三、保证合同的形式

保证合同应当采用书面形式，《担保法》第13条已经作出了规定；该书面形式既可以是单独订立的书面合同，也可以是主合同中的保证条款。但是，生活实践中也有一些特殊情况：第一种情况是第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。在这种情况下，尽管债权人没有明确作出意思表示，但是他的接受行为可以推定他有同意的意思表示。由于保证合同是单务合同，这样的推定往往也不会损害债权人的利益，所以，这种推定并无不妥。[82]《担保法司法解释》第22条第1款对此作出了规定。

本书认为，不仅保证合同，其他约定担保合同（比如抵押合同、质押合同）也是如此。只要担保书中有主债权和担保物，基于上述原因，就应该认定抵押合同、质押合同成立——定金合同因为没有第三人，所以不行。

第二种情况是主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。在这种情况下，保证人以保证人的身份签字或者盖章，表明了他愿意担当主债权的保证人；而债权人允许他在主合同上签字或者盖章，表明了他接受该人作为主债权的保证人。因此，这种情形应认定保证合同成立。《担保法司法解释》第22条第2款对此也作出了规定。

例题：甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一表述是正确的？（2011年司法考试第三卷第11题）

A.丙的保证期间为1年

B.丙无须承担保证责任

C.丙应承担连带保证责任

D.丙应对10万元本息承担保证责任

解析：本题考点是保证合同的形式。《担保法司法解释》第22条第2款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”本题中，保证人丙虽然在第一份主合同中以保证人的身份签字了，但是该签字是在债权人乙签字之前进行的，后来债权人乙并没有在此份合同书上签字或盖章，该份主合同及保证合同最终没有成立。后来甲、乙经过协商改变了原来约定的主合同内容，同时将借款期限和保证期间作了延长，但没有再次让丙在主合同上以保证人的身份签字或盖章，因此，对于新约定的内容，丙不承担保证责任。由此可见，本题应当选B。

本书认为，这种情况不能适用到其他约定担保合同（比如抵押合同、质押合同）上；因为即使第三人以抵押人、质押人的身份在主合同上签字或者盖章，由于欠缺抵押物、质押物这个必备条款，抵押合同、质押合同不能成立。

《担保法司法解释》第22条规定了上述两种情况，但遗憾的是仅仅是保证，在物的担保中没有规定。其制定者也意识到这个不足，所以，他们在解释本条时认为：“以上几种保证合同成立的形式，原则上也适用其他如抵押合同、质押合同等。”[83]