二、保证合同的内容
保证合同是确定保证人和债权人之间权利和义务的依据，由当事人自由约定。一般来说，当事人会就下列事项作出约定。
保证人和债权人应该在保证合同中约定被担保的主债权，即设定保证来担保哪个债权。首先确定是哪些主体之间的债权，然后确定他们之间的什么债权。比如保证甲与乙在2009年9月9日的借贷合同债权。在这里先确定的是甲与乙之间的债权，然后确定的是2009年9月9日的借贷合同债权。如此一来，就明确了被担保的主债权。
关于这点，《担保法》第15条第1款的表述是“主债权的种类和数额”。关于主债权的种类，立法者解释道：“主债务的种类是指债权人和债务人订立的主合同是何种类型的债务，是给付金钱的债务、交付货物债务还是付出劳务的债务等。”[66]笔者对此不敢苟同。即使从债的发生原因确定为借贷，仍然没有明确被保证的主债权，因为主体没有确定；更何况，即使主体确定了，他们之间可能存在多个借贷债权，仍然无法确定保证人为哪个借贷债权提供保证。
该条款是保证合同的必备条款，如果欠缺该条款，保证合同就无法成立；因为对哪个债权提供保证，只能由当事人自己决定，法律不可能进行推定。有学者说道：“若保证合同欠缺主债权的种类与数额……可根据主合同规定确定。”[67]这种观点的成立是有条件的，即知悉保证合同用来担保哪个主合同，然后才能根据主合同债权的种类与数额来确定保证合同所担保的主债权的种类与数额。
在确定了被担保的主债权之后，保证人与债权人还应该约定保证的范围，即在多大范围或限度内保证人承担保证责任。
根据保证的范围不同，保证可以分为无限保证和有限保证。无限保证又称为全部保证，它是指保证人对主债权的全部承担保证责任。易言之，主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现保证权的费用都属于保证人的保证范围。有限保证又称为部分保证，它是指保证人在一定的限度内承担责任的保证。易言之，保证人仅仅对主债权的部分承担保证责任——这里的部分可能是指固定的债权数额，或者仅仅指本金而不包括利息，或者排除了违约金，等等。
到底保证人在何种范围或限度内承担保证责任，这需要保证人和债权人在保证合同中约定；如果双方没有约定或者约定不明的，则推定保证人承担无限责任。关于这点，《担保法》第21条第2款作出了规定。
保证人与债权人还应该约定保证的方式，到底是一般保证还是连带保证。前文已述，两种保证方式对于保证人的影响较大，所以，保证人要谨慎选择自己能够承受的保证方式。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，如前所述，则推定保证人承担连带责任。
保证期间如果不是担保法众多争议中争议最多的话题，则肯定是争议最多的话题之一。从《担保法》到最高人民法院《对安徽省高级人民法院关于借款担保合同纠纷请示问题的答复》[68]，再到《担保法司法解释》，其规定一直在变；此外，学术界对保证期间的批评一直也没有停止过。
1.保证期间的含义
什么是保证期间，学界有三种观点。第一种是从债权人行使权利的角度，将保证期间界定为债权人主张权利的期间；第二种是从保证人的角度，将保证期间界定为容忍债权人自由处分其对保证人所享有的权利的期间；第三种是从保证责任的角度，将保证期间界定为保证人承担保证责任的存续期间或起止时间。[69]
本书认为，保证期间是保证人容忍债权人自由处分其保证权的期间，此期间届满债权人还没有向保证人主张自己的保证权，保证人的保证责任就归于消灭。易言之，在这段期间内，债权人可以采取一定的措施向保证人主张自己的保证权，也可以不向保证人主张自己的保证权，因而保证人是否承担保证责任并不确定；然而，一旦债权人在这段期间内主张自己的保证权的，保证人就确定地承担保证责任，一旦债权人在这段期间内没有主张自己的保证权的，保证人就确定地不承担保证责任。
由此可见，保证期间的届满加上债权人的不作为，才能发生债权人的保证权消灭，保证人的保证责任被免除的法律后果。
2.保证期间的制度价值
当今世界各国，关于保证期间的立法有三种模式：第一种在法律中不规定保证期间，当事人可以自愿约定；没有约定的，则承担无期限的保证责任；第二种当事人可以自愿约定，没有约定的则赋予保证人催告权，在催告后的合理期间内债权人不行使的则丧失保证权；第三种则是我国的规定，当事人可以自愿约定，没有约定的则通过法律予以补正。[70]
三种模式下保证期间的制度价值不尽相同[71]，在我国的这种模式下，保证期间的功能是什么？特别是，在保证合同的诉讼时效可以限制债权人保证权的情况下，保证期间的制度价值何在呢？
答案只有一个：保护保证合同这种单务合同中的保证人。具体说来，保证合同中保证人对债权人只负担义务而不享有权利，所以，法律通过一定的制度设计来帮助保证人，实现二者之间的利益平衡。在期间方面，保证债务的诉讼时效就能够限制债权人的保证权，两年之内债权人没有向保证人主张保证责任的，债权人丧失胜诉权；保证期间则更进一步，设计出更短的时间，如果债权人没有采取一定的措施，保证人的保证责任消灭，债权人的保证权就丧失。
3.保证期间的性质
关于保证期间的性质，学界争议较大。有人认为是除斥期间，有人认为是诉讼时效，有人认为是债务履行期限，还有人认为是特殊的期间。[72]
保证期间的制度价值在于保护保证人，同时它也对债权人行使保证权在时间方面进行了限制，这和除斥期间、诉讼时效相似。但是，保证期间可以为当事人自行约定，而除斥期间、诉讼时效都是法定期间，不允许当事人自行约定；更何况，保证期间届满后消灭的是保证权，而保证权既非胜诉权又非形成权（表面上看像是形成权）；因此，保证期间既不是除斥期间，也不是诉讼时效。本书认为，保证期间是一个特殊的期间；在该期间内债权人不行使保证权就会丧失该权利，所以，它是一个或有期间。[73]
4.保证期间的长短
关于保证期间的长短，有两种情形。
保证期间的长短属于合同意思自治的范畴，保证人和债权人可以自行约定。但是，这种约定受到一定的限制。第一个限制是不能大于2年。因为保证债务的诉讼时效就是2年，如果保证期间大于这个期间则不利于保证人，与我国的保证期间的制度宗旨相悖。[74]第二个限制是表述方面。当事人应该约定一个具体的期间（比如3个月）或者具体的起止点（比如从2009年9月9日到2010年10月10日），而不能是模糊不清的期间.如果当事人约定“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”等类似内容的，视为约定不明。
如果当事人在保证合同中没有约定保证期间（包括真的没有约定和虽然约定但被法律视为没有约定两种情况）和约定不明的，为了保护保证人的利益，法律会拟制一个保证期间出来，作为法律的推定。
具体说来，如果当事人没有约定的，法律推定保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，这是《担保法司法解释》第32条第1款的规定；如果当事人对保证期间约定不明的，法律推定保证期间为主债务履行期届满之日起2年，这是《担保法司法解释》第32条第2款的规定。
5.保证期间的起算
不论是当事人约定的1年，或者法律推定的6个月乃至2年，都会面临该期间从何时开始计算的问题。
毫无疑问，保证期间的起算点不能早于或者等于主债务履行期限，因为早于这个期日，保证人的保证责任并未承担，如果此时就起算就与当事人设立保证的初衷相悖。因此，如果当事人约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。对此，《担保法司法解释》第32条第1款前段作出了规定。
保证期间起算点为主债务履行期限届满之日，因为只有等到主债务履行期限届满，主债权才受到损害，保证人才可能承担保证责任。这点从《担保法司法解释》第32条的两款也可以看出。如果主债权债务关系中对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，根据《合同法》第62条第4项，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。所以，此时保证期间的起算点是债权人给债务人的准备期间届满的次日。《担保法司法解释》第33条对此作出了规定。
6.保证期间与保证债务诉讼时效
前文已述，保证期间和保证债务的诉讼时效都是有利于保证人的期间，这就意味着，保证人在期间上有两次免除保证责任的机会，一是保证期间届满，二是保证债务的诉讼时效期间届满。但是，二者又有区别：根据诉讼时效，如果在保证债务履行期限届满后2年内债权人不向保证人主张权利的，他丧失胜诉权，但他仍然有权向保证人主张保证权，只不过保证人享有抗辩权，可以不承担保证责任；而根据保证期间，如果在保证期间内债权人不向保证人主张保证权，债权人的保证权消灭，保证人的保证责任因此而消灭，债权人此后不能再向保证人主张保证权。
既然二者的功能相似，那么如何协调、衔接它们呢？本书认为，一旦保证期间内债权人向保证人主张了权利，保证期间对保证人而言就失去作用，接下来就用诉讼时效来保护保证人。具体说来，在保证期间内，如果债权人不向保证人主张权利，债权人的保证权就会消灭，保证人的保证责任也随之消灭，自然就无须考虑诉讼时效了；在保证期间内，如果债权人向保证人主张权利，那么，保证债务的诉讼时效开始发挥作用[75]，保证期间的作用也就结束了。
接下来需要明确什么是“在保证期间内债权人向保证人主张权利”。其具体形式包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权、保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形；关于后一种形式，最高人民法院在《关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》中得以确认。
不过保证形式不同，债权人主张权利的对象并不相同。在连带保证中，债权人在履行期限届满后仍未获得完全清偿的，他既可以向主债务人主张权利，也可以向保证人主张权利；所以，“在保证期间内债权人向保证人主张权利”就是债权人明确地要求保证人承担保证责任或保证人明确向债权人承诺。这点隐约可以从《担保法》第26条第2款看出。
在一般保证中，由于先诉抗辩权的存在，债权人只能向主债务人主张权利，未果后才能向保证人主张权利；所以，债权人向主债务人主张权利就具有了两层意思：一是要求主债务人履行，二是为日后向保证人主张权利打下基础。易言之，只要在保证期间内，债权人向主债务人主张权利的，就可以认为他也向保证人主张了权利。这点隐约可以从《担保法》第25条第2款看出。
保证责任的形式是指保证人日后承担保证责任的形式，即保证人以何种形式向债权人承担保证责任。它有代替债务人履行和赔偿债权人损失两种形式。其中，代替债务人履行是指当债务人不履行债务时，保证人替代债务人的地位，向债权人履行本应该由债务人履行的债务；赔偿债权人损失是指当债务人不履行债务时，保证人向债权人赔偿因此给债权人造成的损失。
保证责任的形式，有学者称之为保证责任的内容[76]，有学者称之为保证责任的形态[77]，有学者称之为保证责任的类型[78]，有学者称之为保证责任的方式[79]。本书和《担保法司法解释》的制定者一样称之为保证责任的形式。[80]
如果主债务是给付金钱，替代履行与赔偿损失是一回事，都是保证人向债权人给付金钱。所以，两者的区分只有在非金钱给付中才有意义。
在非金钱给付中，如果保证责任的形式是替代履行，主债务就不能具有人身专属性；因为具有人身专属性的债务只能由债务人履行，无法被其他人替代履行。同时还要求保证人客观上具有清偿能力；如果保证人没有能力履行主债务（比如不具备相应的资质），他也无法替代履行。
当主债务人不履行债务时，保证人到底是代替债务人履行还是赔偿债权人损失，取决于当事人的约定。如果保证人和债权人没有约定或者约定不明的话，则推定保证人承担损害赔偿责任。
如果双方当事人约定了替代履行这种形式，当债务人不履行债务时，保证人突然丧失履行能力或者有履行能力但不愿替代履行的，他并非就不再承担保证责任，而是向债权人赔偿损失。易言之，保证责任的形式发生了转变，由替代履行的形式转变成赔偿损失的形式。
综上所述，以上五点是本书认为保证合同应该约定的内容。当然，《担保法》第15条第1款也对保证合同的内容作出了规定，本书的观点有所差异。第一，它没有规定“保证责任的方式”，这明显不妥。第二，它规定了“债务人履行债务的期限”，也不妥当。该条款只能由主债权债务人约定，与保证无涉；即使保证人和债权人进行约定，也只能是将别人已经约定好的期限拿过来，这不是真正的约定。