著作权“合理使用”制度立法模式探讨——以《著作权法》修订为视角
张 今[266]
一、我国著作权限制制度立法现状
著作权理论上的权利限制和例外系指所有无须征得著作权人同意而使用作品的情形，包括正当使用、法定许可、强制许可，权利保护期、权利穷竭。在制定法上，权利限制和例外包含正当使用、非自愿许可使用。我国《著作权法》“权利的限制”设在“著作权”一章，包括自由无偿使用和法定许可两类条款，另有其他法定许可条款分别规定在《著作权法》其他章节。对于自由无偿使用，学界普遍称之为“合理使用”，或者将“权利的限制和例外”与“合理使用”混用。合理使用是美国版权法特有的术语，其居于权利限制体系之中，又是一个自成一派的理论概念和法律制度。在美国以外的国家包括中国的《著作权法》中，并不存在“合理使用”制度。我们将“著作权限制和例外”习惯地称为“合理使用”，只是借用其名，而未有其实。但为叙述方便本文会沿用这一习惯用法。
《著作权法》第22条规定，在12种情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。这些情况例如个人使用、新闻报道、引用、教学和研究使用、公务使用等即构成合理使用的个别限制条款。《著作权法实施条例》第21条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”显然，这一规定来源于《伯尔尼公约》“三步检验法”，系一般规则对例外情形的使用行为所作的检测，判断使用行为是否构成合理使用。
现行合理使用制度的上述模式存在的问题是：缺少合理使用一般条款，而特别限制条款对例外情形采完全列举式规定，形成正当使用“封闭式”特点。封闭式权利限制的缺陷在于，首先，一般条款的缺位，影响权利限制制度平衡著作权人利益与社会公共利益的功能，难以处理变化之中新的使用方式，导致一些符合权利限制正当性的使用方式被排除在合理使用范围之外，新的商业模式往往面临着侵权诉讼的风险。尽管经过数次修订，个别限制条款已作细节性修改，但对于与数字技术有关的作品使用行为如网页快照、新闻聚合、数字图书馆等新形态的合法性判断缺乏法律依据。已有的一些个别限制条款规定的情形在新的社会环境下是否依然构成合理使用也成为判断的焦点。其次，在合理使用一般规定缺位的情况下，个别限制条款本应当对各种正当使用行为作出完全列举，并且法律规定的措辞准确、精细，具有可操作性。而现有的12种例外情形无法周延新的使用方式，有的条款过于原则，内容含糊不清，导致不适当地扩大或缩小一些正当使用的范围。此外，还有三步检验法和个别限制条款的关系所产生的适用法律的问题：个别限制条款是接受三步检验法的重复检测还是对个别限制条款作限制或扩张解释？“三步检测”标准是依照国际公约适用，还是将美国合理使用规定应用到“三步检验法”各要件的解释中去？[267]
《修订草案送审稿》（以下简称《送审稿》）对权利限制立法作了很大变动。从结构来看，将权利的限制由现行《著作权法》一节提升为一章，统领合理使用、法定许可使用，从条文设置看，试图建立合理使用“一般规定+特别规定”的模式，一方面增加了“其他情形”一项作为兜底条款，另一方面以“三步检验法”为合理使用判定标准。应当承认，《送审稿》关于权利限制的体例和条文设计整合了权利限制制度，清晰了权利限制在著作权法中的地位，引入一般规定的做法具有明显的合理性。
二、《送审稿》权利限制规定的分析
《送审稿》第43条在原有12种个别限制条款的基础上增加一项“其他情形”，并将《著作权法实施条例》第21条的“三步检验法”作为一款纳入《著作权法》作为判断个别限制条款之外的情形是否构成正当使用的判断标准。上述修订似乎表明我国预备突破“封闭式”，建立开放式权利限制的立法。
“一般规定+个别规定”的模式有利于提高合理使用制度的立法科学性。如果仅仅依靠各项特别规定来规范合理使用行为，对立法技术要求过高，难免因措辞不准而产生歧义。而且，随着作品使用方式日益多样，新型的合理使用行为随之出现，在“封闭式”结构之下就需要不断增设个别限制条款，以应对新技术的应用，这需要频繁地修订法律，导致法律条文冗长、复杂。例如，日本在2009年修订《著作权法》时，对合理使用制度中为私人目的的复制、为视觉障碍者的复制、为听觉障碍者的复制等多个条款都进行了修改，形成了个别限制条款共计29个条文、每个条文又包含数个款项。如此庞杂的规定反过来更增加了立法难度——立法者不仅要考虑每一条款中的相关措辞是否表述准确，还要避免不同条款之间的相互交叉，可谓难上加难。而导入合理使用一般性规定，立法者可不必为周全例外情形而设置冗长的法律条文，既使得法律规定简明扼要，又使法律运用富有灵活性，从而提高立法的科学性。
其次，“一般规定+个别规定”有利于弥补立法的滞后性，提高法院审判工作的合法性、可操作性。在封闭式的个别限制条款形式下，即使列举再详尽，立法也难免滞后于新技术的发展，甚至可以说，为了使司法活动具有可操作性，个别规定中的措辞越精准，该滞后性显现得越快。而在个别规定之外设立一般性规定，使得此后出现的各种新型使用行为因为符合一般规定的正当性标准而纳入合理使用范围内，从而有效缓解因列举不完全而产生的立法滞后于技术的问题。同时，司法实务依据一般规定进行审理和判决时，既能提高司法活动的公正性和准确性，也符合依法裁判的要求，不至于产生自由裁量权过大的质疑。
再次，“一般规定+个别规定”模式符合立法的客观规律。从著作权国际公约历史沿革看，合理使用的规定先有具体而详尽的个别规定，再有一般性的总规定，即“从个别到一般”，而后者的地位更加显著。《伯尔尼公约》在1967前的文本中即已设置了“使用作品的有限自由”，包括引用、为教学目的使用、为报道目的使用，至1967年斯德哥尔摩文本又在上述个别限制和例外以外设置了权利限制的一般性规定“三步检验法”。由于三步检验法是所有例外中最重要的一个例外，被纳入TRIPS协定和WCT，其适用范围也从复制权的限制扩大到著作财产权限制的总条款。
从比较法角度看，增设一般规定是各主要国家权利限制的立法趋势。目前，美国、欧盟等国家和地区已采取此种模式，美国采用四要素检验法作为一般性条款，欧盟以三步检验法为一般性条款。而在一般条款缺位、仅有特别规定的国家中，也有些国家意识到缺少一般性规定产生的弊端和“一般规定+个别规定”的优点，开始思考权利限制的立法形式问题。日本2010年成立了合理使用一般规定工作小组，深入探讨引入一般性规定的必要性。就其已有研究成果来看，支持方提出的理由比较充足，包括：一般条款缺位可能产生对新型商业模式产生抑制效果；法院虽然在实践中采取对个别规定的扩张解释或类推适用等解决方式，但其界限不明；引入一般规定将带来较大的经济效益等。维持和增加一般性规定反映了权利限制制度改革的方向是增加弹性、开放性，以应对社会环境的变化和著作权权利扩张而减损使用者利益及公共利益。
由此看来，我国《著作权法》最新修订倾向于设立合理使用一般规定，改个别限制条款构成的封闭式为开放式，迎合了社会现实的需求，符合权利限制立法方向。但是欲达此目标，修订草案仍需得到进一步改进和完善。
三、“合理使用”立法模式的选择
1.以合理使用的概括性规定加“三步检验法”，构造合理使用一般规定。
合理使用一般规定首先要提炼出合理使用行为的共同特征，这对于整个合理使用制度具有提纲挈领的作用，以利于指引个别条款的运用，得以在没有个别限制条款的情形下解读新的使用行为。事实证明，个别限制条款的最大缺陷就在于难以穷尽式列举可豁免的适用情形，导致法律无法及时应对新技术条件下商业模式的展开，特别是对那些依赖于信息网络和数字技术的商业模式的合法性判断缺乏法律依据，而已有的个别限制条款规定的情形在新的社会环境下是否依然构成合理使用不无争议。如果将合理使用制度的完善完全寄托在个别规定内部，达到的效果十分有限。只有设立合理使用一般性规定，概括合理使用的共同特征，居于在一般性规定的站位对个别规定进行检视、限制，才能真正促使个别规定的健全与完善。
《送审稿》将三步检验标准提升到法律层级，增设为一款，但由于并未界定合理使用行为的概念，故合理使用仍然含义不清，原则不明确，仍可能造成使用者难以把握合理使用行为的本质，进而难以预测使用行为能否进入合理使用范围，司法审判同样会面临难以确定应在何时、何种场合运用一般条款的困惑。此外，将一般性规定置于条文底部，未能体现出一般规定和个别规定是标准和规则的区别，未能明确权利限制条款的指引作用。可以说，《送审稿》仅仅将“三步检验法”提升至法律，并未达到设立合理使用一般规定的目的。
“三步检验法”是国际公约为各国著作权限制立法提供的基本遵循，对成员国国内立法具有普遍约束力。这一权利限制总条款的义务主体是各成员国。在国内著作权立法时，个别限制条款已经通过了三步检验法的测试，相关限制和例外的范围是有限的，具有明显的正当性理由，属于值得豁免的使用行为。然而“三步检验法”并不等同于合理使用一般条款。
比较分析各主要国家的著作权限制制度可以发现，《美国版权法》第107条规定的“合理使用”是真正意义上的合理使用一般条款。从立法结构上看，该条分为几个部分：第一，确认合理使用是非侵权行为，立法语言为“合理使用——不属于侵犯版权”；第二，列举了几种符合立法根据的使用行为，立法语言为“诸如批评、评论、新闻报道、教学、学术和研究”；第三，提出了合理使用的判断标准，即“使用的目的和性质、版权作品的性质、被使用部分的数量和实质性、对被使用作品的经济影响”四个要素。这样一个既有定义、检测要素，又有示例的一般规定具有较强的抽象性和灵活性，给司法留下宽阔的运用空间。正是由于合理使用一般规定的存在，塑造了开放的美国版权限制制度。
我国《著作权法》修订倾向于将权利限制朝着开放性转变，美国的合理使用一般规定值得借鉴。具体建议为，在《送审稿》规定“三步检验法”的条款中增加概括性内容，提炼出合理使用的共同特征，并将该条款提前至第1款，以此统领各项权利限制特别规定。在立法表述上，指明“在下列情况下使用作品，不视为侵犯著作权”和加上“三步检验法”，作为合理使用一般性规定。
上述立法建议在“定性”部分，概括性地规定合理使用“不视为”侵犯著作权，指明了合理使用的法律属性。概括性内容使得合理使用行为的共同特征一目了然，“合理使用”成为内涵鲜明的概念。作为一项精准确定著作权权利范围的制度，合理使用是在复制权、发行权等具体权项划分出著作权的基本范畴之后，将其中对著作权权利进行限制的部分排除出去。司法实践中合理使用运用于著作权侵权纠纷中豁免作品使用人的侵权责任。当遇到著作权侵权案件时，法官首先判断被告对原告作品的使用是否落入著作权范围；如果是，再看其是否构成合理使用，能否免除侵权责任。据此，只有落在著作权范围之内，在形式上可能构成侵权行为而需承担侵权责任时，才会运用合理使用制度。而将此形式侵权行为性质以立法的方式点明，有利于清晰划定合理使用的外延，避免司法实践中适用过宽。
建议中“不视为侵犯著作权”的表述与现行《著作权法》第47、48条（《送审稿》则为第77条）中“下列侵权行为”的表述遥相呼应，十分鲜明地指出，二者之间在行为范围上属于被包含关系，法律结果上则截然相反。如此，合理使用行为与著作权侵权行为之关系更加清晰，人们将能清楚地认识到该制度是用于著作权侵权纠纷中的免责事由，而非用于确定著作权的权利范围。
2.明确合理使用的判断标准为“三步检验法”，将其位置从第3款提至第1款。
“三步检验法”是合理使用一般规定的重要组成部分，为合理性判断提供统一而明了的标准。首先，三步检验法可以明确地实现合理使用的立法目的，为了公众利益而对著作权行使进行一定程度的限制和例外，但又不违背保护著作权的根本要求。“三步检验法”中的各项要素均符合制度宗旨。其中“仅限于某些特殊情形”，表明例外和限制在量和质上都是狭窄的、有限的，而非广泛适用于一切场合；两个“不得”要素则确保在公众可以从限制和例外中受益的同时，著作权人的合法权利和正常使用不会受到影响。换言之，合理使用不会因保护公众利益而过分损害著作权人的权利，二者之间的利益天平不致失衡。
三步检验法具有广泛的适应性和前瞻性。个别限制条款是规则，大都从使用目的、使用主体、使用客体、使用范围方面规定了严格的条件，在法律适用上具有优先性。三步检验法是标准，摒弃了使用主体、使用客体等各个具象因素，仅分析行为的后果，此即跳过各种技术性中间环节，直接考察使用行为是否造成著作权人的利益与公众利益之间的失衡。由此，三步检验法既可以适用于对个别限制规定的使用情形进行考量，是“限制的限制”，同时，三步检验法又具有抽象性，可运用于对尚未创设个别限制条款的情形进行解释，包容符合正当性目的的新的使用行为。因而具有顺应社会环境变化适度扩张权利限制范围的前瞻性。
“三步检验法”是大多数立法例所遵循的标准，如欧盟、法国、西班牙和意大利，只有美国和我国台湾地区等少数立法例采取“四要素”法。初看之下，四要素测试法比三步检验法提出的衡量因素更具体，似乎较易操作，但从整体来看，三步检验法更加合理。“四要素测试法”比较拘泥于技术性的中间环节，造成实际判断时标准的不确定性。2013年美国商务部互联网政策工作小组发布的《数字经济中版权政策、创造与创新》中明确提出：“数字技术同样需要对版权例外作出更新。这些更新必须立足于符合国际法‘三步检验标准’的一般义务：版权例外必须限制于特定情形，版权例外不得与作品的正常使用相冲突或不得无理损害权利人的合法利益”，表明理论上也倾向于接受三步检验法为权利限制和例外的判断标准。
最后，将三步检验法提升至第1款，有利于明确其对于后续个别限制条款的统摄作用，明确了一般规定与个别规定限制被限制、解释被解释的关系，即，不仅在援引“其他情形”兜底条款判断合理使用行为时需运用该检验法，在援引个别规定对使用行为进行限制和解释时也需要运用三步检验法。
上述立法建议有利于更加清晰地指导司法实践。《著作权法》现有12项特别规定十分简洁，即使《送审稿》作了一些修改，也远不如德国、日本等采取封闭式权利限制的立法所规定的那样详尽细致，例如第2项中的“适当”、第6项中的“少量”、第7项中的“合理”等词含义模糊，仍需运用三步检验法进行合目的性判断。而现行立法将三步检验法置于法律位阶较低的《著作权法实施条例》中，给人一种补充规定的印象，于是法官们在判断合理使用时，对于12种特别规定中的情形几乎都不考虑三步检验法，最多只有在出现超越特别规定之外的新的合理使用情形时才运用三步检验法进行分析。《送审稿》虽然有所改进，将三步检验法引入法律中，但作为第2款，置于各项特别规定之后。从逻辑关系看，三步检验法与第1款中的各项特别规定便处于同等地位，而非前者统率后者的总分关系。在法律适用上，运用个别限制条款是否还要接受三步检验法的测试仍然不够清晰。在本项建议中，三步检验法置于个别限制条款之前，两者之间总分关系十分明确，于是无论对于兜底条款还是12项特别限制规定，三步检验法的统摄地位和适用性都是确定和明朗的，这有利于更好地指导司法实践。
3.将现行规定中“不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”修改为“不得侵犯著作权人依照本法享有的保护作品完整权等其他权利”，点明了该“其他权利”系指著作人身权而不包括著作财产权。
如此有如下好处：
一是使得“不得侵犯著作人身权”的要求更加明确，有利于警示潜在的合理使用者：既须指出作者姓名或者名称、作品名称、作品出处，又不得歪曲、篡改原作品。而此种方式也增加了立法的简洁性，无需像德国、日本等国家那样在立法中另设条文，专门作出注明出处和禁止改动的规定。
二是加强了立法表述的严谨性。合理使用属于形式侵权行为，从著作权专有性而言，未经许可擅自使用作品即已侵犯了著作财产权，但从公共利益和轻微的经济影响来考虑，法律予以特别对待，免除行为人的侵权责任。而作者精神利益留驻于作品，独立于经济利益，即使合理使用也应受到尊重。换言之，合理使用行为不得侵犯的应当是并且仅仅是著作人身权，而非泛泛的包括著作财产权在内的“其他权利”。
根据上述立法建议，特提出著作权合理使用法律条文如下：