于专利权人，还是可能不利于被控侵权人，皆非制度设计者希望看到的理性运行结果。应该认识到，在专利法立法或修法过程中，对一方当事人的过分眷顾就可能同时损害另一方当事人的利益，从而可能使专利制度偏离理性轨道，继而发生政府过度侵入市场的现象。在未必全面和客观的认识指引下，良善之心也可能带来不利乃至灾难性的法律后果。不理性的立法或修法也可能摧毁一个制度，就此维度而言，专利法和其他法律（如《劳动合同法》）一样。人们是否已经认识到，中国专利制度虽然仅有30年实践，但其中有多少非理性现象是由于政府的过度介入而引发？例如，由政府补贴专利申请费等政策所引发的专利申请乱象和申请量的非理性增长，其结果是促进还是阻碍了中国的科技创新和产业创新？[261]
近年来在第四次《专利法》修订讨论期间，关于专利管理部门在专利侵权纠纷处理中的角色问题又引起人们激烈讨论。国务院法制办于2015年底公布的《专利法修订草案（送审稿）》第60条第2款拟为专利管理（行政）部门增设以下职权：可依法查处群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵权行为，可责令侵权人立即停止侵权行为，并可没收侵权产品和相关制造设备和用具，并且可对重复侵权行为处以非法经营额5倍以下或25万元以下的罚款。[262]对于谨慎的立法者或研究者而言，兹可谓石破天惊的修改。已有研究者就此提出质疑，认为在现实中难以界定和把握群体侵权、重复侵权、扰乱市场秩序、故意等行为及其判断标准，并且对专利行政处罚权的扩张性规定也混淆了专利侵权处理和查处假冒专利行为的界限，可能导致对专利侵权的过度处罚，从而可能干扰被控侵权人的生产经营，该规定因而可能为不当的行政执法埋下隐患。[263]
如果说在现行《专利法》中，专利管理部门的裁决者和执法者角色冲突尚为“隐性”的话，那么在该“送审稿”中（包括第60条第2款和其他相关条款），两种角色的冲突就完全演变为显性，并且导致即使在专利侵权纠纷处理中专利“行政”部门的执法者角色亦远超其裁决者角色，从而使专利管理部门演变为严厉的行政执法者和处罚者。在此新规定下，专利管理部门不仅可主动查处群体侵权或重复侵权等故意侵权行为，还可责令侵权人停止侵权、没收侵权产品和设备等，并且还可对行为人处以行政罚款。并且，该“送审稿”并未对此类强势的行政执法和处罚行为规定任何法律制约或救济措施。专利管理部门将不再是谨慎的专利侵权纠纷裁决者，而可能演变为勇敢的“专利战士”，随时准备动用行政资源制止群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵权行为。或许这与“送审稿”把专利管理部门修改为“专利行政部门”具有一致的逻辑。可以想象，如果该建议案获得通过，那么专利管理部门强行介入市场的行为就可能干扰正当经营者的生产经营活动，扰乱市场秩序，专利权人对“群体侵权”的频繁“维权”亦可能让某地方的优势产业（无论传统的还是现代的）遭遇困境（在当今中国专利授权量急剧增加的情形下更可能如此）。这并非危言耸听：当年浙江安吉竹编产业受外观设计专利影响的系列案件似乎并不遥远[264]——在上述条款的视角下，当地竹编产业或许构成典型的“群体侵权”行为，它因而可能被强行执法和行政处罚。
在中国《专利法》实施30年后，似乎又到了立法者再次做出符合中国社会发展趋势和专利制度理性的立法选择的历史时刻。立法者应探讨中国专利制度在21世纪20年代的发展模式，而不应迁就制度的惯性。立法不是不顾制度理性约束下的任性而为，仅凭良善之心也未必能够构筑良法。理性的法律需尊重社会发展规律和制度运行的客观规律，而世界多国所共享的专利制度规则或许更有可能反映该制度的理性。人们也需防止用“顶层设计”或行政权力来“论证”一项制度的合理性。如果没有深入而全面的研究支持，顶层设计也未必能够成为可靠的立法指引。人们还应防止和克服不良制度的惯性，包括避免用一项制度的“存在”论证其“合理”，也当然需避免没有现实必要性乃至逆社会发展趋势的立法或修法行为。在权利来临的时代，罔顾人们权利意识的觉醒，并试图加强政府对市场的介入，都可能属立法或修法中的非理性选择。
综上，专利侵权纠纷的行政处理在当今时代并无足够的必要性与合理性，建议取消专利管理部门的行政裁决职能（在该行政职能被取消后，中国也可考虑借鉴英国知识产权局的经验建立专利纠纷调解中心，使之成为司法诉讼的有益补充），同时建议加强专利管理部门的行政管理职能（包括查处假冒专利行为、决定强制许可、实施专利权质押登记、制定国家或区域性或行业性专利战略）和行政服务功能（包括专利信息检索和分析服务、专利预警等专业化服务）。[265]如此才可能扬长避短，顺应法治社会潮流，否则就可能让中国专利制度走向高成本的治理模式。在探讨如何发挥国家知识产权局职能方面，建议多借鉴日本专利局、韩国知识产权局、美国专利与商标局在引导本国创新方面的经验，这可能要比坚持加强专利管理部门的专利侵权纠纷处理职能更为重要。就这些修法目标而言，本次《专利法》修订文本不仅尚未跟上中国专利制度发展的历史趋势，反而还试图趋于不理性的制度建设方向。希望立法者能够认清中国社会的发展趋势，再次作出理性的选择，探讨如何在维护制度稳定过渡的前提下，实现专利制度的合理改造，以保证中国专利制度的可持续发展，使之成为能够真正引领中国社会进步的创新激励制度。