禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用[56]
易继明[57]
【摘要】禁止权利滥用原则滥觞于罗马法，大陆法系在近现代法上相继确立了该原则。在知识学上，费希特的行为哲学构成了禁止权利滥用原则的理论基础。这一原则在知识产权领域的适用，尤其是英美法系上，经历了从抗辩事由到一般原则之转化，表现出与大陆法系传统私法理论不同的特质。目前，知识产权滥用行为主要表现为以权利的绝对性、权利的相对性以及程序性权利为基础的三大类型；对其具体行为加以界定及判断，又因各国及其不同时期的知识产权政策或反垄断政策之不同，而各有不同。对于知识产权滥用行为的具体分析与判断，可以建立行为与市场的二元分析框架，由此采取两种基本的判断标准：（1）行为本身的违法性判断；（2）行为在相关市场之下的妥当性判断。鉴于知识产权之私权本质和市场属性，既要关注私法上禁止权利滥用原则的适用，也不能忽视公法性质的规制。
【关键词】禁止权利滥用原则；行为哲学；知识产权；不洁之手；反垄断法
一、引言
在美国，知识产权滥用问题产生于知识产权法与反垄断法的交叉。“专利法与反托拉斯法均规制着发明、竞争和商业的某些方面。”因此，在其交叉部分，任何一个被诉侵权的人都会以此进行抗辩。[58]诚如王先林教授所说，反垄断法在特定情况下适用于知识产权的行使，“并不意味着对知识产权本身作为垄断权的基本性质的否定，而是在承认和保护这种权利的同时，防止和控制其被滥用”[59]。实践中，国家工商总局试图通过反垄断执法对知识产权滥用行为进行规制，正在加紧制定《关于知识产权领域反垄断执法的指南》[60]；与此同时，2013年3月又形成了《工商管理机关关于滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》。[61]诸多学者也从反垄断角度研究知识产权滥用问题，以致知识产权滥用问题几乎就是知识产权领域中的反垄断问题。[62]
不过，费安玲教授主持下的研究，视野似乎开阔一些：从“权利滥用”（Rechtsmiss-brauch, abus de droit）的角度，提出了要建立一套防止知识产权滥用的法律机制。[63]这一维度，就是从私法上禁止权利滥用原则出发所进行的某种追问和制度设计。的确，优士丁尼《法学阶梯》确立了一项罗马法上的规则：“事实上，任何人不得恶用自己的财产，是国家利益之所在。”[64]徐国栋教授说，这一规定虽然是针对自权人与他权人的，但这却是罗马法上最早提出的禁止权利滥用原则。[65]罗马法谚，“愈泥于法律，愈不公正”（Summum jus summa injuria），盖尤斯（Gaius）用以说明浪费人要宣告禁治产，禁止奴隶主虐待其奴隶。[66]循此脉络，大陆法系在近现代法上相继确立了禁止权利滥用这一基本原则。诚然，尽管倡扬权利的法国大革命产物《拿破仑法典》并未明文规定这一原则，“然学说及判例，承认权利滥用之原则”[67]。例如法国1855年“假烟囱案”或称“妒忌建筑案”[68]颠覆私权之绝对性理念，意义重大，被称为近代民法上禁止权利滥用原则之滥觞。[69]现代民法在社会化思潮影响之下，相继在民法典中明确规定了这一原则。继1900年《德国民法典》[70]和1907年《瑞士民法典》[71]之后，在大陆法系国家中，除了意大利等少数国家以外，绝大多数国家都效仿德国或者瑞士的立法例，在本国民法典中确立了禁止权利滥用原则，如《日本民法典》开宗明义即有此规定。[72]1930年《中华民国民法》第148条规定：“权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。”[73]1986年我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损坏社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”这一条规定，确立了“禁止权利滥用是我国民法基本原则”。[74]2006年12月才全部出台的《俄罗斯联邦民法典》，设“智力活动成果和个别化手段的权利”即知识产权专编；该法典在“总则”编中，第10条规定了“民事权利实现的界限”；该条分三款，表述得十分清晰：“（1）公民和法人不得实施仅以致人损害为目的的行为，也不得以其他形式滥用权利。不准许为了限制竞争的目的而行使民事权利，也不准许滥用市场上的优势地位。（2）在本条第1款规定的要求未得到遵守的情况下，法院、仲裁法院或公断庭可以驳回当事人保护其权利的请求。（3）如果法律规定民事权利的保护取决于这些权利的实现是否善意和合理，则推定民事法律关系参加者行为的合理和善意。”[75]
诚然，人们并不否认知识产权是一项私权；相反，如TRIPS协定《序言》所言，“认识到知识产权是私权”[76]。但是，在这一领域中，私法上的禁止权利滥用原则是否具有适用空间呢？或者说，我们是否可以认为企业的垄断行为本身就是一种权利滥用，我们在规制垄断行为时本身就是在适用禁止权利滥用原则呢？同样的，对知识产权领域中的垄断行为或者知识产权滥用行为进行规制时，我们是否就是在适用禁止权利滥用原则呢？回答这样的问题，首先涉及如何认识“知识产权滥用”。李琛教授说，目前我们还缺乏对这一概念及其现象的清晰梳理，以致学术界出现了两种极端现象：一是“知识产权滥用”的概念本身被“滥用”；另一种极端则是轻率地否定禁止知识产权滥用的意义，认为大多数知识产权类型基本上不存在滥用的可能性。[77]其实，这两种极端现象的产生，最根本的原因是：禁止权利滥用原则本身尚未在知识学上建立起自己的理论基础；由此而衍生的禁止知识产权滥用原则，自然也就成了无本之木。
本文试图在知识学上寻找禁止权利滥用原则的理论基础；并以此分析其在知识产权领域中的适应性，为禁止知识产权滥用原则提供理论支撑，用以规制知识产权领域中的权利不正当行使问题。
二、禁止权利滥用原则的理论基础
一个否定性的命题是否能够成为一项基本原则，在知识学或逻辑学上可能存在一定的困扰。因为人们往往认为这种表达形式没有能够从所要表达的事物内部出发，表达出事物的内在价值和基本原理。同时，有的学者认为，“权利滥用”的提法，本身就是一个自相矛盾的伪命题。因为一旦法律赋予了个人以某项权利，那么个人在法律规定的权利项下行使权利就不应该被指责为又违反了法律，即普拉尼奥尔（Planiol）提出的命题：“一种行为不可能既符合法律又违反法律”（以下简称“普氏命题”）。[78]另外，这种为权利设限的做法，与近代自然法运动所奉行的“自然权利”“天赋人权”“人人生而平等”等启蒙哲学和个人主义信条，显得有些背离。[79]
不过，这可能只是我们对事物认知的一个误区。事实上，我们认识事物总是从“正”和“反”两方面入手，才能达到或接近事物的真实。在费希特的行为哲学里，就是“正题”和“反题”之后，由此而形成的“合题”；这也就是其知识学上的三条基本原理：第一条，“自我”设定自己的同一命题，是一个正题；第二条，自我设定“非我”的矛盾命题，是一个反题；第三条，自我设定可分割的非我与可分割的自我相对立的根据命题，是一个合题。“这是一个发展过程。全部知识学就是按正，反，合的步骤找出自我及其必然行动中包含的矛盾，逐步加以解决的。旧矛盾解决了，又产生新矛盾，又加以解决，这样不断发展前进，构成了知识学的严密统一的逻辑体系。”[80]费希特继承康德的法权观念和行为哲学思想，为一个否定性命题成为一项基本原则提供了知识学上的理论支撑。
费希特认为：“法权概念是关于理性存在者之间的一种关系的概念。因此，只有在考虑这些存在者的相互关系的前提下，这个概念才会发生。单纯谈论对于自然事物、耕地、牲畜之类的东西本身的权利，单纯谈论对于在这些东西与人之间设想的关系的权利，是毫无意义的。”[81]在费希特的法权概念演绎过程中，自我首先从设定它自己出发，自我能动的，通过自己的行动成其所是：“只有我本身把一个确定的理性存在者作为一个理性存在者加以看待，我才能要求这个存在者承认我是一个理性存在者”[82]。然后通过自我设定非我，由自我建立、创造一个非我与自我相对立，通过非我来限制自我；相应地，对于自我之外的理性存在者提出要求：“我必须在一切可能的情况下，要求所有在自我之外的理性存在者都承认我为一个理性存在者”[83]。由此，在自我与非我之间，就建立起了一个理性存在者之间具有对应或对立，但却具有相互性的关系。最后，自我在自身中设定一个可分割的非我与一个可分割的自我相对立，使得自我和非我在同一个绝对无限的自我之内对立地同时存在。这样，在合题中得出结论：“我在一切情况下都必须承认在我之外的自由存在者为自由存在者，就是说，我必须用关于他的自由的可能性的概念去限制我的自由。”[84]
在正题和反题中，“自我的行动”就取代“人的行为”，自我通过自己能动的行为去设定自我和非我，由此所推演出的法权关系是一个不断发展的关系：“每个理性存在者都必须在自己用另一理性存在者的自由限制自己的自由的条件下，用那个关于另一理性存在者的自由的可能性的概念，来限制自己的自由”[85]。在行动的基础上，费希特进一步演绎了康德的法权概念。康德眼中的权利，虽然也是一条普遍的自由法则，但它却同样是建立在“人的行为”基础上的：“不可以也不应该被解释为行为的动机原则”[86]，而是存在一些具体条件，其自我有意识的行为，应该“确实能够和其他人的有意识的行为相协调”[87]的。这一法权定理告诉我们，“甚至尽管我心中还想去侵犯他的自由，但我并没有以我的外在行为真去违犯他的自由。然而伦理学加给我的一种责任，是要把权利的实现成为我的行动准则”[88]。即人们通常所说的那样，“道德统治人的内心动机，人出于良心而做自己认为是正确的事情。法统制人的外部行为，而不问其动机如何。”[89]
既如此，我们可以假设这样一个命题，即我有一项权利，以我为中心，我环顾四周，我的目光之所及，即为我之所有。那么，这项权利的边界在哪里呢？是我的目光所及之处吗？这种回答，显然难以避免同义语的反复。并且，如果上升到抽象的权利来说，这种解答显然只能指出具体实例中的情况，而不能弄清普遍性的问题。以康德的理论来解释上述命题，根据普遍的自由法则，通过我的“环顾”来确定“目光所及”的边界，即用我的行为来实现我的意志自由，通过我的“环顾”行为和任何其他人的“环顾”行为来协调各自的意志自由（目光之所及）。费希特在行为的基础上，赋予我一种实践性，并在我的（自我设定）行动中体现出来，我通过我的“环顾”行为来设定我为一个理性存在者；我之所以为理性存在者，正是因为我的这种设定，所以我的这种设定（“环顾”行为）本身就是要证明的这样一种法权概念。同样，通过自我设定非我，我设定了在我之外存在着其他理性存在者，这些其他理性存在者也必是以各自的他为中心：他环顾四周，他目光之所及，即为他之所有。那么，自我和非我，我和他，我的“环顾”行为和他的“环顾”行为，我的权利和他的权利就成为了一个相对立或相对应的合题。也就是说，法权关系的矛盾按正、反、合的步骤被确立，然后被解决；再产生新矛盾，又被解决；这样不断地向前发展，形成了一个不断发展的法权概念。而在这个发展的过程中，权利的边界也无限趋近于确定。
从以上论述可见，行为哲学克服了道德权利中的模糊、虚幻及无用，走向了实践中的精确、真实及有用，用“相对”替代了“绝对”，实际上是一种孔德所说的实证主义理论。[90]行为哲学旨在告诉我们，权利具有相对性，权利存在着来自外在的限制，权利的行使存在着具体的边界。因此，对它的界定应该是一个动态的平衡，是“一条从无限性出发，通向有限性的道路”[91]，是一个向前发展、寻找永恒边界的过程。如果静止地看待这个问题，那么如康德所说，“纯粹经验性的体系[92]（对理性的原则是无效的）就像费德拉斯童话中那个木头的脑袋那样，尽管外形很像头，但不幸的是缺少脑子”[93]。这也进一步印证了法律的实践性品格。
在费希特的逻辑体系里，自我的行为能动地设定着权利的边界；这种设定权利边界的行为，其实就是权利的行使。当我们通过经验获得知识时，我们所采取的主要逻辑通道是归纳法。我们所有的知识都是这样来的，比如什么叫马，世界上只有白马、黑马、母马、公马、老马、小马……我们说什么是马，那么抱歉，我们永远找不见那匹现实中的具体的马。可是，你要知道马是什么，你又必须抽象，必须知道了马，你才能知道公马、小马或黑马……因此你必须先抽象为一个普遍，你才会认为你有了知识。同样，费希特对于人类的知识，也“要求由个别的特殊性直接上升到普遍，把握最一般的规律。唯有通过这种直观，才能把握那个最高的原理”[94]。并且在他的循环论证里，作为人类知识之基础，“事实行动本身同上述命题一起得到了认定”[95]。所以，在法权关系中，有限理性存在者的自我设定，即先抽象出一个普遍性的权利概念，然后通过自我的行动，也即权利的行使，从普遍性推演出特殊性，从而得到具体的权利，以区分权利的边界。
其实，行动事实为权利行使设置边界，也直接地回答了“普氏命题”。约瑟朗曾指出，法语上的“法律”和“权利”均为同一个词“droit”。对“普氏命题”中前后两个“法律”的含义，应当重新解读为：一种行为可能符合主观的权利，而违反客观的法律。[96]这就涉及主观权利和客观法的问题。与法语“droit”一样，大陆法系国家中，拉丁语“ius”、意大利语“diritto”和德语“Recht”均既表示法律，又表示权利。在主观权利和客观法之间，大多数学者从实体规则角度理解客观法，但对于主观权利则众说纷纭。客观上讲，主体多样、主观多元、意志不确定性等因素，导致主观权利的内涵极为丰富。因此，有些学者认为，权利源于人性本身，故必须承认权利相对于法律的优势地位；相反，也有学者认为，权利只是社会规则的个体结果，人们应当接受客观法的至上性。[97]
研究表明，“康德关于权利和法之间关系的理论已经开始影响到潘德克吞学派的法学家们”[98]。萨维尼和温特沙伊德在此基础上区分了主观与客观两种意义上的法：“将主观权利定义为意志的力量。当然需要马上明确，是客观法认可的意志力量。”[99]萨维尼所认为的客观法的状态，“就是承认存在一条看不见的边界，该边界的存在和效果在于，边界内的个人有一个安全、自由的空间。确定这一边界并确定该自由空间的规则，就是法”[100]。从客观方面去理解法，体现在其能够得到实现的外在强制机构即国家的保障。这也萨维尼所处的时代很多人对于法的认识，“从客观的方面去理解法，因此非常强调法的强制力”[101]。但在私法的层面上，生物人相互之间的接触在大多数的情况下并不需要国家的直接介入，这也是私法的精髓——意思自治的体现，因而从一个主观的角度来理解法，应该从主观权利的角度来理解生物人相互之间的接触。在萨维尼之后，从主客观角度理解法或权利的概念，已成为德国法学家们的共识。在这种意义上，耶林认为客观意义上的法是生活的制定法秩序，而主观法即权利的本质即为利益。[102]温特沙伊德更是明确指出，主观权利有两层含义：第一种意义的主观权利体现在非常态状况下，是指主体的特定行为受到不法侵害，主体主张客观法并使之变成他的法律的意志力量。第二种体现在常态状况下的主观权利，是指在没有遇到外部障碍时，主体实施某一特定行为的意志力量。在第一种意义上，“正是客观规范确定行为准则，但这些准则的实施则服从于受益者的意志”[103]，意志的力量是决定是否有行使权利的自由；而第二种意义上意志的力量，是决定其处分的自由，包括行使权利的方式等。然而，“无论是在何种情况下，赋予意志的自主空间都是构成主观权利的构成要素”，而不属于客观法的范畴，故而这种意志的自主空间即是主观权利在客观法基础之上的一个增量。[104]由于权利是由权利的行使来设定的，所以就使得权利行使同样也成为意志力量的表现形式。
费希特的行为哲学在知识学上解决了“反题”所具有的价值内涵；而主观权利与客观法之间的关系分析，为私权行使设定了边界。由于一直以来主观权利概念的模糊性，权利的概念在很多情况下都被扩大了，出现了一种权利的“通货膨胀现象”[105]，甚至难以与自由相区分。在意思自治的私权理念之下，主观权利是一个外延很不确定的一般性概念。“法律未加以禁止的，因而被视为法律所许可的作为（或不作为），其界定状况是极其不同的。”[106]一部分主观权利由于主体意志力量的自主性，他的意志的自由就会通过权利的行使延伸到一些未知的领域。这个延伸的过程，就体现为客观法通过意志力量往主观权利量变的过程。在这个过程中，权利行使一旦突破了权利的内部限制，就抵达到了另外的一个领域：在这个领域里，权利的正当行使开始转变为权利的滥用。“很多人为了发现法的概念，都是从‘不法’的概念出发。所谓不法就是他人自由对某人自由的破坏，对这种破坏的防卫就是法。”[107]换句话说，一种防卫免受侵害的权利，本身也是一种权利。尽管近代私法典以保护本我之权益为中心，但其并未完全忽视这一问题。《德国民法典》第226条所确立的禁止权利滥用原则，就是从保护他人之法益出发的；这一原则，及于该法典其他条款，如第823条第2款规定：违反以保护他人为目的的法律的人，担负同样的损害赔偿义务。[108]《瑞士民法典》第2条直接通过两款对应性地表达：第一款正面表达了诚实信用原则；第二款则反面表述了禁止权利滥用原则。因此，施启扬教授说，“禁止违反公益、禁止权利滥用及诚信原则，同为行使权力及履行义务的指导原则，三者的基本精神相同，关系甚为密切。……严格而言，权利滥用及违反公益就是违反诚信原则的具体形态，尤其是禁止权利滥用实为‘加重违反诚信原则’的表现。三项原则的理念相通，但在适用范围及要求方式上各不相同”[109]。
《欧洲示范民法典草案》在这方面更进了一步。在第一卷“一般规定”中，第1-1：103条关于“诚实信用与公平交易”的两款规定，从正题和反题两方面衡量之外，出现了融合即带有合题性质的规范。第1款规定：“‘诚实信用与公平交易’，是一种行为准则。这一行为准则具有以下特征：诚实、公开并考虑到相关交易或法律关系的对方当事人的利益。”[110]这一规定，明确说明行使权利时要考虑相对方的利益。第2款指出：“特别是，一方当事人违背对方当事人已经对之产生合理信赖的在先陈述或行为，从而损害对方当事人利益的，即构成对诚实信用与公平交易原则的违反。”[111]这一规定，强调了法律关系当事人之间彼此的合理信赖利益。这两款规定中，相对方的利益、彼此信赖利益都直接表述在条文中，实则更多地从合题角度进行的规范。这样，通过一步步的剥离，权利滥用的取向及其适用范围逐渐清晰起来。一句话，权利的外部限制和内部限制，主观权利与客观法，两者相互作用，共同构建起禁止权利滥用的理论。意志的自主性通过权利行使找到内部界限，主观权利本身通过权利行使设定自身的外部界限。行使权利的行为就是这样影响并决定着禁止权利滥用原则；虽然权利的外部界限在不断地自我设定中，权利内部限制也仍然模糊，但是至少我们确定的是，存在着这样一个空间，需要我们去关注，让权利不被滥用。
其实，在法律影像学（legal iconology）中，自我与他者始终是法律现象研究的重点；两者的紧张关系，几乎主宰了规范法律学的研究。例如对于国家权力的规训技术，就构成了宪政理论的基础。只不过，因为公权力与私权利的对抗与博弈，让我们往往忽视了私权利本身也可能形成一种力量（私权力），对他者形成或构成某种伤害。禁止权利滥用原则就是基于这样一个辩证的思维得到确立的：正题是权利的正当行使，反题是权利不得滥用，相互对立的正题和反题在合题中得到了统一，按照否定之否定的发展规律，共同维系着法律或权利所维系的那份正义。
三、禁止知识产权滥用：从抗辩事由到一般原则
禁止权利滥用原则与民法上的诚实信用原则相对应地发展而来，正反而合，其依附于大陆法系传统私法理论，发展路径也符合近现代社会的转换。特别是，它配合了20世纪以来社会化运动的兴起。不过，这一原则在知识产权领域中的适用，则又契合了美国判例法上发展的一套规则。特别是，这其中经历了由较为被动的抗辩事由向具有主动性的诉因之转化，我们亦可套用称之为具有一般意义的“禁止知识产权滥用原则”。当然，在具体的司法适用中，法官们较少直接以“知识产权”为抽象名词进行司法适用，往往会具体提及“专利权滥用”（或称“专利滥用”）、“著作权滥用”（或称“版权滥用”）、“商标权滥用”（或称“商标滥用”）或“技术秘密滥用”等用语。
衡平法上有一种“不洁之手”（Unclean Hand）理论，即对于实施不公平或不正当行为的当事人，法官不给予禁令或损害赔偿等救济。[112]也正因如此，知识产权滥用理论最初是基于诉讼中的“不洁之手”理论在知识产权领域中的某种延伸，它只是被告据此答辩的一种抗辩事由。当然，专利滥用抗辩规则的形成，源自一系列的案例。1917年Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Manufacturing Co.一案[113]被视为专利权滥用抗辩规则之始作俑者，美国联邦最高法院没有对原告给予救济，只是因为原告在销售其具有专利技术的电影放映机时，要求购买者同时购买该放映机放映的电影拷贝这一非法搭售行为。在1933年Keystone Driller Co.v.General Excavator Co.一案中，联邦最高法院指出，必须维系衡平法上“不洁之手”这一基础性原则。[114]
在判决书中首次使用“misuse”[115]（滥用）一词的，是1942年Morton Salt Co.v.G.S.Suppiger Co.一案。[116]Morton Salt案中，涉案专利技术涉及G.S.Suppiger公司生产的一种其拥有专利权的盐片沉淀机器。专利权人并非销售其拥有专利技术的机器，而是附条件地出租其机器设备，但却要求租赁经营者只能从权利人那里购买其机器所使用的沉淀罐装食品的盐片剂。一审被告Morton Salt公司以低价方式向专利权人（即一审原告G.S.Suppiger公司）的客户（承租人）销售盐片剂，被指帮助或辅助租赁经营者侵权，从而引发纠纷。事实上，原告和被告均生产盐片沉淀机器及其盐片剂。自然，这种盐片剂并非专利产品，也显然不是其拥有专利技术的机器之不可分割的一部分。一审法院据此认为，G.S.Suppiger公司的行为是一种非法搭售行为，抑制了非专利产品盐片剂的市场竞争，属于专利滥用行为，因此驳回了其诉讼请求。尽管联邦第七巡回上诉法院推翻了一审法院的判决，但联邦最高法院还是支持了一审法院，认为G.S.Suppiger公司利用其专利权进行搭售，试图在非专利授权领域的盐片剂市场获得更大的利益，即意在将其专利权保护的范围扩大至相关的非专利产品上，这一做法既不符合专利法意在促进科技进步的公共政策，也违背了反垄断法所要维护的竞争市场之自由精神。美国最高法院指出：授予发明人特权，符合促进科学技术发展的公共政策；而公共政策从授予的特权中排除了发明所未包含的部分，它同样禁止利用专利获取专利局没有授予的专有权或是有限的垄断权。[117]法院最终确认，将享有专利权与不享有专利权的部分搭售，构成权利滥用。
总的来说，美国法受到了英国法的影响，对专利权人的搭售行为依据衡平法的“不洁之手”理论作为专利侵权的抗辩，由此创立了美国专利法中特殊的专利滥用抗辩规则，并进一步扩展至版权、商标等领域。[118]随着案例积累、实务与学理的发展，美国法院对知识产权滥用的理解达到新的高度，这尤其体现为1990年Lasercomb America, Inc.v.Reynolds一案。[119]在Lasercomb案中，法院第一次将权利滥用原则适用于版权领域。原告和被告是彼此竞争与合作的关系。原告在许可被告使用其软件时，要求被告在100年之内不得以此为基础进行后续开发，设计竞争性产品。审理该案的第四巡回法院并未认定被告破解原告技术措施并制作侵权软件复制件的行为构成侵权，而是认可了被告提出的版权滥用抗辩，因为原告版权人“试图通过其行使版权的行为在权利保护范围之外限制竞争”。[120]法院还特别指出，虽然“基于禁止版权滥用原则提出的抗辩充满了不确定性”，但是，“禁止版权滥用原则天然地存在于版权法中，正如禁止专利权滥用原则天然地存在于专利法中那样”[121]。而判断是否构成版权滥用的标准是，“权利行使方式是否与授予版权的公共政策考量相违背”[122]。在Lasercomb案中，法院认为，“其中的问题并不在于是否以不符合反垄断法的方式来行使其版权，而是在于是否以违反了版权许可内所蕴含的公共政策的方式来行使其版权”[123]。因此有人评析说，法院在这里是“带着批判的眼光，强调了禁止权利滥用原则的衡平法基础，而非反垄断法基础”[124]。因为版权法最终服务于扩大人类知识储量的目的，而该案版权人的行为在非常长的时间（100年）之内限制竞争性产品的开发，不可避免地抑制了他人的创新，故而构成权利滥用。与此同时，在授权许可案例中呈现了这样一种趋势：如果知识产权人并未阻止被许可人使用或独立开发竞争性产品，那么法院一般会认为权利滥用抗辩不成立。[125]这一阶段的判例中，法院在判定某一行为是否构成知识产权滥用时，一方面关注权利行使是否超出权利的边界，另一方面重点关注知识产权立法之根本目的，以权衡权利行使的方式及行为对他人或社会所产生的影响。
可见，禁止知识产权滥用原则从衡平法上“不洁之手”理论之抗辩规则发展而来[126]，它禁止权利人以其享有的知识产权为手段来获取知识产权法未赋予的其他排他性权利。[127]通过司法判例确立起来的权利滥用抗辩规则，一定程度上影响到了美国联邦立法政策。1952年，美国国会大幅度地修改了《专利法》，该法第271条d款规定了三种不属于专利滥用的情形。经过1988年的修改，又增加了两种情形。这样，美国现行《专利法》第271条d款排除了五种可能被司法上视为专利滥用的情形，这在一定程度上限制了权利滥用抗辩规则的适用范围。现行美国《专利法》第27条d款规定，专利权所有人有权因专利侵权或共同侵权获得救济，而不能因其有下列一种或一种以上的行为被剥夺获得救济的权利，或者被认为滥用或不法扩大其专利权：（1）专利所有人从若非经过其同意即构成对专利权帮助侵权的行为中得到收入；（2）专利所有人授权他人实施若非经过其同意即构成对专利权帮助侵权的行为；（3）专利所有人针对企图侵害其专利权的行为或帮助侵权行为强制实施其权利；（4）专利所有人拒绝授权或利用专利权；或（5）专利所有人以获得另一项专利或购买额外的产品作为专利授权许可或许可销售专利的前提，除非从具体情况来判断，专利所有人在作为授权许可或授权销售前提的相关专利市场或专利产品市场具有市场影响力。[128]
美国联邦立法政策上的改变，虽然缩小了以专利滥用作为抗辩事由的适用空间，但却通过成文立法逐渐确立起来了一套具体规则，为其发展成为一项基本原则奠定了基础。在1952年修订《专利法》之后，1975年美国司法部颁布了“九不规则”（The Nine No-Nos），确立了九种“本质滥用行为”（Per Se Patent Misuse）；符合其中之一者，即构成专利滥用。这种做法，套用了美国反垄断法上的行为“本身违法原则”[129]，将其适用于相关专利技术许可或专利产品交易之中。这些行为涉及专利许可及专利产品交易市场，为本身违法原则在专利领域适用，即判断是否构成专利滥用行为（即本质滥用行为），提供了反垄断法上的依据。这九种行为包括：（1）在许可协议中，将购买非专利产品作为许可条件，即搭售；（2）在许可协议中，附加回授条款[130]；（3）限制购买者转售专利产品；（4）限制被许可人在专利范围之外的自由经营；（5）专利权人与被许可人订立不再授权予第三方的协议；（6）强制性的一揽子许可；（7）没有合理理由，将许可使用费用与被许可人的销售额绑定；（8）限制被许可人对以专利方法制造的产品的使用；（9）限定专利产品的最低转售价格。从专利政策上讲，这些规定以专利权作为垄断性权利，对其权利行使加大了限制力度，专利滥用理论的适用范围又扩大了。美国司法部和联邦贸易委员会1995年4月6日联合发布《知识产权许可的反垄断指南》（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）则强调了这样一种观点：一个行为即使没有违反反垄断法，即没有达到垄断行为所要规制的水平，但仍可能构成专利滥用。在Morton Salt案中，美国最高法院对此持同样的见解：知识产权滥用判断独立于反垄断法上的判断，即便知识产权人的行为不违反反垄断法的规定，也可能构成权利滥用。[131]这种观点说明，构成专利滥用的行为并不一定要达到反垄断法所规制的标准，专利政策是一项独立于反垄断的公共政策。[132]而另一方面，美国反垄断法也成为规制知识产权滥用行为（限制竞争行为）的另外一个重要的手段，甚至逐渐影响到了侵权抗辩中对知识产权滥用行为的界定，导致知识产权滥用的抗辩和反垄断法对于知识产权滥用行为的界定逐渐趋向一致。[133]
Morton Salt案之所以成为经典案例，除了它第一次使用“misuse”一词，体现了专利法与反垄断法两种取向的价值融合之外，还因为它“允许完全未受过错行为影响的一方当事人以不公平作为衡平抗辩，是极不寻常的”[134]。该案中，最高法院明确指出：“无论本案中特定的被告是否因权利滥用行为而受到损害，原告都会因胜诉而给公共利益带来的不利影响以及其行为方式的不正当性，而丧失继续诉讼的资格。”[135]这一点，一定程度上突破了大陆法系侵权理论中对于实际损害后果的强调，这与美国侵权法较为开放的侵权行为理论相适应。例如美国法上承认知识产权间接侵权，一审原告G.S.Suppiger公司诉一审被告Morton Salt公司，就是基于其销售盐片剂的行为是对其提出所谓的“间接侵权”。有了这种开放的理论背景，权利滥用很快就由一种单纯的较为被动的抗辩事由，发展成为一种诉因。因为这其中，诉讼当事人享有相应的法益，由此也就具备了适格的诉讼主体资格。
例如，在企业知识产权策略中，某些知识产权权利人发出对方侵权或涉嫌侵权的警告函之后，并不积极与被警告人解决所谓的“侵权纠纷”，其意在打压或排挤竞争对手，给第三人或市场造成竞争对手可能存在侵权的假象，以实现自己的商业利益（包括、但不限于垄断市场）。这种情形，可以说是一种“商业骚扰”行为。美国法上有一种宣告式判决制度，给予被警告人一种主动的权利，即提起确认不侵权之诉。1934年美国《联邦宣告式判决法》（Federal Declaratory Judgment Act of 1934）已纳入《美国法典》第28章，是被控侵权人提出确认不侵权之诉，消除权利人滥用权利所带来的不利益的主要法律依据。在知识产权领域、尤其是在专利领域，被控侵权人得以援引该法第2201条及第2202条的规定，主动提起请求法院确认其行为不构成专利侵权的诉讼。[136]确认不侵权之诉与大陆法上的确认之诉一样，或者说是确认之诉的一种形态，在禁止知识产权滥用行为中十分重要。美国联邦巡回法院在一份判决中指出，《联邦宣告式判决法》颁布之前，专利权人可以肆意挥舞专利侵权诉讼的大棒，威胁竞争对手，使对方处于不确定和不安全的气氛之中，从而迫使对方屈从于自己的利益。该法颁布之后，竞争者不再坐以待毙，他可以提起确认不侵权之诉，确认其行为或者即将作出的行为是否构成侵权，从而清除这种不确定的法律风险。[137]
中国属大陆法系，专利法上的“确认不侵权之诉”的发展也有自身特点。1984年《专利法》第62条[138]对于“非故意”的使用或销售侵权产品的行为不视为侵犯专利权，导致专利权人为防止被告人以此抗辩，通常会向被告发出停止侵权的警告。由此过犹不及者，警告信、律师函等大量出现，随后成为专利权人滥用权利、打击竞争对手或垄断市场之手段。那么，此时的被告人是否具有诉讼之法益呢？司法实践中，最高人民法院曾讨论以此确立“确认不侵权诉讼”的问题。2008年《民事案由规定》将“确认不侵犯专利权纠纷”“确认不侵犯注册商标专用权纠纷”及“确认不侵犯著作权纠纷”三种纠纷作为确认不侵权纠纷，列为第152个案由。此类纠纷，就是指利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权权利人为被告提起的，请求确认其行为不侵犯该知识产权的诉讼。最终，最高人民法院2010年1月1日施行的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理专利权纠纷案件解释》）第18条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起1个月内或者自书面催告发出之日起2个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”[139]这一规定不仅确认被告之法益，而且明确了具体行使诉权之规则，有针对性地制约了此种专利滥用行为，平衡了权利人与其相对人之间的利益。
事实上，从知识产权国际条约产生之日起，针对知识产权滥用的规范就受到关注。《保护工业产权巴黎公约》第5条A（2）规定：“本联盟各成员国都有权采取立法措施规定颁发强制许可证，以防止由于行使专利所赋予的独占权而可能产生的滥用，例如不实施专利权。”这一条款，主要是指各成员国可以针对专利权的滥用行为，通过立法的形式采取强制许可的方式加以规制。由于《巴黎公约》在国际知识产权立法上的重要影响，后来的有关条约中基本上都有针对专利权滥用的规制措施进行相应的授权性规定。不过，这一规定是要求各国将此规制内化为其本国制度的一部分。
TRIPS协定第一部分“总则和基本原则”中，第8条是关于防止知识产权作为一种专有权被滥用的原则性规定。[140]该条第2款明确授权各成员国：“只要与本协定的规定相一致，可能需要采取适当措施以防止知识产权持有人滥用知识产权或采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利影响的做法。”[141]TRIPS协定第二部分“关于知识产权效力、范围和使用的标准”之第8节，题为“对协议许可中限制竞争行为的控制”，只有一个条文即第40条。“制定这一条的目的是防止知识产权权利人在缔结合同的谈判中滥用自己的专有权。”[142]该条第2款规定：“本协定的任何规定均不得阻止各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件。如以上所规定的，一成员在与本协定其他规定相一致的条件下，可以按照该成员的有关法律法规，采取适当的措施以防止或控制此类活动，包括诸如排他性返授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。”[143]从以上国际条约的具体条款中我们发现，国际知识产权共同规则实际上都宣示了禁止知识产权滥用的原则，并明确规定、且允许各成员在其国内立法中采取适当措施来控制知识产权行滥用行为。
总之，在美国法上，禁止知识产权滥用原则的轮廓已在司法实践中逐步明晰化，已经从一种被动的抗辩事由，转化为一种诉因，形成了一般性理论。事实上，大陆法系中，自抗辩权理论滥觞于罗马法，即从反题的角度平衡着市民权利。“罗马法上的抗辩（exceptio）乃是市民法的调节工具，当权利的发生或行使在客观上有违诚实守信原则时，目的在于张扬法律规范的本旨。”[144]而国际知识产权共同规则从形成之初开始，就意识到权利人可能会不正当地行使自己的垄断性权利，即着意规制那些形式上符合知识产权行使样态但却实质上违背知识产权制度设置目的的行为，通过平衡现在与将来可能的知识创造者的利益，维系知识产权制度的正常运转。因此，如李琛教授所说，“知识产权滥用是权利滥用的一种类型”[145]；在知识产权领域，民法上的权利滥用原则亦同样适用。
四、知识产权滥用行为及其规制
目前，对知识产权滥用行为进行类型化研究还是一件艰难的事情。这不仅是因为它还是一个亟待深入研究的新领域，还在于从全球范围来看，国家、企业或个人层面都在大力推进以自身利益为本位的知识产权战略（或策略），权利人或潜在的侵权人都在充分利用规则以谋求自身更大的利益，其行为和手段早已似脱缰之野马。[146]同时，对知识产权规则的利用，并未局限于实体的民事权利；行政或诉讼规则、消费心理、市场因素等之运用，使得知识产权已经成为一种地地道道的政策工具。就“知识产权权利滥用”一语而言，虽然其与“知识产权制度滥用”“知识产权规则滥用”等用语有着不同的含义——例如，利用专利横向协议布下一个“专利池”（或称“专利联营”“专利联盟”等），或者利用专利复议与诉讼制度而“滥用诉权”等，其滥用行为之重心在于知识产权的制度或诉讼规则的滥用，而不是实体权利本身；但实践中，我们又很难说利用市场行为的搭售是权利滥用，而利用申请制度或合同规则形成的专利池或专利联营就不是权利滥用。更何况，知识产权这一权利本身就是由法律制度或规则虚拟而成的一个构造物。因此，本文除限于篇幅不去讨论有关滥用诉权的问题之外，更多的是从较为宽泛的角度分析知识产权滥用问题。
有一种认识的表象，认为知识产权是一种垄断权，所以要适用反垄断法进行规制。
其实，任何具有绝对性的权利如物权，都是一种垄断权。法律所要禁止者，并非这一财产性权利具有垄断特征，而是因为这一“垄断力”在相应的市场上具有了一定的支配地位，而且权利人行使权利时滥用了这一支配地位；知识产权不会必然导致权利人拥有市场支配力量，其本身也并不必然构成反垄断法意义上的垄断力。如前所述，从1942年Morton Salt案到1990年Lasercomb案，美国法院以权利滥用作为抗辩事由，对比专利与版权之公共政策，认为二者均为其法律规范目的之内在要求。[147]权利之正当行使或滥用，犹如正题与反题中的两个方面，主要是看行为是否违反了法律之规范目的（合题之所在）。至于这种滥用行为是否就一定构成反垄断法上的行为，则是一种或然性的判断。不过，因为知识产权权利人滥用行为往往是扩大并超出法益所覆盖的范围，导致限制竞争，违反反垄断法，由此导致法院从反垄断法角度进行规制，这也是情理之中的事情。正是在这个意义上，张伟君博士针对我国《反垄断法》提出“滥用知识产权”概念，他认为，“我们并不需要在《反垄断法》中引入一个‘滥用知识产权’的概念，也无须在法律中去界定这个概念。利用《反垄断法》来规制滥用知识产权行为，并不需要事先认定存在某个滥用知识产权的行为”[148]。他认为按照《反垄断法》第55条的文字逻辑，知识产权人滥用其权利造成了对市场竞争的排除和限制的行为在先存在，在违反了《反垄断法》的情况下可以直接适用《反垄断法》对其进行规制。如果先界定概念，那么在法理和逻辑上都会存在问题，并且颠倒了知识产权滥用与反垄断之间的因果关系。[149]与此相对立的两种截然相反的观点：一是直接提出“知识产权垄断”的概念[150]；一是指出知识产权垄断是一个伪命题[151]。诚然，禁止知识产权滥用原则之适用，将其中构成反垄断法意义上的知识产权滥用行为以反垄断规制，无论在历史逻辑上还是在司法实践中，都不会产生这样的困惑。
从本质上讲，知识产权是一种对智慧财产（或知识产品[152]）的所有权，具有绝对权性质。不实施或拒绝许可专利，是从绝对权角度控制权利。强制许可制度一定程度上限制了这一私权的绝对性。按照所有权具有占有、使用、收益和处分四项权能的说法，在权利人自己占有和使用之际，他人只需要尊重权利人的权利，不加以侵害即可；恰好是在权利许可他人利用，他人对这一知识产权进行占有和使用之际，权利才会出现相对性的情形。这出现了吴汉东教授所说的知识产权利用的两种类型：法定使用和约定使用。[153]许可他人使用是基于合同的“约定使用”，许可人和被许可人之间形成了债的关系。这种债之关系相对性，也构成了相对封闭性的法律关系：一方面，合同双方当事人之间相对封闭，可以形成排斥第三方的利益同盟；另一方面，强势一方的当事人可以对弱势一方当事人施以不正当影响。专利所有权人之间的交叉许可所进行的横向协议（专利联营），以及专利所有权人在纵向协议中许可他人使用时的一些限制竞争（包括扩大保护范围至权利边界之外）的条款，就是利用了债之关系的相对性和封闭性，妨碍了市场机制的有效性和竞争性。
可见，权利人滥用权利的行为，建立在权利之绝对性基础上；同时，在权利行使过程中，往往借助权利运行制度或规则，利用法律关系之相对性具体施行。目前，知识产权滥用现象主要表现在：拒绝许可或不实施专利、采取过度的技术措施、专利联营、滥用市场优势地位的行为（如搭售）、延长保护期（如将专利期限延长至法定期限之外）、滥发警告函、滥用诉权等。大致而言，包括以下三类：一是以权利之绝对性为基础的拒绝许可、不实施或实施不充分的行为、过度的技术保护措施等；二是以权利之相对性为基础的排除或限制竞争的市场行为；三是以程序性权利为基础的规则滥用。至于知识产权滥用行为的具体界定及判断标准问题，关涉国际共同规则和一国国情，涉及实体与程序规则，更涉及各国及其不同时期的不同知识产权政策或反垄断政策。特别是在涉及市场行为的排除或限制竞争问题上，更是与一国反垄断规制密切相关，甚至不可避免地存在一种路径依赖。美国《专利法》第211条规定专利法与反垄断法的关系时说，有关专利的垄断性权利的规定，“也不能构成反托拉斯法诉讼中的抗辩事由”[154]。而美国司法实践中，其实也并不存在判断知识产权滥用的统一标准和规制方法。“联邦法院在实践中存在三种不同的做法：第一，纯粹从反托拉斯法的角度出发，只有违反反托拉斯法的行为才会构成滥用行为；第二，滥用和反托拉斯法没有关系，因为滥用抗辩本质上是衡平法上‘不洁之手’的抗辩；第三，折中的观点，即滥用抗辩和反托拉斯法有一定的联系，但是没有必然联系。”[155]这里选取实体法上的两类主要知识产权滥用行为，分析其行为构成及其规制。
如前所述，《巴黎公约》授权各成员国可以对于不实施专利权的行为进行规制；但美国《专利法》规定，专利所有人拒绝授权或不利用其专利权，这种行为并不会被认为是滥用或扩大其专利权的行为（第271条d款第4项）。美国法上对于拒绝许可或不实施专利的规定，反映了其本国的技术大国及其知识产权优势地位，也是知识产权强保护政策的一种体现。从知识产权产生的历史逻辑来看，美国人在此问题上的做法，一定程度上显示出了其强权逻辑和霸权思想。自英国诞生世界上第一部《专利法》开始，英国就以“滥用垄断权”来规制专利滥用。虽然此时“滥用垄断权”的术语并未出现在早期的专利法中，但英国专利制度中却一直存在着规制专利滥用的规则，比如颁发强制许可的命令。[156]1919年英国修订《英国专利法》“强制许可和取消”一节，开始正式使用“滥用垄断权”以规制专利滥用；在英国，一般意义上讲的“滥用垄断权”就是指强制许可制度。[157]事实上，从知识学的角度看，权利行使之正题和反题之间，英国法上禁止专利滥用与其建立专利制度的根本目的是一致的，因为专利垄断权构成滥用是基于这种滥用行为违背了公共利益。[158]
与技术大国美国不同，大部分发展中国家从权利限制角度设立了专利强制许可，也充分反映出在此问题上南北对立的立场。从发展中国家的角度观察，发达国家企业以其技术优势所形成的专利权如不能在本国国内实施，或仅以专利技术所形成的高价产品垄断市场，不仅于本国就业、经济及技术移转无益，更有可能妨碍其国内产业与公共利益（如公共卫生、公众健康等）。因此，发展中国家对于在本国内不实施之专利权要求以没入、撤销或设定强制实施权等手段，来保护本国之利益。21世纪以来公共卫生事件频发，如2003年SARS危机、2004年H5N1型禽流感病毒及安哥拉马尔堡出血热（Marburg）疫情、2007年刚果爆发埃博拉出血热（Ebola）、2008年巴西里约热内卢州登革热传染病和津巴布韦霍乱疫情以及2013年中国东部引发的H7N9禽流感病毒肆虐等，使得作为一种以财产性权利为主的知识产权与人的生命健康权产生了较大的冲突。正因如此，发展中国家也出现了不少有关医药品方面专利强制许可的案例。例如，印度知识产权上诉委员会（IPAB）最近作出裁决，维持了首个药品强制许可。[159]德国拜耳公司（Bayer AG）拥有专利的药品多吉美（Nexavar）用以治疗肾癌和肝癌，印度拿特科公司（NATCO）以便宜的价格生成多吉美仿制药品。同时，上诉委员会将拿特科公司应该支付给拜耳公司的许可费，从6%提高到了7%。[160]事实上，《世界人权宣言》第25条宣称，“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”[161]，而TRIPS协定也确立了各成员国在知识产权立法方面的公益原则：“在制定或修改其法律和法规时，各成员国可采用对保护公共健康和营养，促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益所必需的措施，只要此类措施与本协定的规定相一致”[162]。
我国专利法上从一开始就针对发明专利和实用新型规定了强制许可制度，但目前尚未出现实施强制许可的案例。虽然强制许可并非常态，但对于我们这样一个技术相对落后、产业发展受制于人的大国来说，完全没有一例实践亦属非正常状态。本人观察，个中原委，外界压力（如中美知识产权谈判）是一方面；另一方面，也是因为知识产权制度初创之际，恐强制许可有碍知识产权规则与私权观念之培育，因而虽制度上留有空间，但实践中却未轻易动用，“持高度慎重立场”[163]而已。[164]2003年SARS事件催生了具体的实施办法之出台。当年6月13日，国家知识产权局第31号局长令颁布了《专利实施强制许可办法》，并于同年7月15日起施行。与此同时，根据21世纪初世界贸易组织多哈部长级会议《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》和世界贸易组织总理事会《关于实施TRIPS协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》以及《修订TRIPS协定议定书》建立的药品强制许可机制，发展中国家和最不发达国家能够在经济上负担起必需的基础药品（essential drugs），在一定程度上缓解了发达国家和发展中国家在公共健康危机问题上的矛盾。为此，2005年我国专门制定了《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》。[165]随着专利制度健全，新修订的《专利实施强制许可办法》2012年3月15日颁布，同年5月1日起施行。从药品强制许可机制建立之初到今天将逾十年，实际的案例依然是屈指可数。[166]在中国，民间对乙肝、艾滋病等相关治疗药物申请强制许可的呼声不断。国内药企要想合法地强行仿制一种专利药物，一方面可以直接向国家知识产权局提出请求，另一方面也可以向药监局和卫生部提出申请，然后由卫生部以公共健康为由向国家知识产权局提出建议。[167]有人认为，国内药企申请强制许可的积极性不高，主要是药品审批手续复杂，过程漫长。[168]不过，我国首例专利强制许可案例，极有可能在医药领域率先获得突破。
技术大国不仅在强制许可制度上趋于保守，而且源于自身的知识产权优势和发达市场，产生了大量的专利联营协议，形成了一个个的专利池。从企业的角度来看，这是巩固其市场地位，进一步扩大知识产权优势的一种横向联合。客观上讲，基于技术市场产生的“专利灌木丛”现象，导致产业发展越来越受制于很多分散的、独立的专利权，相关产业技术领域的企业采取专利联营方式整合了互补技术，降低了交易成本，排除了专利实施中的相互限制，避免了昂贵的诉讼和过高的司法成本，本身未尝不是一件促进知识产权市场交易之举。[169]但是，这种横向协议是否存在排挤了其他竞争者，同时对于作为消费者的第三方存在收取不合理许可费的问题呢？张平教授分析认为，这种横向协议“具有限制竞争的天然嫌疑”，具体表现在五个方面：一是搭售非必要专利；二是收取不合理的许可费：三是联合定价；四是限制竞争的回授条款；五是限制技术改进条款。[170]事实上，我国《合同法》对此类技术合同已有规范。《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”至于对于其中的专利联营是否达到“非法垄断技术”“妨碍技术进步”（如限制技术改进条款）以及“侵害他人技术成果”（如回授条款），则需要在实践中加以具体分析。
美国对于市场行为中的知识产权横向联营或纵向许可行为，一直持有较为开放的政策。当然，在认定是否构成知识产权滥用行为时，其反垄断政策也呈现一定的摇摆。如前所述，1975年美国司法部发布了相对严苛“九不准规则”，并且在后续的适用中由规制专利滥用扩大至各种类型的知识产权。1988年美国参议院通过了《知识产权反垄断保护法案》。[171]参议院认为，如果不以违反反垄断法为标准就可以判定构成知识产权滥用，那么将导致构成滥用的门槛太低，容易打击知识产权权利人的创新激情。因此法案提出，只有在权利人的行为违反反垄断法的前提下，才会构成滥用行为。[172]针对参议院的提案，众议院则倾向于把专利滥用作为一个独立的衡平法原则加以发展，拒不同意参议院上述提案中对滥用原则作出如此巨大的改变。众议院也提出了自己相应的提案，列举了一般会被法院认定为滥用的限制性措施，并且保留了衡平法原则的特色，即保留了“合理原则”[173]的分析，以列举的滥用行为“不合理”作为某一限制措施被禁止的条件。[174]在参众两院出现严重分歧的情形之下，1988年《专利滥用改革法案》最终作为一个妥协方案得以通过。这一法案对1952年《专利法》第271（d）条做了补充性的规定，即增加了前述之第4项和第5项[175]，规定了一个反垄断法上合理原则的规则分析。这两项补充规定并未规定强制许可规则，而且对于诸如搭售之类的行为，也需要建立在其专利或专利产品“具有市场影响力”的基础之上。前者，既是一种知识产权强保护政策，也是美国个人主义价值观在专利政策上的体现；后者，一定程度上体现了其反垄断政策。从反垄断政策出发，要证明某一行为构成反垄断违法行为，除了要证明违法行为的成立之外，原告还必须证明被告具有一定的市场力量。例如《谢尔曼法》第2条意义上的非法垄断行为，必须是被告拥有“垄断力”即巨大的市场力量，并运用了这种力量。[176]《谢尔曼法》第1条和《克莱顿法》第3条所认定的搭售行为，也同样如此。[177]在指控纵向限制违法或终止经销商（dealer termination）的案件中，多数法院也要求证明被告有一定的市场力量。[178]《克莱顿法》第7条的合并法[179]，并非一般性地要求证明合并任何一方表现出了市场力量。但合并之所以受到谴责，部分也是因为它有可能造成的市场力量。因此在合并案件中，必须对市场进行界定，并对市场结构和市场力量加以分析。诚然，在多数行为本身违法的案件如价格固定案件中，并不需要考察市场力量，但消费者原告要求损害赔偿时，一般必须能证明其价格是“过高”了——如果不是卡特尔成员共同运用了市场力量，则价格是不会过高的。由此可见，反垄断行为分析是以市场力量为起点进行的。但如前所述，1995年《知识产权许可的反垄断指南》调整了知识产权问题上的联邦反垄断政策。根据该指南，一个行为没有违反反垄断法的情况下，仍可以构成专利权的滥用：“专利权滥用的构成，专利持有人的行为不必完全达到违反反垄断法的水平。构成这种理念的观点认为，专利滥用是依据专利政策来判断的，而不是反垄断法政策。因此，如果一个行为没有完全构成违反《谢尔曼法》或《克莱顿法》时，该行为仍然可能会构成专利滥用”[180]。不过，不管怎样，美国现行法似乎对于知识产权滥用情形局限在较为狭窄的领域：“利用因专利而生的市场力量在未获得专利授权的领域抑制竞争，以及将专利期限延长至法定期限之外。”[181]
知识产权滥用行为所损害的法益涉及行为之相对人利益，同时也涉及公共利益。例如《俄罗斯民法典》第10条所指称的滥用行为：一是“致人损害为目的”的；一是“限制竞争的目的”的（第1款）。对此，其权利保护的请求应被驳回（第10条第2款）。这既是禁止权利滥用原则之价值目标所在——保护他人或公共利益，也是知识产权公共政策的二元价值论之体现。禁止权利滥用原则首先是从保护他人之法益入手，继而扩张至更广泛的公共利益。1855年法国“假烟囱案”是一种典型的“损人不利己”，直接体现了权利之“恶”之所在。在其后的德国、瑞士、日本及我国民国时期民法典中，均强调了“不得损害他人为目的”的价值取向，但这种衡量已不再讨论是否“利己”的问题；特别是随着社会化运动的兴起，已逐渐扩展至不得损害公共利益、公共道德及社会经济秩序。这一点，表达了私权性质的法律规范之基本特点，即挣脱封建桎梏之后以私权为本位，彰显并保护私权，再辅之以限制私权，确立禁止私权滥用原则，并在现代社会得以彰显。这既是知识学上的正反而合的思路，也是自然权利与公共政策的一种平衡；用一句通俗的话来说就是：“你有权这么干，但你却又不能这么干！”
这句话的后半句，就是权利行使之公共政策，也衡量是否构成知识产权滥用的一项政策标准。Lasercomb案中，确立了禁止权利滥用原则的两种分析进路：一是反垄断进路，这一进路锁定了违反竞争的行为；二是公共政策进路，这一进路针对知识产权的“授予中体现的公共政策的侵犯”行为进行审查。[182]但正如有人所指出的：“这种二分方式有些令人困惑；前一路径提及的因素似乎是后一路径需要考虑的因素之一。毕竟，反垄断政策本身无疑是对知识产权的授予中体现出的‘公共政策’之一。”[183]那么，执行“你却又不能这么干”这一公共政策的具体标准又是什么呢？按照二元价值论的标准，如某一行为对他人或公益无损害之虞，则权利人自当为所欲为也。这就是《俄罗斯民法典》第10条第3款所说的“推定权利之实现为善意和合理”。[184]在二元价值论之外，本人认为对具体行为的分析，可以纳入“二元分析框架”。所谓“二元”，就是指“行为”与“市场”两个分析对象；以此建立起一套具体的分析框架，即称之为“二元分析框架”。
对于“行为”的分析，并不必然与相关市场联系起来。实体权利行使中，典型的就是过度的技术保护措施、超出权利保护范围和保护期限的权利行使或主张等，例如超出专利之权利要求（包括独立权利要求及其从属权利要求）范围[185]或延长专利保护期的行为。事实上，如果严格遵循知识产权法定主义，那么，知识产权不仅其权利的种类，而且某一具体权利类型的权利内容、行使方式及期限等，都应该是法定的。[186]禁止任何人在知识产权的权利种类、内容、行使方式及期限等方面加以臆造——包括法官造法、当事人双方约定等。自然，也包含权利人在权利获得或行使过程中的反悔，固属于禁止反言原则所不允许。最高法院《审理专利权纠纷案件解释》第6条规定，“专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”在版权领域通过技术措施保护自己的权利一般不会导致权利滥用。但是，如果所采取的技术措施过度，成为一种攻击他人或危及网络系统安全的手段，如前一段时间微软“黑屏事件”[187]，就属于权利滥用的行为。因为其行为已经超出了侵权行为与保护行为之间所具有的“对称性”，而行为对称性理论是法律行为及其规范的基础。[188]程序性权利行使过程中，主要不依赖市场进行判断。《日本专利法》第104条之3规定，在专利权或独占实施权的侵权诉讼中，被专利认定无效的，则专利权人或专利实施权人不能向对方行使权利；但如果是恶意诉讼，“以不当拖延审理的目的”而提出的，则法院可以依申请或职权做出驳回的决定。[189]
对于市场的分析，可依次分以下四个步骤进行：第一步，对于相关市场加以界定，即包括行为及其主体所涉及的市场，包括技术市场（含知识产权交易市场）和相关技术（含知识产权）所涉及的产品市场之界定；第二步，分析主体在相关市场的地位，即主体是否在相关市场形成了优势地位乃至支配地位；第三步，市场优势或支配地位的形成或运用是否依赖相关知识产权的所有权及其权利行使；第四步，分析所依赖的知识产权是否具有非常强的创新能力及更新速度。在第一步对相关市场加以界定之后，如果经过后面的三个步骤的分析，得出的答案都是一种肯定性的结果，那么，即便出现了知识产权权利滥用的情形，只要其行为本身不违法，都是市场应该接受的，因为它符合知识产权促进技术进步及人类共同福祉的要旨。在美国联邦贸易委员会诉英特尔（In-tel）公司一案中，英特尔公司的一项重要辩护理由就是：Intel微处理器的价格不断降低和功能不断提高是显而易见的。其微处理器大约每18个月提高1倍的摩尔定律已适用了近20年，消费者能够从中连续性地享受到性能不断提高而价格却不断下降的产品，英特尔公司不断推出芯片，始终是一个自我扬弃者，而不是一个反竞争的垄断者。[190]
事实上，市场分析中的每一个步骤，都十分复杂。第一步即相关市场的界定是前提；第二、第三步的具体分析是关键；第四步则是一种权利滥用的例外。第二步和第三步都必须是肯定性结论，才有可能构成权利滥用。例如，同样的是横向联营协议，如果其联营所占市场份额不超过20%，那它就谈不上形成市场优势地位，甚或是某一创新行为在强大的市场或传统技术之下的相互拥抱取暖的行为；但如果其所占是否份额超过50%，甚至达到80%，那么其在这种市场优势或支配地位之下，权利滥用的可能性就有可能存在，因此就必须进入下一步（第三步）的分析。在第三步分析是否以知识产权作为建立或滥用市场支配地位的工具时，即便是否定性结论不会导致知识产权滥用，那也有可能构成反垄断法所要规制的一般行为。
进入第三步骤，行为与市场的二元分析开始交集，并形成一定的对应关系。此时，知识产权之权利行使，更多的是要纳入市场环境下对一种市场行为的分析。比如，同样是超出专利权利保护范围或期限，在某一市场环境下可能被认为是一种搭售行为，而在另外的情形之下则有可能构成一种商业欺诈。经济学家阿玛蒂亚·森说过：“市场所起的作用下不仅取决于市场能做什么，而且取决于市场被允许做什么。市场的顺利运行可以为许许多多人们的利益服务，但这种运行也可能伤害一些集团的既得利益。如果后一种人在政治上更有力量和影响，则他们会努力使市场在经济中得不到适当的空间。如果垄断性生产单位——由于排除国内或国外的竞争——尽管有效率低下和种种其他缺陷还是盛行起来了，那么这可以成为特别严重的问题。”[191]这一论述针对的不仅是传统经济样态下的市场行为，对于以创新和知识产权为主导的新型经济而言，亦同样适用。技术进步是新经济增长的内生因素，也会制造或形成一些既得利益集团。如果既得利益集团借助技术进步所获得的权利来阻碍新的技术进步，或者妨碍竞争秩序，那么垄断性单位所产生的老问题又有可能重新出现。因此，在知识产权人行使权利的行为与市场形成交集，建立起一定对应关系的时候，其分析框架就不仅仅是分析行为本身的合法性，更是分析相关市场之下的行为之妥当性。对行为本身的合法性分析和行为在一定市场环境下的妥当性分析，成为分析知识产权滥用行为的两条基本分析路径。这样，分析权利行使之行为是否构成知识产权滥用，可以采取两项基本的判断标准：一是行为本身的违法性；二是行为在相关市场上缺乏妥当性。
客观地讲，对于正在形成的知识社会来说，技术是中立的。但是，一方面技术会形成自身的某种理性，技术理性在一定程度上会裹挟我们的行为，需要加以矫正[192]；另一方面，一旦赋予技术的创造者以某种权利，将其纳入社会关系的规范之中，它就体现了人与人之间的传统社会关系。因此，随着知识社会的来临，对于权利及其行使问题，我们更应该在正题与反题之间寻求合题，通过法律规则与原则去实现探求法律规范的本旨。
五、结语
2008年《国家知识产权战略纲要》提出既要加强知识产权保护，也要防止知识产权滥用，并列为战略实施之重点。[193]“专利制度不仅要充分维护专利权人的合法利益，也要充分顾及社会和公众的合法利益，需要在两者之间实现一种合理的平衡。”[194]这两者之平衡，也是知识产权制度设计的基本价值取向。事实上，在知识产权“法定权利”之上，以制度或规则为基础形成一些“制度权利”（如专利联营），本属于正当权利及其权利行使问题。但是，如果借着“法定权利”扩张更多的“制度权利”（如搭售、延长专利保护期等），乃至要形成一些“非制度权利”的时候，那么我们就必须小心谨慎，因为制约私权之绝对性的传统理念即禁止权利滥用原则，同样也适用于知识产权领域。[195]
本人曾经通过一则案例分析指出，既然知识产权具有私权的根本属性，说明它本身就是一项民事权利，是整个民事权利体系中的一部分，那么相应的，民事制度中的相关学说、理论与规则，就可以为知识产权制度与规则提供理论上的支撑，并对完善知识产权法律救济体系起到重要的补充作用。[196]从规制知识产权滥用行为的角度看，我们实际上可以将其视为私法上禁止权利滥用原则在知识产权领域中的体现，或者说是其具体适用。赵启杉博士认为，2008年实施的《反垄断法》第55条对此采用了“除外条款”+“特殊情形例外”的立法模式，这一模式以知识产权与反垄断法存在必然冲突的“固有性”理论为基础，并将“滥用知识产权”的概念引入了反垄断分析，削弱了对排除、限制竞争的知识产权行使行为适用反垄断法的可操作性，并给相关立法、执法和司法带来了困惑。[197]事实上，《反垄断法》引入“滥用知识产权”一语之后，并未对此概念加以明确的界定，表明其也并非是一个十分精确的法律范畴。从这个意义上讲，赵启杉博士的“困惑”是多虑了。诚如黄铭杰教授所言，权利不得滥用，实系一般法律基本原则，不论是为一般财产权，抑或是公平交易法所示之专利权等智慧财产权，一旦有滥用情事，即丧失其原有保护法规之屏障，成为其他法令的规制对象。[198]在本人看来，这种“除外条款”+“特殊情形例外”的立法模式，一方面表明知识产权的特殊性，但另一方面又将其置于作为私法体系的法理念之下，并受到公法性质的规制。这种两相结合的开放模式，为规制知识产权及其市场拓展提供了较大的弹性空间。籍由此，禁止权利滥用原则也为规制知识产权滥用行为提供了理论支撑；而在其具体适用中，也反过来为这一传统的私法理论提供了再生的活力。