担保法
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二、保证人的权利

保证合同是单务合同,因此,在保证合同生效后,保证人对债权人并无任何积极的权利;但是,作为被请求的对象,保证人对债权人享有消极的抗辩权。此外,保证人对债务人也享有追偿权。

(一)对债权人的权利

1.保证合同的债务人享有的抗辩权

保证合同生效后,作为债务人的保证人向作为债权人的主债权人负担了保证之债。作为千万个普通债务中的一个,保证之债的保证人也和其他千万普通债务中债务人一样享有债务人的抗辩权。比如保证合同无效抗辩权、保证合同被撤销抗辩权、保证责任已经消灭抗辩权、保证债务过了诉讼时效抗辩权、保证债务过了保证期间抗辩权、保证债务履行期限抗辩权,等等。

2.主债务人享有的抗辩权

保证具有从属性,保证债务也就从属于主债务,因此,主债权债务合同中债务人享有的抗辩权,就能延伸到保证人身上。即保证人享有主债务人对于主债权人享有的抗辩权。关于这点,《担保法》第20条第1款前段作出了规定。

在主债权债务关系中,债务人享有的抗辩权可能包括主合同无效抗辩权、主合同被撤销抗辩权、主债务已经消灭抗辩权、主债务过了诉讼时效抗辩权、主债务履行期限抗辩权、先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权,等等。

尽管这些抗辩权来源于主债务人,但保证人一旦享有就独立于主债务人,由保证人独立行使。其独立性体现在两个方面:第一,是保证人以自己的名义行使,而不是以主债务人的名义行使。[85]第二,是它并不会受到主债务人行为的影响。即使主债务人对债权人放弃了抗辩权,保证人的抗辩权并不随之消灭,仍然存在。关于这点,《担保法》第20条第1款后段作出了规定。

不论是在一般保证还是连带保证中,保证人都享有主债务人原本享有的抗辩权。

3.保证人特别享有的抗辩权

基于保证这种特殊的法律关系,保证人对债权人享有的抗辩权是先诉抗辩权。关于先诉抗辩权,由于前文已经详细阐述,此处就不再赘述。需要强调的是仅仅一般保证中的保证人享有,连带保证中的保证人并不享有该抗辩权。

4.保证人享有的抵销权

除了主合同关系,双方当事人还可能存在其他民事法律关系,主债务人对主债权人还可能享有抵销权。如果债务人对债权人享有抵销权,并且债务人没有行使该权利时,保证人可以向债权人行使该抵销权。因为如果保证人不享有这种抵销权,那就意味着保证人先要向债权人履行保证责任,然后保证人再向债务人追偿,债务人再向债权人主张债权;如此一来,不仅徒增交易成本,而且使得先承担保证责任的保证人承担日后向债务人追偿不能的风险。

(二)对债务人的权利

因为保证合同是无偿合同,保证人只对债权人负有义务而不享有权利,这种利益上的不均衡只能从保证人与债务人之间的基础关系上加以矫正;如果当事人没有在基础关系中约定利益不均衡的矫正措施,法律就会对此加以矫正,赋予保证人追偿权。这就是保证人对债务人享有的权利。

1.追偿权的含义

追偿权是指保证人向债权人承担保证责任后,向债务人主张返还自己已为给付的权利。因为保证人向债权人承担保证责任而失去了一部分利益,他将该部分利益向债务人主张返还的权利就是追偿权。《担保法》第31条对保证人的该权利作出了规定。

保证人向债权人承担保证责任的,一方面使自己丧失了既有利益,另一方面使债务人的债务全部或者部分消灭,债务人因此而受益。所以,受损的保证人自然有权向受益的债务人主张追偿,从而恢复他们之间失衡的利益。

当然,保证人与债务人之间的基础关系有委托、无因管理和赠与三种;在赠与的情况下,保证人自愿使债务人受益,他对债务人就不享有追偿权。

2.追偿权的成立条件

保证人的追偿权成立条件有三:

第一,保证人无过错地向债权人承担了保证责任。保证人要想向主债务人追偿,必须要自己向债权人承担了保证责任,使自己受损;这是追偿权的基础,否则凭什么向主债务人追偿?此外,保证人向债权人承担保证责任还要没有过错,如果他承担担保责任本身有过错,也不能向主债务人追偿。

第二,主债务人的债务消灭。不管保证人向债权人采取何种形式承担保证责任,一定要使主债务人的债务消灭,即主债务人无须再向债权人履行。如果保证人承担保证责任后,并没有使主债务人免责,那么主债务人就没有受益,保证人也无权向主债务人追偿。如前所述,这里的免责可以是全部免责,也可以是部分免责。

第三,保证人的责任承担与主债务人的债务消灭之间有因果关系。保证人承担保证责任后没有及时通知主债务人,主债务人又向债权人履行;此时保证人承担保证责任使自己受损,主债务人也因为自己的履行免责了,但是两者并不具有因果关系,保证人不能向主债务人追偿。所以,必须是保证人的责任承担使主债务人的债务消灭,这样才能追偿。

3.追偿权的范围

保证人与债务人之间的基础关系不同,保证人追偿权的范围也不相同。

(1)基础关系为委托时的追偿权范围

如果双方当事人事先已经就追偿权的范围作出了约定,则尊重当事人的意思自治,按照约定的范围进行追偿。

如果双方当事人事先没有就追偿权的范围作出约定,追偿的范围就包括向债权人清偿的本金、自清偿之日起的利息、承担保证责任所需费用和承担保证责任中非归因于自己的事由受到的损害。因为这几项费用都是保证人承担保证责任而遭受的损失,都应该向债务人追偿。

(2)基础关系为无因管理时的追偿权范围

如果保证人未受债务人的委托而为了债务人的利益向债权人提供保证的,则构成无因管理(比如甲向乙借款10万元,没有担保;甲的父亲丙知悉后找到乙,表示愿意对儿子的10万元债务提供保证,乙同意);当保证人承担保证责任后,保证人有权依据无因管理法律规定向债务人追偿。当保证人承担保证责任的行为不违反债务人意思时,保证人可以追偿的范围包括向债权人清偿的本金、自清偿之日起的利息、清偿所需费用和清偿中所受损害[86];当保证人的行为违反债务人意思时,保证人只能在债务人受益的范围内追偿。

不论基础关系是委托还是无因管理,保证人对于自己承担保证责任没有过错时才能对债务人享有追偿权,易言之,保证人对有过错的部分不享有追偿权。因此,《担保法司法解释》第43条规定:“保证人自行履行保证责任时,其实际清偿额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”

例题:甲公司从乙公司采购10袋菊花茶,约定:“在乙公司交付菊花茶后,甲公司应付货款10万元。”丙公司提供担保函:“若甲公司不依约付款,则由丙公司代为支付。”乙公司交付的菊花茶中有2袋经过硫黄熏蒸,无法饮用,价值2万元。乙公司要求甲公司付款未果,便要求丙公司付款10万元。下列哪些表述是正确的?(2011年司法考试第三卷第54题)

A.如丙公司知情并向乙公司付款10万元,则丙公司只能向甲公司追偿8万元

B.如丙公司不知情并向乙公司付款10万元,则乙公司会构成不当得利

C.如甲公司付款债务诉讼时效已过,丙公司仍向乙公司付款8万元,则丙公司不得向甲公司追偿

D.如丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权,仍向乙公司付款8万元,则丙公司不得向甲公司追偿

解析:本题考点是保证人的追偿权。《担保法司法解释》第43条规定:“保证人自行履行保证责任时,其实际清偿额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”本题中,乙交付的标的物存在瑕疵,甲公司对乙公司交付的价值2万元的“硫黄熏蒸菊花茶”享有抗辩权,即对该部分价款可以不予支付。丙公司在知情的情况下向乙公司付款10万元,其实际清偿额大于主债权的范围,丙公司只能在主债权范围内(8万元)对甲公司行使追偿权;所以A正确。

此外,乙交付的标的物存在瑕疵,甲公司对乙公司交付的价值2万元的“硫黄熏蒸菊花茶”享有抗辩权,即对该部分价款可以不予支付。丙公司在不知情的情况下向乙公司支付了该2万元价款的,乙公司会构成不当得利;所以B正确。

《担保法司法解释》第35条规定:“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。”本题中,若甲公司付款债务诉讼时效已过,丙公司享有甲公司的诉讼时效抗辩权,其未主张诉讼时效抗辩权,承担保证责任后向甲公司行使追偿权的,人民法院不予支持;所以C正确。

若丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权,仍向乙公司付款8万元的,甲公司因此而受益,丙公司有权向甲公司追偿;所以D错误。

由此可见,本题应当选A、B、C。

4.追偿权的预先行使

前文已述,保证人只能在自己向债权人承担保证责任之后才能向主债务人追偿,这是一般情况。在特殊情况下,保证人可以预先行使追偿权,这就是追偿权的预先行使。所谓追偿权的预先行使是指保证人在履行保证责任之前,因法定事由的出现而向主债务人行使追偿权。

保证人在履行保证责任之前自己并未受损、债务人也未受益,保证人此时行使追偿权有违常理,其正当性是因为法定事由的出现。所谓的法定事由就是《担保法》第32条规定的主债务人破产时债权人未申报破产债权。主债务人破产后,其财产会通过破产程序被全体债权人分光,如果债权人不申报破产债权,保证人日后向债权人承担保证责任后,将面临无财产可追偿的不利境地。所以,法律允许保证人预先行使追偿权(即申报债权、参加到主债务人的财产分配中去),避免日后蛋打鸡飞的局面。[87]

如果主债务人破产,债权人自然有权申报债权、参加到主债务人的财产分配中去;同时基于保证合同,他还可以向保证人主张权利。当然,债权人如果选择向保证人主张权利,他就负有通知不知情的保证人的义务,因为这样才能保障保证人的权利。如果债权人没有履行这个义务致使保证人不能预先行使追偿权,债权人就要为自己的不当行为埋单,即保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内的保证责任被免除。《担保法司法解释》第44条第1款和第45条对此作出了规定。

如前所述,如果主债务人破产,债权人有权申报债权;一旦债权人申报了破产债权,那么保证人就不能再申报了(否则就同一债权就有两个债权人了),自然也就丧失了预先行使追偿权的权利。与此同时,对保证人有利的是,其仅就主债权在破产程序中未受清偿部分承担保证责任[88],而非全部债权。

5.追偿权与代位权

很多著述在论及保证人权利时,除了追偿权还提到了代位权。他们认为,代位权是指保证人向债权人承担保证责任后,取代债权人的地位而向主债务人行使权利的权利。代位权本质上是债的法定移转,从债权人移转到保证人,没有改变债的性质,债的同一性不变。[89]

本书认为,代位权仅是追偿权的一个程序性外壳,具体内容上和追偿权一样,都是让保证人从债权人那里失去的利益从主债务人处获得补偿。所以,代位权也就没有存在的意义——也正是这个原因,本书将《担保法》第31条认定为追偿权而非代位权的规定。[90]