一、“可持续发展的投资政策框架”的产生背景
IPFSD是国际投资政策经历长期发展、面临重大转折点的产物。其产生的主要背景是传统国际投资政策面临严峻挑战,南北国家的国际投资地位发生显著变化,引发了国际社会调整国际投资秩序的动机和需求。
追根溯源,传统国际投资政策是由发达的资本输出国创造并服务于其对外经济政策的。因此,以促进和保护海外投资作为其主旨,自始片面强调资本输出国及其海外投资者的权益当属顺理成章,也是其先天的、不可磨灭的深刻烙印。长期以来,在发达国家的主导下,传统国际投资政策片面强调对外资和外国投资者的保护和优惠,这实际上也是取决于南北国家的实力。就各国普遍采用的双边投资条约(bilateral investment treaties, BITs)而言,理论上,BITs是国家之间双边谈判的结果,旨在为缔约双方提供同等的法律保护。事实上,它们常常是作为资本输出国的发达国家与作为资本输入国的发展中国家之间的协定。特定BIT所规定的投资保护规则和标准,是缔约双方的期望与它们各自的谈判地位、谈判实力交互作用的结果。当前,BITs发展的趋势是,越来越重视和加强对外资和外国投资者的保护,如“设立权”(right of establishment)模式、外国投资者单方诉诸国际仲裁的权利等。历史表明,肇始于20世纪50年代末期的BITs实践片面维护资本输出国和外国投资者权益的“先天不足”,在长达五十多年的“后天”不仅未得到应有的纠正,反而被发达国家不断强化和扩张。[1]
此种“失衡”的传统国际投资政策,由于严重背离了国际社会普遍认同的经济主权、公平互利和合作发展原则,已面临严峻挑战,甚至面临合法性或正当性危机。2011年4月,澳大利亚颁布了一项贸易政策声明,宣称其在将来签订的国际投资协定(international investment agreements, IIAs)[2]中,不再接受“投资者与国家之间争端解决”(investor-State dispute settlement, IS-DS)条款。其原因是,该条款给予外国企业高于本国企业的法律权利,且限制了政府的公共决策能力(如社会、环境和经济法律的制定与履行)。[3]近年来,更有来自发展中国家的激烈反应。例如,“卡尔沃主义”的故乡拉美国家,在20世纪80年代末转变其抵制IIAs的立场,近二十年来同世界各国签订了五百多项BITs。[4]然而,鉴于IIAs“自由化”发展削弱了国家经济主权的新情势,一些拉丁美洲国家不得不重新考虑其有关IIAs的立场甚至终止或退出IIAs。[5]
长期以来,传统国际投资政策主要调整从发达国家流向发展中国家的投资。发达国家是资本输出国,广大发展中国家一般居于资本输入国地位。典型的ISDS,通常是指来自发达国家的外国投资者与作为东道国的发展中国家之间的投资争端解决。随着国际投资活动的发展,发达国家相互之间、发展中国家相互之间的投资也成为国际投资政策的调整对象。特别是一些发展中国家(主要是发展中大国)在继续吸收外资的同时,逐渐向发达国家投资,在一定程度上改变了发达国家与发展中国家之间的单向投资关系。近年的经济危机已凸显出经济重心由发达国家向新兴市场国家的转移,进一步加强了这一发展趋势。此外,无论在发达国家还是发展中国家,经济危机都导致政府加强其在经济发展中的作用。因此,东道国公共利益与外国投资者私人经济利益之间的矛盾冲突在所难免。在此新形势下,越来越多的发达国家也面临作为东道国的一系列涉及外资和外国投资者的政策和实务问题,甚至成为ISDS的当事国,被诉诸“解决投资争端国际中心”(Inter-national Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID)等国际投资仲裁机制。国际投资地位的改变促使发达国家反思传统国际投资政策及本国的相关立场。事实上,发达国家和一些发展中国家同样兼具资本输出国和资本输入国地位,此种“一身二任”或“身份混同”,客观上有利于两类国家分别“换位思考”,较全面、公正审视传统国际投资政策。在宏观层面,两类国家居于相同的立场和角度,有利于达成有关“可持续发展”和“平衡资本输出国与资本输入国权益”等共识。在实践层面,同样作为东道国,同样基于维护国内投资政策和公共利益的目的,两类国家对国际投资政策的解释、实施及发展趋向具有一定程度的共同语言和共同立场。