二、“可持续发展的投资政策框架”的主要创新
IPFSD由“可持续发展投资决策的核心原则”（Core Principles for Invest-ment Policymaking for Sustainable Development，简称“核心原则”）、“各国投资政策指南”（National Investment Policy Guidelines，简称“各国指南”）和“国际投资协定要素：政策选项”（Elements of International Investment Agree-ments：Policy Options，简称“协定要素”）三部分构成。其中，“核心原则”是“各国指南”和“协定要素”的设计标准（design criteria），也是IPFSD的法理基础。总体上，IPFSD的主要创新表现在从“偏重保护外资权益”到“促进东道国可持续发展”，从“偏重保护外资”到“平衡当事双方权利义务”，保护外资和管制外资从“各行其道”到“一体化”三个方面。
传统国际投资政策偏重保护外资和外国投资者权益，未顾及东道国的经济发展，更遑论关注东道国的“可持续发展”。
近年来，“可持续发展”概念或原则被国际社会普遍接受为经济社会发展和国际关系的一般原则[6]，也成为国际投资政策的一般原则。在国际投资政策语境中，“可持续发展”可作为国际投资活动当事各方的“共赢”目标。由于它强调东道国的经济和社会发展，符合资本输入国的基本需要。由于它促进东道国形成健康的投资环境，也符合资本输出国和外国投资者的重要利益。该概念或原则不仅适用于资本输出国与资本输入国之间的关系，也适用于东道国与外国投资者之间的关系。
在传统国际投资政策中，虽未见“可持续发展”的概念，但在某些IIAs中仍可发现“投资”与“发展”的关联。例如，《解决国家与他国国民间投资争端公约》（《ICSID公约》）序言提及“考虑到经济发展的国际合作之需要与国际私人投资在其中的作用”，可理解为“投资”对“发展”应具有某些积极影响。该《公约》虽未对“投资”作出定义，但可以确定，“投资”的某些典型特征已为ICSID仲裁庭越来越多地适用，即：（1）项目的持续时间；（2）利润和收益的经常性；（3）对双方的风险；（4）实质性承诺；（5）对东道国发展应具有重要意义。[7]近年来，IIAs有关“可持续发展”的实践已有一些重要的发展。越来越多的BITs在序言中表明，BITs不会为了促进和保护投资而以其他重要价值，如健康、安全、劳工保护和环境为代价。[8]在2011年签订的20项IIAs[9]中，有12项含有“在条约序言中提及健康与安全、劳工权、环境保护或可持续发展”；11项“明确承认双方不应为吸引投资而放宽健康、安全或环境标准”。[10]上述规定意味着确保IIAs不致干扰缔约国的可持续发展战略，而是应对该战略作出贡献。
IPFSD提出的“可持续发展”主要涵盖环境、社会发展、企业社会责任等内容，强调外国投资应纳入东道国的可持续发展战略，倡导各国签订“可持续发展友好型”（sustainable-development-friendly）IIAs。
IPFSD核心原则（1）题为“为可持续发展的投资”，明确表明投资决策的首要目标是促进包容性增长（inclusive growth）和可持续发展的投资。核心原则（9）“投资促进与便利”，规定投资促进与便利政策应符合可持续发展目标，且设计为尽量减少有害投资竞争的风险。
“各国指南”从三方面强调“可持续发展”：一是投资政策融入国家发展战略。制订符合生产性能力建设（productive capacity building）的优先战略投资和投资政策，包括人力资源发展、基础设施、技术传播、企业发展的政策及敏感产业保护的投资政策等。二是投资政策结合于可持续发展目标。除了体现“平衡”的“具体投资政策和法规的设计”及“旨在最大限度减少投资潜在负面影响”等规定外，还体现为：（1）促进负责任投资（responsible in-vestment）的政策，保证投资符合国际核心标准；（2）投资促进和优惠政策，促进包容性与可持续发展；（3）土地取得的政策，结合“负责任的农业投资原则”制定相关政策。三是确保投资政策的相关性和有效性。主要包括公共治理和制度能力建设，政策有效性和具体措施有效性的评估，涉及量化投资的影响指标等。[11]
“协定要素”将“核心原则”转化为一些提供给IIAs决策者的选项，并分析各选项对可持续发展的意义。
首先，调整IIAs现有通行规定，通过保障东道国政策空间和限制国家责任条款，使其体现为“可持续发展友好型”。相关选项包括：（1）澄清定义方面，在“征收条款”中规定，追求公共政策目标的非歧视性善意管制不构成间接征收；在“公平公正待遇条款”中，包含政府责任的穷尽清单；（2）投资条件/限制方面，在“范围与定义条款”中规定，要求适格投资符合某些具体特征，如对东道国发展的积极影响；（3）保留/确定（carve-outs）方面，对国民待遇、最惠国待遇或设立前责任的特定国家保留，确定可实施的政策措施（如补贴）、政策区域（如少数民族、土著团体政策）或部门（如社会服务）；（4）涵盖/例外的排除方面，在“范围与定义条款”中，从涵盖范围中排除证券、短期或风险投资；旨在追求合法公共政策目标的国内管制措施的一般例外；（5）省略公平公正待遇条款、保护伞条款。
其次，在以可持续发展为目标的规定中，增加新的或更强有力的条款，以平衡投资者的权利和责任，促进负责任的投资及增强母国的支持。主要表现在：（1）投资者责任，要求投资者在投资准入和经营阶段遵守东道国法律，促进投资者遵守普遍原则或适用的企业社会责任标准；（2）具有可持续发展意义的制度建设，据之国家当事方可进行合作，例如审查IIA的功能或IIA条款的解释，要求当事方合作以促进投资者遵守适用的企业社会责任标准；（3）促进负责任投资的母国措施，促进对“可持续发展友好型”海外投资提供优惠，投资者遵守适用的企业社会责任标准可作为附加条件。
更具有创新意义的是，引入GATT/WTO体制的“特殊与差别待遇”（special and differential treatment, SDT）条款，作为发展水平悬殊的IIAs缔约方、特别是缔约一方是最不发达国家的选项，其效力及于现有规定和新规定，使较不发达缔约方的责任水平适合其发展水平。主要内容包括：（1）较低水平的责任，涵盖较少经济活动的设立前承诺；（2）责任/承诺的“专注发展例外”（development-focused exceptions），保留或确定具敏感性的有关发展的领域、问题或措施；（3）最佳努力的承诺（best-endeavour commitments），规定有关公平公正待遇、国民待遇的承诺为最佳努力承诺，不具有法律约束力；（4）不同的履约时间表，即承担分阶段（phase-in）履约责任，包括设立前、国民待遇、最惠国待遇、履行要求、资金转移及透明度等责任。[12]
如前所述，传统国际投资政策与生俱来的典型特征是“偏重保护外资”。在IIAs实践中，长期存在发达国家与发展中国家之间在谈判地位与能力、谈判目标与效果、权力与利益等方面的不平等或不平衡现象。近年来，此种不平等或不平衡现象呈现强化和扩张之势。就各国外资法律政策而言，20世纪80年代以来，为吸引和竞争外资，发展中国家的外资法律政策也普遍偏重对外资和外国投资者的保护和优惠，缺乏或放松对外资必要的管制或制约。
在IIAs语境中，“平衡”（balance）的概念可体现于不同的层面：首先，“平衡”可体现于缔约双方之间或缔约一方与第三方之间的关系，包括发达资本输出国与发展中资本输入国之间的权力、权利和责任关系，公共机构与私人利益之间、特别是东道国与外国投资者之间的权利与责任关系。“平衡”特别需要适用于发达国家与发展中国家之间的关系。经济实力相当的两个发达国家之间或两个发展中国家之间的任何一方投资者到对方投资，可基于互惠和相互保护的概念和原则。然而，此种概念和原则看来不能适用于经济发展水平悬殊的发达国家与发展中国家之间的IIAs，因为发展中国家的国民一般不具有进行相对应海外投资的能力。[13]因此，为调整单方受益的情况，缔约双方需要有“平衡”的考虑。其次，“平衡”也可体现于投资政策目标之间的关系，如保护外资与促进外资的关系、保护外资与管制外资的关系以及缔约双方经济目标与其他公共或社会目标之间的关系。
近年来，IIA实践在这方面已有一些创新性发展。在2011年签订的20项IIAs中，有17项规定了“资金自由转移责任的详细例外，包括国际收支平衡困难和/或本国法的实施”，“不规定所谓‘保护伞’条款”；12项规定“公平与公正待遇标准相当于习惯国际法的外国人最低待遇标准”。[14]此类规定在不同程度上反映了资本输出国与资本输入国之间、东道国与外国投资者之间权利和责任关系的“平衡”。
IPFSD直接表达“平衡”概念的是核心原则（5）“平衡权利与义务”，规定投资政策应基于整体发展利益，平衡国家与投资者的权利与义务。鉴于在经济全球化、投资自由化趋势下，东道国管制外资的主权权力面临严峻挑战，IPFSD在核心原则（6）“管制权利”（right to regulate）中，难能可贵地重申和强调了东道国对外资的管制权利，规定基于国际承诺，为了公共利益，各国拥有确立外资准入和经营条件且尽量减轻其潜在负面影响的主权权利。笔者以为，在肯定该原则的积极意义时，应当特别注意“基于国际承诺”和“为了公共利益”两个限定条件。核心原则（3）、（7）、（8）则分别规定了东道国对外资的法治、开放、保护及待遇的责任，以作为对东道国“管制权利”的“平衡”或“制衡”。核心原则（3）“公共治理与体制”，规定投资政策应发展为涵盖所有利益相关方且融入基于法治的制度框架。该制度框架遵循高标准的公共治理并为投资者确保可预见性、有效性及透明程序。核心原则（7）“开放投资”，规定依据各国发展战略，投资政策应确立开放、稳定和可预见的投资准入条件。核心原则（8）“投资保护与待遇”，规定投资政策应对现有投资者提供充分保护，现有投资者的待遇应是非歧视的。
在“各国指南”中，“平衡”作为投资政策结合于可持续发展目标的工具或体现，如具体投资政策和法规的设计，不仅规定投资的设立与经营、投资待遇与保护及投资促进与便利，也规定投资者的责任；又如，制订旨在最大限度减少投资潜在负面影响的具体指南，如处理逃税、防范反竞争行为、保障核心劳工标准及处理和改善环境影响等。“各国指南”还特别指出，要通过投资促进可持续发展和包容性增长，要最大限度地发挥投资的积极影响和最大限度地消除投资的消极影响，均需要平衡投资促进与投资管制。[15]
实际上，前述“协定要素”体现可持续发展目标的条款同样体现了“平衡”的概念。这也从一个侧面表明，“可持续发展”与“平衡”是相辅相成的。在一定意义上，“可持续发展”是目标，“平衡”是实现“可持续发展”目标的主要手段或路径。在此需要特别强调的是，“协定要素”率先主张在IIAs引入SDT条款，具有十分重要而深远的意义：首先，以南北问题为视角，关注和强调与发达国家经济发展水平悬殊的发展中国家、特别是最不发达国家的可持续发展问题；同时，不仅关注形式公平问题，而且关注实质公平问题，即在承认缔约双方经济发展水平不同的基础上，通过不对称的责任分配以实现实质公平。[16]这正是IPFSD核心原则（5）“平衡”的要义，更是公平互利原则的实践。
传统上，一般而言，保护外资和管制外资的两种努力“各行其道”。保护外资的法律，无论国内立法或国际条约，均属“硬法”，具有法律约束力。而管制外资的国际规范，则大多流于或属于“软法”，成效甚微。如20世纪70-90年代起草及谈判的《联合国跨国公司行为守则》（草案）因长期未能达成共识，终遭放弃。而2000年《OECD关于国际投资与跨国企业指南》也只是调整外国投资者行为的劝导性或自律性规范。
在国际投资政策语境，“一体化”（integration）的概念是全新的。它服务于不同的目的，特别是在实质和形式方面。首先，它意味着东道国投资保护与外国投资者责任的结合，以纠正片面强调对外国投资者的保护而未对其施加必要的责任；其次，鉴于涉及外资的国内政策与国际政策应整体考虑，两者需要根据国家形势的变化而协调发展[17]，“一体化”的概念强调IIAs与国内法之间的紧密联系；再次，鉴于国内外资政策与其他经济和社会政策密切相关，“一体化”的概念要求国内外资政策应融入国家的可持续发展战略；最后，在立法技术层面，“一体化”的概念意味着国际投资政策文件的结构性革新，即在IIAs与国内立法中包含保护外资和管制外资的规范，特别是同时规定东道国与外国投资者的权利和责任。
IPFSD强调保护外资和管制外资的同等重要性及“投资者责任”，力图在国内立法和国际条约实践中一体化推进建构保护外资和管制外资的法律体制。
核心原则（2）“政策一致性”（coherence），规定外资政策应基于国家的整体发展战略。所有影响外资的政策在国内和国际层面应是连续和协调一在“各国指南”中，强调外资政策应作为国家发展战略的组成部分。[18]其主要内容包括：（1）在外资与可持续发展战略方面，外资应结合于国家的可持续发展战略，使外资对生产性能力建设和国际竞争的贡献最大化；（2）在外资管制和促进方面，设计具体的外资政策，涉及外资的设立与经营、外资的待遇与保护、投资者的责任及促进与便利；（3）在有关外资的政策领域方面，确保与其他政策领域包括贸易、税务、知识产权、竞争、劳工市场管理、土地的取得、公司责任与治理、环境保护、基础设施及公共-私人关系等政策的一致性；（4）在外资政策的有效性方面，建立实施外资政策的有效的公共机构，评估外资政策的有效性，从反馈中汲取用于新一轮决策的经验。[19]
IIAs是各国投资决策的组成部分，可能支持投资促进目标，也可能限制投资和发展决策。作为促进投资的工具，IIAs通过对外国投资者提供有关投资保护、东道国政策框架的稳定性、透明度及可预见性的附加保障补充了东道国的法规。在限制投资和发展决策方面，IIAs可能限制发展中国家发展战略的制订，或阻碍包括可持续发展目标的决策等。鉴此，“协定要素”要求明确IIAs在国家发展战略和投资政策的地位和作用，保障IIAs与其他经济政策（如贸易、产业、技术、基础设施或旨在建立生产性能力和加强国家竞争力的企业政策）和其他非经济政策（如环境、社会、健康或文化政策）的协调一致。[20]
“协定要素”的结构和内容充分体现了“一体化”的概念。“协定要素”分为“设立后”（post-establishment）、“设立前”（pre-establishment）和“特殊与差别待遇”（SDT）三个部分。其中，在“设立后”部分中，“与其他协定的关系”（第8条）和“不降低标准条款”（第9条）及“投资促进”（第10条）分别涉及BIT与其他相关国际法、国内法规范的协调一致关系。
在保护外资和管制外资方面，长期以来，由于IIAs的缔约主体是国家，绝大多数IIAs仅规定国家的保护外资责任，而未规定外国投资者的义务或责任。外国投资者虽是IIAs的真正和最终受益者，其不当行为却无从或难以由IIAs调整。“协定要素”明确增加了“投资者义务与责任”（第7条）的规定。[21]在IIAs中，可要求外国投资者在投资和经营期间甚至经营期间之后（如环境清洁期间）遵守东道国有关投资的国内法，以该法律符合东道国国际责任、包括该IIA规定的责任为限。此类外国投资者责任的规定还可作为ISDS程序规定的基础，即在外国投资者未遵守东道国国内法的情况下，东道国可在ISDS程序中对该外国投资者提起反诉。此外，IIAs还可规定普遍承认的国际准则（如《联合国商务与人权指南》）。此类规定不仅有助于平衡国家承诺与投资者的责任，还可支持正在形成为国际投资政策重要特征的企业社会责任准则的传播。[22]