第一节　法律解释权的权力属性

从民国时期权力结构的宪法设计与政治框架来看，法律解释权无疑属于司法权力结构中的一项权力形态。因此，要厘清法律解释权的权力属性，就必须要首先清楚权力分立模式下的民国司法权究竟是一种什么样的权力形态。

一、“权力分立”与司法权

从民国时期法律实践的具体情况来看，有关司法权权力属性的规范化表述，主要有两种方式：一是进行确立的宪法性规范，二是予以再次说明和不断强调的法律解释例文。

（一）司法权力属性的宪法性规定

“中华民国建设伊始，宜首重法律。”[112]重法律，即中华民国“以养成法治国为要图”[113]。因而不仅要及时地制定出一部符合民主共和精神的宪法，而且也要尽快地建立一套具有现代意义的法律体系和司法机构。[114]然政局混乱，社会动荡，军阀割据，各省自立[115]，不仅使得一个单一的宪法秩序没有从根本上建立起来[116]，而且也加剧了为了建立一个新的共和政府体制而参酌西方先进国家模式建设现代法律体系和司法机构所可能面临的诸多困难。[117]与此同时，由于此一时期政治法律思想也恰好处在一个新旧交替、相互激荡的阶段，因而共和制度下的权力分立[118]，以及在此基础之上所形成的、作为三权抑或五权之一的司法权该采取何种模式，司法制度该如何铺陈设建，司法机构又该如何建立健全，同样也引起了社会的广泛关注与讨论。而这无疑进一步增加了民初建立具有现代意义的法律体系与司法机构的难度。

南京临时政府原本期望“仿照美国的政治制度，实行总统制，建立民主共和国，实行三权分立政权体制和法治原则”[119]，然而这种希图按照三权分立原则组建政府机构的政治理想，却囿于当时的形势，并未能够真正实现。不仅《中华民国临时政府组织大纲》“没有确立三权分立原则”[120]，而且确保司法权得以行使的司法机构也未能完全建立起来[121]。《大纲》第6条规定：“临时大总统得临时参议院同意，有设立临时中央审判所之权。”然而实际情况是，作为最高司法审判机关的临时中央裁判所始终没能够成立。与此同时，“临时政府曾提出在地方设立高等、地方审判厅与检察厅的初步方案，但没有完全建立”[122]。更重要的是，根据《大纲》的规定，“临时中央审判所的地位只相当于政府各部。司法权从属于立法与行政权”[123]。

1912年3月，《中华民国临时约法》颁布。新政府并未继续采纳总统制，而是实行了责任内阁制。[124]《中华民国临时约法》规定：“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院行使其统治权。”（第4条）“中华民国之立法权，以参议院行之。”（第16条）“临时大总统代表临时政府，总揽政务，公布法律。”（第30条）“国务员辅佐临时大总统负其责任。”（第44条）“法官独立审判，不受上级官厅之干涉。”（第51条）这些规定充分地反映出，不仅西方宪政国家所奉行的立法、行政、司法三权分立的原则，在民初国家建设的过程中终于得以贯彻[125]；而且有关司法权运行的机理以及司法独立的表述，也从观念变成了宪法性的原则。因此，尽管较之于原初的政治理想，此一时期有关司法权的政治设计与模式选择从宪法上来看发生了一定的转换。虽然在《约法》所设的三权体系中，最受忽略的还是司法权[126]，但是伴随着司法权的宪法确立以及随之而来的新式司法机构的建立与司法权实践的渐次展开，有关司法以及司法权的讨论自然也就会在一个更为广泛的层面上进行。不仅人们对于司法的社会期望越来越高，而且对司法权的权力形态和知识属性的认知也越发清晰了起来。

比如，时任南京临时政府司法总长的伍廷芳在1912年时指出，司法独立的关键在于“审判官之独扼法权，神圣不可侵犯，其权之重，殆莫与京（大）也！……审判官为法律之代表，其司法之权，君主总统莫能干预。裁判之后，铁案如山，除上控于合格衙门，若再由合格法官判结，无可再反矣。”1915年，在《中华民国图治刍议》一文中，伍廷芳再次强调：“司法者，全国治体命脉所系，非从表面皮相者也”，“中国政治，欲有所进步，须先从司法入手”，“盖内政外交均系于此”。[127]而欲振兴司法，则必先保持司法独立。[128]又比如王宠惠，不仅在《中华民国宪法刍议》（1913年3月）一文所附之“宪法草案”提出“中华民国之司法权，以法院行之”（第76条），而且对于司法权以及司法独立，他也曾有详细之论述：

“实行司法独立，是为宪法之精义。三权鼎峙，司法一端，故为人民之保障，绝对不受行政之干涉；而司法行政之别于普通行政者，所以维持司法之独立。故司法官之任用，虽属司法行政，惟既经任命之后，非依据法律不得干涉之。诚以司法权之行使，寄之于司法官，欲令其保障人民不可不先予以法律之保障；夫然后司法官独立审判，非惟不受行政官之干涉，并不受上级司法官之干涉，始为真正独立之精神。特欲免行政干涉之弊，要不可不使其与行政截然分离，故司法官亦应绝对不与闻行政之事。此关于司法官任免所以宜慎重者也。……欲求司法独立，必须有独立之司法官；使司法官无高尚之道德，完全之学识，裁判之经验，则人民之自由生命财产，将受无穷之危险，虽武断作弊，而莫敢谁何，吾恐未受司法独立之利，而先蒙司法独立之害。我国之倾向固已趋重于近今世界文明之制度，然对内对外，犹不能有绝大之信用者，即患无合格之司法官，而滥竽充数者比比皆是。”[129]

还比如许世英，在1912年召开的首届中央司法会议的开幕词中，身为司法总长的他指出：“法制紊淆，京省自为风气，命令干涉，奉行无所遵从，实为司法上一大阻力。”[130]换言之，在许世英看来，司法领域如果不能实现上下一统，那么不仅各项司法制度的推行势必受阻，而且藉司法以实现新政权统一治理的目标也会落空。因为，“民国肇始，政体更新，潮流所趋，万方同轨，国民心理，渐次改观，将欲挈中外而纳于大同，其必自改良司法始”[131]。然要改良司法，首先便是要实行三权分立以及在此基础上的司法独立。“司法为三权之总束，故法治国之强弱，皆视乎司法界之良否。”而由于“吾国于三权分立之义，初未揭明。自前清筹备宪政以来，司法独立之声始喧腾于士大夫之口”[132]。因此，在其主持制定的改良司法的《司法计划书》中，许世英进一步指出：“司法独立，为立宪国之要素，亦即法治国之精神；然必具完全无缺之机构，而后可立司法之基础；必审缓急后先之程序，而后可策司法之进行；尤必有一定不易之方针，而后可谋司法行政之统一。”[133]从伍廷芳、王宠惠与许世英的不同表述中，我们显然可以清楚地看到他们对司法共同的关注：对于民国社会而言，第一，司法对于新政权至关重要；第二，司法权应当由法院来统一行使；第三，欲确保司法权的顺利行使，必须坚持司法独立；第四，要确保司法独立，就必须要实行权力分立，使司法权与其他权力形态相分立，确保司法权的行使不受其他权力的干涉。

如果我们把视野放得再宽一些，那么这些有关司法的理论探讨与制度设想，其实也可以看成是清末法制变革之中有关西方三权分立制度的理论引进与知识讨论在民国时期的一种深化。自西方三权分立之制传入近代中国以来，人们在构想与设计新的政治制度时就已经充分地注意到了司法权与行政权分属不同权力系统，是两种属性完全不同的权力形态。[134]其中，比较早的注意到西方国家三权分立和司法独立的思想家，可能要属留法博士马建忠。[135]在1887年给李鸿章的信中，马建忠就曾谈到：

窃念忠此次来欧一载有余，初到之时，以为欧洲各国富强专在制造之精、兵纪之严。及披其律例，考其文事，而知其讲富者，以护商会为本；

求强者，以得民心为要。……其定法、执法、审法之权，分而任之，不责一身，权不相侵，故其政事纲举目张，灿然可观。[136]

而由于这种三权分立的制度行之有效，以致“人人有自立之权，即人人有自爱之意”[137]。

当然，比较早且系统地对三权分立进行理论介绍的，要属严复。他认为，司法与行政的不分是造成清朝司法腐败的主要原因，也是造成整个社会矛盾的主要根源。因此，他主张将司法与行政严格划分开来，将审判权交由专门的机关来行使。他说：“所谓三权分立，而刑权之法庭无上者，法官裁判曲直时，非国中他权所得侵害而已。然刑权所有事者，论断曲直，其罪于国家法典，所当何科，如是而止。”[138]此外，在《读新译甄克思〈社会通诠〉》中，严复又进一步指出：

今泰西文明之国，其治柄概分三权：曰刑法，曰议制，曰行政。譬如一法之立，其始则国会议而著之；其行政之权，自国君以至于百执事，皆行政而责其法之必行者也。虽然，民有犯法，非议制、行政二者之所断论也，审是非，谳情伪，其权操于法官。法官无大小，方治职时，其权非议制、行政者所得过问也。谳成奏当，而后行政施罚，责其法之必行。[139]

从严复的这些论述中我们可以看出，三权分立之关键，在于树立司法权不容侵犯之地位；唯有此，方能确保令行禁止，法之必行。

与此同时，康有为与梁启超也对西方的三权分立理论进行过较为详细的阐述。例如，在《上清帝第六书》中，康有为指出：“近泰西政论，皆言三权：有议政之官，有行政之官，有司法之官。三权立，然后政体备。”[140]在《请讲明国是正定方针折》里，康有为进一步详细的指出：“泰西论政，有三权鼎立之义。三权者，有议政之官，有行政之官，有司法之官也。……夫国之政体，犹人之身体也。议政者譬若心思，行政者譬若手足，司法者譬若耳目，各守其官，而后体立事成”[141]，“今欲行新法，非立三权未可行也”，“三官立而政体立，三官不相侵而政事举”[142]。而在《请定立宪开国会折》中，康有为指出：“盖自三权鼎立之说出，以国会立法，以法官司法，以政府行政，而人主总之，立定宪法，同受治焉。……行三权鼎立之制，则中国之治强，可计日待也。”[143]梁启超在《各国宪法异同论》中就曾对行政、立法、司法三权做了专门论述：

行政、立法、司法三权鼎立，不相侵轶，以防政府之专恣，以保人民之自由。此说也，自法国硕学孟德斯鸠始倡之。孟氏外察英国政治之情形，内参以学治之公理，故其说遂为后人所莫易。今日凡立宪之国，必分立三大权。行政权则政府大臣辅佐君主而掌之，立法权则君主与国会（即议院也）同掌之，司法权则法院承君主之命而掌之，而三权皆统一于君主焉。[144]

在《法理学大家孟德斯鸠之学说》一文中，梁启超又对孟德斯鸠三权分立思想的核心——权力制衡理论进行了深刻剖析：

孟氏谓立法、行政二权，若同归于一人，或同归于一部，则国人必不能保其自由权，何也？两权相合，则或藉立法之权以设苛法，又藉其行法之权而施此苛法，其弊何可胜言。如政府中一部有行法之权者，而欲夺国人之财产，乃先赖立法之权，豫定法律，命各人财产皆可归之政府，再藉其行法之权以夺之。则为国人者虽起而与之争论，而力不能敌，亦无可奈何。故国人当选举官吏之际，而以立法行政二权归于一部，是犹自缚其手足而举起身以纳之政府也。又谓司法之权，若与立法权或行政权同归于一人或同归于一部，则亦有害于国人之自由权。盖司法权与立法权合，则国人之性命及自由权必至危害，盖司法官吏得自定法律故也，司法权与行法权合，则司法官吏将藉其行法之权以恣苛虐故也。若司法立法行政三权合而为一，则其害更甚，自不待言。……尚自由之国，必设司法之制，使司法官吏无罢黜之患者，何也？盖司法官独立不羁，惟法律是依，故不听行法各官之指挥也。[145]

相比学者们的表述，出使各国考察政治大臣对于三权分立的理论介绍与经验诠释，显然要主动和务实得多，因而这也使得他们所提出的观点更贴合中国的实际。[146]例如，在1906年（光绪三十二年）7月6日的一份奏折中，戴鸿慈就专门论及司法与行政的分立问题。他认为：

刑部掌司法行政，亦旧制所固有，然司法实兼民事、刑事二者，其职在保人民之权利，正国家之纲纪，不以肃杀为功，而以宽仁为用，徒命曰刑，于义尚多偏激。臣等以为宜改名曰法部，一国司法行政皆统焉。司法之权，各国本皆独立，中国急应取法。所有各省执法司、各级裁判所及监狱之监管，皆为本部分支，必须层层独立，然后始为实行。[147]

与此同时，在这份奏折中，戴鸿慈还认为，地方司法与行政也应该分立：

司法与行政两权分峙独立，不容相混，此世界近百余年来之公理，而各国奉为准则者也。盖行政官与地方交接较多，迁就瞻徇，势所难免，且政教愈修明，法律愈繁密，条文隐晦，非专门学者不能深知其意。行政官既已瘁心民事，岂能专精律文，故两职之不能相兼，非惟理所宜然，抑亦势所当尔。中国州县向以听讼为重要之图，往往案牍劳形，不暇究心利病，而庶政之不举，固其宜矣。臣等谓宜采各国公例，将全国司法事务离开独立，不与行政官相丽，取各国各县划为曰区，区设一裁判所，名曰区裁判所。其上则为一县之县裁判所，又其上则为一省之省裁判所，又其上则为全国之都裁判厅，级级相统，而并隶于法部。……其官制不与行政各官同，其升转事权分析两无牵涉，在上者既能各行其事，小民自食其赐。[148]

同年7月28日，出使德国大臣杨晟在一份奏折中同样也指出：

考各立宪国制度，莫不本立法、司法、行政三权鼎立之说为原则，而执行机关权在行政，其立法、司法两种性质纯一，故机关组织不如行政之复杂。……司法之权，义当独立，则司法之官，必别置于行政官厅之外。……今之论者，莫不知司法、行政两权混合之非，推究百弊，胥源于此。……中国历代以来，刑名皆有专职，然皆隶属于行政官节制之下，惟于京师设卿贰以领天下刑名，则地方广万里，案积如山，一凭纸上案情以决轻重，案难合例，情已失真。加以士大夫不习律学，一切案牍皆出于幕书之手，虽刑官失出失入，处分极严，而规避亦极巧。其有意缘法为奸者勿论矣，其关于司法之行政事件为法所未规定者，又勿论矣。[149]

出使日本考察的达寿将有关三权分立放置在一个更为复杂的理论关联与知识系统中进行阐释，因而他对于三权分立的理论把握和知识讲解，就显得较为详尽也较为精准：

所谓权利、自由、平等诸说，次第而兴，当时之君固亦视同妖言，斥为邪说，其后大势所趋，终难箝塞矣。英国首采其说，叠次改正宪法，如臣民权利自由之保障也，裁判官之独立也，国会参与立法议决预算，征收租税必依法律也，国务大臣负责任也，君主无责任也，凡此荦荦大端，莫非创始于英国，而实以学者之议论，为之先河。其后法人孟德斯鸠，考究英国政治，著法意一书，创三权分立之论。而卢梭又著民约论继之。三权分立者，谓行政、立法、司法三权，宜各由特别之机关，独立对峙，互相节制之谓也。而民约论之大旨，则主张天赋人权，谓人本生而自由，不受压制，惟当共结社会契约，以社会之总意，分配权利于人民，人民对于总意，受其拘束，此外悉可自由。[150]

受这些言说以及当时社会思潮之影响，其他官员对于三权分立之认知，也体现出对于这套西方宪政话语一定的理解和把握。比如，在《修订法律办法折》中，奕劻指出：“立宪之精义，在以国家统治之权，分配于立法、行政、司法之机关。”[151]又比如，邮政部主事陈宗蕃认为：“窃维宪政之本，首重三权分立。”[152]再比如，御史徐定超曾指出：“窃立宪之要，以三权分立为先。”[153]还比如，浙江巡抚增韫认为：“盖立宪之精神，司法与立法、行政三权并重。”[154]很明显，这些来自于官员们的各色表达，在一定程度上充分反映出，此时的官方主流思想对于三权分立已不再陌生。

当然，在这些有关西方三权分立的理论介绍中，不仅对近代中国引入三权分立制度的必要性进行了最初的阐明，而且也对近代中国权力分立的政治架构进行了初步的设想。这对清末法制变革无疑产生了重要的影响。例如，在清末官制改革之中，庆亲王奕劻等编制大臣在起草中央官制改革方案时就曾指出：

立宪国官制，不外立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅而行，其意美法良。……盖今日积弊之难清，实由于责成之不定，推究厥故，殆有三端：一则权限之不分。以行政官而兼有立法权，则必有藉行政之名义，创为不平之法律，而未协舆情。以行政官而兼有立法权，则必有徇平时之爱憎，变更一定之法律，以意为出入。以司法官而兼有立法权，则必有谋听断之便利，制为严峻之法律，以肆行武健。而法律浸失其本意，举人民之权利生命，遂妨害于无形。此权限不分，责成之不能定者一也。……首分权以定限，立法、行政、司法三者，除立法当属议院，今日尚难实行，拟暂设资政院以为预备外，行政之事则专属之内阁各部大臣。……司法之权则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之。[155]

又比如，在大理院所呈奏的《大理院奏审判权限厘定办法折》中，亦明确指出：“中国行政、司法二权向合为一，今者仰承明诏，以臣院专司审判，与法部截然分离，自应将裁判之权限、等级区划分明，次第建设，方合各国宪政之制度。”[156]与此同时，清廷也将推行司法与行政的有限分立作为官制改革的主要目标和具体措施之一。[157]比如在其颁发的厘定官制谕旨中，就明确规定：“刑部著改为法部，责任司法；大理寺著改为大理院，专掌审判。”当然，也正是因为此次改革所造成的司法与审判的权限不明，引发了“部院之争”[158]，进而促使以司法独立为特征的政治权力分立化的格局开始出现在近代中国法律与司法体系之中。

如果说清末法制变革更多关注司法权与行政权的关系的话，那么由于理论讨论的深入以及实践经验的不断累积，民国时期有关三权分立与司法独立的社会关注，不仅更多围绕着司法权与立法权的相互分立问题来展开，而且也由理论的引进与诠释逐渐走向宪政的制度设计与宪法规范的实践。例如，在“天坛宪草”起草的过程中，围绕着有关司法权与立法权之间的关系问题，宪法起草委员会就展开了有关“宪法解释权归属于何种机构”“法院有无审查法律的权限”的激烈争论。因为“审查法律，其结果足以废止法律，如法院滥用此权，于立法权限将大有侵害”，而这其实意味着，“法院倘若有审查法律权，会导致司法机关之作用侵害立法权”。[159]最后，1913年所完成的“天坛宪草”第84条规定：“中华民国之司法权，由法院行之。”[160]

当然，如果再仔细爬梳民国初期所颁行的其他宪法性文件——如《临时约法》《中华民国约法》《中华民国宪法》以及其他各种政治势力所拟定的各种宪法草案，便会更加清楚地看到，不仅此时国家政体的架构均是以三权分立为基础的，而且有关司法权的模式选择所坚持的也都是司法独立的宪政设计。换言之，这期间，“虽然历次宪法起草与研修的过程中，对于行政与立法权的组织形态及权力运作方式，曾出现许多不同甚至对立的主张，但对于新宪法秩序下，应有一个独立存在的司法系统，显然并未出现任何不同的认知”[161]。

民初有关司法的宪法性规定与内容

从民初这些宪法/宪草有关司法权的规范设计来看，不仅三权分立的理念与司法独立的原则获致普遍的坚持与推行，而且将司法权作为统治权的一个有机组成部分，并行于参议院（立法）和大总统及国务员（行政）之间，已为当时之社会共识。[162]很显然，这一规定超越了清末法律变革中有关司法机关的定位，进而与当时西方诸国取同一体制。[163]然而，这些有关司法的宪法性规定虽然有助于厘清司法权的权力属性以及新型司法制度与司法机构的建设，但却并未将孙中山的“五权宪法”思想付诸于政治实践。[164]更重要的是，由于当时的革命党人以为宪法即为“共和政体之保障”，“而将其主要精力投入议会斗争，终导致《临时约法》被毁弃，《天坛宪草》遭流产，建立共和政体的努力归于失败”。[165]

1916年6月，随着袁世凯的去世，帝制氛围灰飞烟灭，共和思潮重现，宪政运动开始回潮，[166]司法独立论调再起。外在情势的这些变化自然而然地都转化为了民初司法制度再次改革与发展的内在动力。[167]也就是在这一年，全国司法会议召开。议长徐谦在此次会议的开幕辞中分析了司法与共和的关系，主张：“有共和而日后有司法，若无共和则无司法可断言也。立宪之精神在，司法独立固矣。”换言之，在徐谦看来，司法与共和是密不可分的，共和是司法独立的前提与保障。对此，他谈论到：“前清创办司法，未必出于真诚，然以人民希望立宪，故司法遂为时势所要求。无论如何顽固者，率亦不能反对司法，以无司法则非宪政也。抚今追昔，吾人所可执以为盾者，厥惟共和，故共和回复时代即司法昌明时代，若反对司法是反对共和也。”[168]持同样看法的还有时任司法总长的张耀曾。在“县知事兼理司法应否废止咨询案”中，张耀曾指出：“司法独立为宪政不易之经，乃比年以来，国家多故，司法制度迄未确立，际兹共和再造之会，自应为完全宏大之谋。”[169]换言之，在张耀曾看来，社会情势的变化使得“今日则情形大异。社会要求司法独立之热度已继长增高，而在上者对于司法制度亦甚望其所有改良，从此为积极之进行，前途之障碍已完全减去”，“现在中央就有障碍业已完全消灭，地方有无阻滞，虽尚不可知，但由中央政府主持改良于上，各省长官积极进行于下，较前总易为力而成效或有可期。”[170]很显然，徐谦和张耀曾都谈到了司法独立与共和制度之间的关系问题，也都注意到了司法独立的实现对于宪政以及新政权的重要意义。与此同时，从他们的言论中也可以看出，虽然司法权在宪法层面上予以了规范设计和明晰确立，也尽管中央司法机关已经建立了起来，但是就全面的司法建设情况来看，显然还是不容乐观的。也就是说，经过近5年多的时间，司法全国一统的局面还并未形成。[171]

1916年10月24日，司法部公布了全国司法会议的“会议章程”。其中第1条便规定全国司法会议的宗旨乃是为了谋求司法统一及进步。对此，国务院在答复众参院的咨文中称：“本年独立各省将原有司法机关破坏另组，在当时原属不得已之举，现在政府正谋统一，业由司法部致电各省高等审检长来京定期来月10日开司法会议讨论此事，并改良司法一切事宜。”[172]很明显，这一咨文表明因由各省独立所造成的地方司法机关被破坏的问题亟待解决。而对于这一问题，张耀曾无疑有着清醒地认识。他对此曾进行过调研并指出：

自云南首义，川黔湘粤浙等省相继独立，其司法机关亦多改组，名目纷岐，省自为制，在独立期间原属不得已之办法而终非划一之道。耀曾莅任以来以为欲求改良须先统一，故首从恢复原状入手，于机关组织之不合法者更变之，于人员任用之不合现章者调换之。数月以来，渐行就绪，从此可循规蹈矩，徐图进步。[173]

这意味着，召开司法会议，制定会议章程，从根本上来说都是为了解决司法“省自为制”的问题，谋求全面范围内的司法统一。然而遗憾的是，政权的频繁更迭，社会的激烈动荡，使得司法一统的局面直到南京国民政府成立以前，都未能很好地解决。

此时，尽管在制度与实践的层面上司法之一统并未实现，但对于司法权的权力属性以及司法权的宪法定位，经由清末民初的多番理论讨论以及多年实践经验的累积，民初社会各界则已然达成了初步的共识。有关这一点，充分反映在民国6年所重启的制宪会议上。在此次会议上，尽管委员们提出了各种完善有关司法权宪法设置的修正案，但最后的表决结果却几乎都呈现压倒性多数的一致。而这无疑反映出此时的人们对于司法权的宪法认识、司法权力的制度配置与司法人员的制度要求都已较为成熟，而这又会影响到南京国民政府时期有关司法的宪法表述。

1917年1月26日国会制宪会议“法院”议题表决情况表[174]

1927年，南京国民政府成立，孙中山的“五权宪法”理论成为了政治指导。根据孙中山“军政”“训政”和“宪政”的三阶段发展模式，国民政府开始了全面的司法复建与发展之路。首先就制度层面而言，南京国民政府先后颁布了《中华民国训政时期约法》（1931年）《中华民国国民政府组织法》（1928年）《司法院组织法》（1928年）《最高法院组织法》（1929年）《法院组织法》（1932年）《诉愿法》（1930年）《行政法院组织法》（1932年）《行政诉讼法》（1933年）《民事诉讼法》（1930、1935年）《刑事诉讼法》（1928、1935年）等一系列规范性文件，逐步构筑起了现代司法制度，形成了较为稳定的司法体制。其次从权力结构与权力形态上来看，南京国民政府则主要是根据孙中山权能分治的“五权制”政府体制学说、权力分立的理论要求与司法独立的理念原则，来构建以司法院为核心的相对独立且自成一体的国家司法体系。[175]例如，根据《中华民国政府组织法》和《司法院组织法》的规定，司法院为最高司法机关，掌理民事、刑事和行政诉讼案件以及公务员惩戒之权，负责统一解释国家法律、命令。当然，有关孙中山五权宪法思想的完整的制度体现，是1946年12月通过的《中华民国宪法》。这部宪法有关司法权的配置，主要是第77、78、80、81条。其中第77条规定：“司法院为国家最高司法机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判及公务员之惩戒。”第78条规定：“司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权。”第80条规定：“法官依法独立审判，法官必须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。”第81条规定：“法官为终身职，非受刑事或惩戒处分，或禁治产之宣告，不得免职。非依法律，不得停职、转任或减俸。”

客观地来说，“五权宪法体制下的司法权并不是严格意义上的独立的司法权，而只是‘治权’的一种，是政府为了人民充分实现民权而行使的一种权力”[176]。因为在孙中山看来，包括司法权在内的五权，从本质上来说都属于“政府替人民做事的五个权”，是把政府的工作“分成五个门径去做工”的权力形式。[177]这样，司法权就与其他的四个权力一样，都不是相互分立、相互制约的，而仅仅只是政府在实现某种职能上的分工而已。由此所造成的，便是司法权与司法行政权之间的关系难以被界分。因为根据《司法院组织法》，司法院的职责包括了司法行政部的职责。[178]所以我们看到，一方面，在1931年所编撰的《中国法律大辞典》中，对于司法权，其解释就有狭义和广义之分。狭义的司法权，即法院的审判权；广义的司法权，是“五权分立之一权或三权分立之一权，五权分立中的司法权比较三权分立中司法权，意义和范围广大得多。因为五权分立制下的司法院，其职权包括司法行政权、民刑案件审判权、行政诉讼事项审判权，以及文官法官惩戒事项审判权，所以在形式上和事实上司法权的意义已经扩大很多。”而对于司法行政权，其解释为“对于审判权的实施而为必要或便宜行为之权”，包括分配推事的应办事项，关于法院职员的任用、转任、罢免、停职等事务的处理。[179]另一方面，关于司法行政部的隶属问题，也一直存在着争论，进而导致其在行政院和司法院之间往返改变多次。[180]然而即便如此，“南京国民政府在司法制度上的这一创设，破解了我国自近代以来，在国家职权的划分上，历来将司法权与审判权相等同，将西方宽泛的司法权能限缩为审判权，进而限制法院司法权能的积极扩展的思路与惯常做法。更重要的是，大法官会议的设置，在制度上沟通了从司法审判权到司法的法律解释权、司法对行政的审查权、进而到违宪审查权这一涉及国家核心权力层面的管道，完善和强化了司法职能，在制度架构上为走向法治提供了某种可能。”[181]

（二）司法权力属性的法律解释确证

除了在宪法规范层面上对司法权的权力属性予以确立之外，在民国时期的法律解释实践中，亦可以看到有关司法权内部构造及其与其他权力之间关系的强调。通过法律解释例文的制作与表达，民国时期的最高司法机关不仅期望能够借此进一步说明司法权力的职能范围与运行机理，而且也期望在与其他权力相区分的过程中进一步建立起司法权的权力边界与行使逻辑。

从法律解释的实践来看，比如在民国2年7月27日覆司法部的统字第47号解释例文中，大理院指出：

……三、戒严令第九条第十条所称司法事务，专指审判以外之行政事务，而在戒严司令官有预闻之必要者而言，盖依现行法律，约法上审判独立之条，初不因戒严令宣告而中止。且戒严法第十三条，因约法第十五条而认为有限制约法第九条人民自由之必要，特将该特定之审判事务移归军政执法处办理，即因司法衙门之审判无从干涉，而当时情形，实不能不令司法衙门以外之机关执行审判事务，故特规定如此。况法文于此，仅称司法事务，于彼则称民刑事案件，其真意所在，已显然矣。至于该法第九条所谓与军事有关系者，凡直接间接侵损军事利益或将侵损之者皆是，至称有关军事之司法事务，究竟范围如何，本属因案解释，不能预为限定。然概略言之，民事意义当从广义，其民商事件之与军事有关系者，均应包括在内。刑事则如暂行新刑律第二编第二章至第七章、第九章至第十九章、第二十四章至第二十六章、第二十九章第三十一章至第三十六章各罪中，恒有关系军事者，不过第二章至第四章之罪，属于大理院职权者，依戒严法不应受司法官之指挥。若大理院总检察厅任意通知其情形于司令官，事实上固多便利，然不能即谓为受其指挥也。且在特别法（如报律）上之犯罪，亦常有与军事有关系者，即在上开以外普通刑法上之犯罪，亦不能谓其与军事皆毫无关系，是又不可不注意者也。……

又比如，民国3年2月19日，大理院覆广东高等审判厅的统字第103号解释例指出：“本院细阅原呈，乃系具体案件之应起诉与否，自属于检察之职权。该高等检察厅理应呈请总检察厅示遵。如总检察厅认为法律之点有疑义者，始向本院请求解释，庶不致有逾越权限，淆乱统系之嫌。现该厅函请贵厅转请本院解释，本院未便遽予答覆。相应函覆查照可也。”

还比如，民国3年7月24日，在致广东高等审判厅的统字第144号解释例中，大理院指出：

迳启者，前接贵厅本年二月十一日来电称，据广州地审厅呈称据商民陈允燎诉称，民父启猶，承办堤岸工程，前粤督周馥谓偷工减料，将陈联泰店等产机查封，请查案平反，给还前封产业及垫款等情，查法院编制法第二条，审判衙门审理民刑事诉讼，但关于行政诉讼等，另有法令规定者，不在此限，现行政诉讼，尚无规定，应否受理，请示等语，应如何办理，请钧院核示等因到院，本院当以问涉具体案件，与本院所定解答范围，不能符合，未便答复。现在想该案早经解决，本院为划清行政与司法权限，免滋误会起见，兹特补行声明，嗣后凡系国家关于私经济事情，与人民发生权义关系之件，均应查照行政法条理，一律适用司法法规，在普通司法衙门予以解决。贵厅前电所述情形，自系国家于私法上行使私人自卫权之一例，此项争讼，仍应适用民事法规办理。民法草案，虽未颁行，其中与国情及法理适合之条文，本可认为条理，斟酌采用，即希贵厅查阅该草案第三百十五条以下规定可也。此致。

除此之外，在民国时期法律解释的实践中，涉及司法权权力属性及其与其他权力形态之间关系的法律解释例文，还包括：

①此系大理院覆浙江高等审判厅的解释例文。

②同上。

①此系司法院致中央执行委员会秘书处的解释文。

二、司法权与法律解释权

“由于法律解释权属于司法权的组成部分，二者在本质上是一样的，因而要对它们作出区别是比较困难的。但是，法律解释权毕竟是一个独立的概念，自然有其自身的相对独立性。”[182]而要把握法律解释权的独特性，则既需要在司法权的权力形态与逻辑机理之中来进行理解，也需要将其与司法权中的另一项权力——司法审判权进行对比。只有经由这种外部性的全景观照与内在性的比对审视，才能够更好地把握法律解释权的权力属性与运行逻辑。换言之，尽管司法审判权与法律解释权都同属于司法权之下，都隶属于民国时期的最高司法机关，都各自遵循着司法权运行的部分逻辑，而且司法审判权与法律解释权的权力主体都是法官，都是由民国时期的司法官员来行使的，但是民国时期的司法审判权与法律解释权的关系究竟是什么？利用司法审判权裁判案件并据此提炼、制造判例与利用法律解释权进行法规范意义的诠释进而形成解释例，这两种活动之间又有着怎样的差异和关联？这不仅直接决定着法律解释例的属性与效力，而且也决定着判决例与法律解释例之间的关系。

民国时期有关法律解释权的讨论，最先出现在宪法领域之中，即民初围绕着“天坛宪草”的制定所发生的、有关宪法解释权归属问题的激烈讨论。这一问题看似是一个司法权与立法权之间的关系问题，但正是伴随着这种有关宪法解释权问题讨论的深入以及议题的不断漫延，不仅法律解释活动与立法活动之间的边界日益清晰，人们对于法律解释权的理解也随之逐渐丰富，有关法律解释的概念意涵与方法类型的认识亦逐渐清楚。这些无疑都影响着现实法律生活中法律解释权的运行机理与实践逻辑。

（一）宪法解释权争议中的司法权与法律解释权问题

“宪法之最高解释权，属于何机关”，此乃宪法之重要问题。“宪法有疑义，或起立法、行政两部之争议，必赖有最高解释权。在君主国多属于君主，在共和国有以属诸最高法院者，有议别置机关者。”[183]这意味着，宪法解释权归属于何种机构，涉及的其实是对国家政体的未来规划。因此，基于不同的宪政模型而设计出的不同宪法草案，基于不同的宪法知识立场所表达出的不同宪法理论，有关宪法解释权的设置与诠释都不相同。

1.不同宪草有关宪法解释权的设计

“今日唯一之主义，在行民主立宪政体，以建设共和政府而谋统一。此出于全国国民之同意者也。”[184]然而即便是共和政体，亦有不同的宪政设计与规范配置。综合此一时期各种版本的宪法草案，在有关宪法解释权的设置上，主要呈现以下几种模式：

一是主张由司法机关行使宪法解释权。比如王宠惠，他所设计的宪法草案就明确规定法院拥有包括宪法解释权在内的一切法律解释权。在他所撰写的《中华民国宪法刍议》（1913年3月）一文所附之“宪法草案”[185]中，第4条规定：“凡与宪法抵触之法律命令均无效力。”第78条规定：“法院有解释本宪法之职权。”第79条规定：“法院依法律之规定，受理诉讼案件，及非诉讼事件。但关于特别诉讼，法律另有规定者，不在此例。”[186]在王宠惠有关司法制度的宪法设计中，其实是将司法审判权与法律解释权相区分开来的。又比如彭世躬，他所设计的宪法草案也涉及了宪法解释权的问题。该草案第63条规定：“法官的职权如下：一、解释宪法；二、以法律之规定，受理诉讼案件及非诉讼案件。但行政诉讼，或以法律另行规定之特别诉讼，不在此例。”第80条规定：“凡与宪法抵触之法律命令均无效。”[187]从彭世躬宪草的内容来看，他不仅同样将宪法解释权归置于法院，而且也是将法律解释权与司法审判权相区分开来。还比如毕葛德，他所设计的宪法草案也将宪法的解释权赋予司法机关。其草案第34条规定：“凡问题发生关于宪法之解释或关于法律之解释者，须由法庭判决。”为此，毕葛德给出的理由是：

宪法之解释亟须规定。各种成文法律之解释亦复如是。以解释宪法之权属之法庭较合事理，举凡问题发生关于宪法之解释者或关于法律之是否合于宪法者，法庭皆将以法律之眼光规定之。盖司法机关独立，行政机关不得左右其间耳。设行政机关发布之命令，有违宪法，则人民不服从之者，应否定罪，此乃在法官判决权制下，自然之理也。夫违法举动，为法律所不许者，与违法举动，与宪法所禁止者，虽不易辨别，而属于后者之违法问题，亦不能不经低级法庭之审问也。……议院所通过之法律，是否有违宪法，何人可以判决，此更难解决之问题也。因此种疑问必有时发生而何人可以判决必须规定，试举例以证之，则读者亦觉了然矣。……设有一法律规定，凡刑事诉讼预审时，可以研讯。虽本宪法第五十五节制定凡预审章程得以法律定之。然第五十七条制定凡无论何人不得强迫而证明己罪，则与之相刺谬矣……夫议院固为民国之最高立法机关，然为国会所造。故国会所公布之法律，视议院订之法律为高。议院规定之法律是否有效，胥以是否服从国会制定之法律为依归，且最高之法律，法院必须遵守而执行之，故法庭（用戴雪论英藩法庭语）有两方面之命令加诸其前，即国会法律与议院法律是也。法庭须对于最高者（即国会法律）而服从之。戴雪氏论美国宪法于此层最能撷其要。特述之如下：美国宪法之制作者，对于制裁议院及各州议会越权立法，并不注意。其所注意者，乃设法取消违宪之法律，使归于无效耳。其结果也，使全国之法管以取消违宪之法律为己任，故法庭执行之法律，胥以宪法所裁制者为依归也，以法官为法律之保障，乃为一之善制。此美国之所以裁制违法之议案，以迄于今兹者也。[188]

除王宠惠、彭世躬和毕葛德所设计的宪草将宪法解释权归于司法机关外，在1921年的省宪运动中，浙江、湖南两省所制定的宪法都将宪法解释权归于司法机关，进而增强司法权的权力能力。例如，《湖南省宪法》第127条规定：“因本法所发生之争议，由高等审判厅解释之。”[189]“与《天坛宪法草案》不同的是，两省省宪均赋予司法机关宪法解释权，司法权力的独立性得到极大的增强。在司法实践中，司法机关通过行使宪法解释权，可以判定议会通过的法律违宪，发挥司法机关对立法权力的制衡作用。”[190]

针对当时一些宪法草案和学者主张将宪法解释权归于国会来行使的设想，潘树藩认为宪法解释权应当由司法机关来行使而不应当由国会来行使。他提醒说：

须知国会乃立法机关，一切寻常法律须经两院出席人数过半数通过，乃能成立，若现在说国会过半数通过的某种法律与宪法某项抵触，乃将原案再交同一国会，要得到四分之三大多数的同意，来自行取消其从前已经得过半数议员同意的法律，事实上似难实现，恐怕到了那个时候，议员们不自甘蒙违宪的羞耻，就此曲解宪法，作为辩护，虽真有与宪法抵触的法律，亦不能取消了。

为避免这一问题的出现，他主张将宪法解释权归于司法机关来行使。因为司法机关超越党派，法官们又是精通法律、德高望重的人，他们可以保证以公平的立场来解释宪法。[191]

将宪法解释权归于司法机关的宪法方案与理论设想，也受到了当时人们的一些质疑。比如，针对王宠惠《中华民国宪法刍议》一文中的论述，张东荪即持否定性意见，反对将宪法解释权归于司法机关。他认为：

……然司法之解释宪法，其重要在法律抵触宪法，司法者得以宪法之解释，而判决法律为无效之一点。若夫私人控诉、机关争执，固与普通解释法律无异也。此吾人之论点，由此吾之三种理由，乃得而出焉。第一，法律抵触宪法之问题出，司法者得解释宪法，而判决法律为无效或有效者，非绝对三权分立之国不能行也。美利坚绝对三权分立之国也，故此制以美为独占。夫司法者得宣告立法者所立之法律，则司法者之地位，必不为立法者所支配而后可，尤必有高权足与立法者对峙，否则不能也。（吾国事实所不可能也）……第二，此制唯非议院政治始能行之，若为议院政治则绝不能行也。勃兰斯之言曰，两部（指美国行政与立法）之间，不能无权限之争，然司法机关有解释宪法之权，立于其间，以为调和，其争执虽不由此而尽解，然大抵平和解决。此保护宪法之道，为英之所未曾有，亦英之所不能有也，以英之国会为万能故耳。观乎此，可知此制与议院政治绝不相容。王氏一方主张议院政治，及任命法官需参议院同意，一方乃主张此制。……第三，欲行此制，则司法必有宪法上之保障始可。易言之，即非采刚性宪法中之较刚者不可也。若法国两院合并，即可修改宪法，苟有法律抵触宪法，则国会可以并宪法而改之。况法官之职权不载之于宪法耶。德英更勿论矣。是故欲司法者有此权，以抗立法，则修改宪法之事，必不可操诸立法者之手也明矣。[192]

二是主张由所谓的“国务裁判所”来解释宪法。比如吴贯因，他所草拟的《宪法草案》第82条规定：“现行法令，凡与宪法不抵触者，保有其效力。”第84条规定：“本宪法有疑义之处，由国务裁判所解释之。”而所谓之国务裁判所：“总统及国务员受弹劾时，于国务所裁判之。国务裁判所，应行职务时，由最高法院及平政院选出九名之法官组织之。其选举法官，及裁判方法，别以法律定之。”（第83条）[193]很显然，吴贯因有关宪法解释权的这种设置，从表面上来看，是对宪法解释权归属于司法机关这一方案的一种变通，但从本质上来说，仍然是将宪法解释权归属于司法机关。

三是主张由所谓的“宪法会议”来解释宪法。比如“天坛宪草”（1913年10月31日）第86条规定：“法院依法律受理民事、行政及其他一切诉讼。但宪法及法律有特别规定者，不在此限。”第112条规定：“宪法有疑义时，由宪法会议解释之。”第113条规定：“宪法会议由国会议员组织之。前项会议，非总员三分二以上之列席，不得开议；非列席员四分三以上之同意，不得议决。”[194]又比如1923年10月10日公布的《中华民国宪法》第108条规定：“法律与宪法抵触者无效。”第139条规定：“宪法有疑义时由宪法会议解释之。”第140条规定：“宪法会议由国会议员组织之。前项会议非总员三分二以上之列席，不得开议；非列席员四分三以上之同意，不得议决。但关于疑义之解释，得以列席员三分二以上之同意决之。”

四是主张由所谓的“国家顾问院”来解释宪法。比如梁启超，他所拟的《宪法草案》第70条规定：“宪法有疑义，由国家顾问院解释之。宪法上之权限争议，由国家顾问院裁判之。”按其所谓之“国家顾问院”，乃是“以国会两院各选举四人，大总统兼任五人之顾问员组织之”（第68条）。与此同时，“国家顾问院的任期与总统相同，且不得兼为两院议员或国务员”。[195]

五是主张由“特别会议”来行使宪法解释权。比如1919年的《中华民国宪法草案》。与天坛宪草相比，这份草案取消了国会宪法解释权。“将《天坛宪法草案》规定的宪法会议（国会）解释权改为‘宪法有疑义时，由左列委员组织特别会议解释之：参议院议长、众议院议长、大理院院长、平政院院长、审计院院长’。人员完全容纳国会、法院与独立机构，以保持一种权力的平衡。”[196]

需要特别注意的是张东荪。这位毕业于日本东京帝国大学的知识分子，对于宪法解释权的设置，有着变动性的看法。而在这种立场变化的背后，实际上不仅充分体现出有关宪法解释权配置问题的复杂性，而且也反映出此时部分学者对于这一问题的重要性意识仍然不足。例如，一开始，张东荪是反对将宪法解释条款写入宪法文本的。而针对“天坛宪草”关于宪法解释问题的制度安排，张东荪则指出：“按此四条亦平常，末条宪法有疑义时，由宪法会议解释之。系指宪法上争执之时，至为鲜见，故不妨特开宪法会议也。”[197]这反映出张东荪对国会宪法解释权并没有表示异议。然而，他随之又察觉到“天坛宪草”有关宪法解释权配置的这种权力设计存在缺陷。为此，在1916年所写的《宪法草案修正案商榷书》中，张东荪提出：“宪法由大理院解释之，有争执时由宪法会议决定之。”[198]因为在他看来，“夫宪法问题之起，多因行政与立法两方之争执，若以解释权付之国会，是无异于原告裁判被告。非独不平，且将宪法永无确当之解释。”[199]这意味着在张东荪看来，为确保解释的确当，作为宪法制定机关的国会显然是不能行使宪法解释权的，这一权力应当分由大理院和宪法会议来行使。

2.制宪会议中有关宪法解释权的争议

民国时期有关宪法解释权的讨论高潮，是在制宪会议期间。民国2年，第一届国会产生。国会所组织的宪法起草委员会，负责宪法条文的起草工作，以求尽快制定正式宪法。[200]其中，前两次制宪会议，都涉及宪法解释权的配置，由此也引发了激烈的争议，形成关于宪法解释权的话语大生产以及知识高潮。

1913年国会开启之时，在宪法解释权应该赋予何种机关的问题上，当时委员会内的意见可以分为四派：（1）汪彭年主张大总统及国会均有解释权，而当解释相歧时，得由最高法院决之；在汪彭年看来，法院（司法机关）、国会、大总统（行政机关）都可以行使解释宪法的权力。他认为，唯有这样做才符合三权分立的宗旨。（2）何雯建议组织特别的机关——参事会来解释宪法，而参事会可以由众议院推出5人，参议院推出5人，法院推出4人，大总统派出5人共同组成。（3）汪荣宝、朱兆莘、伍朝枢则主张由最高法院独执此权。汪荣宝认为，宪法是国家的根本大法，关系重大，不可随议会党派而变更；为维护宪法的稳定性考虑，由法院行使宪法解释权比由议会行使妥当。朱兆莘认为：“宪法条文虽简而含义甚富，故往往有事件发生，按之宪法有无抵触或是否根据宪法，实为最难解决之问题。”因此，他主张宪法解释权应当归于最高法院。（4）孙润宇、龚政、张耀会、卢天游则主张仍以制定宪法机关为解释宪法机关。在孙润宇看来，宪法由什么机关制定，就应该由什么机关来解释，因为“诚以制定宪法者对于其所制定之法用意必能明了，不至生出意外疑窦”。同样，龚政认为立法机关拥有宪法解释权与其拥有宪法修正权一样，都是对宪法的有力保障。他不同意由最高法院行使宪法解释权。因为在他看来，法官虽然是终身制的，但在任期内难免会去职或调任，所以与议员一样，法官有不稳定的特点。与此同时，法院解释虽然是一种判决，但是议会解释也可以作为一种定例。此外，针对当时有学者提出立法机关不可以自行解释的观点，龚政反驳说：

然就宪法之效力而论，法律抵触宪法，法律当然无效，必不能执法律之疑义以变更宪法之疑义者。否则必先变更宪法效力之规定而后明乎？此即由立法机关解释又何虑？”卢天游认为法院享有法律审查权是没有必要的，因为“民主国主权在民，议会为全国人民意思机关，以议会制定之法律而犹斤斤质疑其形式之未备，必使其他机关干涉，殊不可解。”因此，这意味着赋予法院审查法律权，是纯属多余的。换言之，在卢天游看来，“以议会数百人之意思，经若干时日，再三讨论之法律，犹未足为确定。而法院竟得以少数人持其后，殊侵害立法部之尊严。[201]

解释宪法一如修改宪法，具有发展宪法意义之作用。且解释宪法之能发展宪法意义，较之修改宪法之方式，更为方便而自然。诚以修改宪法须经特别严格而繁冗之程序，施行相当困难，且常引起严重局势。解释宪法固然亦须遵循法定程序，但其施行较为容易，亦不因解释而引发严重之纷争，是以解释宪法较之修改宪法，对于宪法之发展，更具有重大影响作用。[202]

因此，对于司法机关有无宪法解释权的问题，委员们都表现得极为谨慎。“此项问题关系于立法权至重且险，因审查权内含有解释宪法之权。质而言之，苟认某法与宪法抵触，即可断定某法不得适用。是使立法机关之定法，全不足恃。虽经总统公布，亦不能确定也。认为议题错误所引美制，亦非美制之本意。”所以，在宪法起草委员会于9月9日表决时，委员们最后认定“法院无解释法律之权，以制定宪法机关为解释宪法机关”。[203]

1913年国会制宪会议重要议题表决情况表[204]

对于宪法起草委员会将宪法解释权归于制宪机关的最终决定，宪法起草委员会委员长汤漪于“审议会及二读会时代”给予了详细说明：

命令抵触法律，则命令当然无效；法律抵触宪法，则法律当然无效。此立宪国家之通例也。虽然凡此种问题之解决，于一方面见为当然者必于他一方面证明其所以然而后可则解释宪法之事尚俟其解释之权，应以属于何种机关为宜。各国宪法上以明文规定者，盖寡惟智利宪法第一百五十五条、土耳其宪法第一百十七条、澳洲联邦宪法第七十六条，皆以解释宪法之权属诸议会，且于明文规定之，其无明文规定者，可析为二系一曰英美，系二曰大陆系。英美系委解释宪法之权于法院，而大陆系则否认法院有解释宪法之权。本草案所规定与大陆系之主张略同，而较智利各国所规定者为严重，一言以蔽之，则以解释宪法之权属诸制定宪法之机关而已。此中要以约举有三，一制定宪法既为纯粹造法机关之作用，则宪法制定后，与众法所发生之冲突，自非由造法机关自为之解决不可，假令于造法机关以外而任其他机关之意思得以侵入于其间，则宪法之根本上时虞其动摇，固与其法院有解释宪法之权，毋宁以解释宪法之权属诸制定宪法之机关，为愈也，此其一。一制定宪法者为一机关而解释宪法者为别一机关，则于当时立法者之本意自不能无所出入，其结果乃至统系不明自乱其例，否则望文生义，流于附会，而宪法之精神必将蒙其损害，此其二。一宪法权与立法权自严格之法理而言，固属两事。其在先进诸国制定宪法之际，有以特设机关行之者；而在吾国，则以两院组成之宪法会议行使其职权，是则宪法会议实别于国会，而成为一种特设之造法机关，无可疑也。宪法会议者，大多数人民所委托之代表所组织也。法院者，政府所委任少数之法官所构成也，使法院而握解释宪法之权，则是以少数法官之意思，而审定大多数人民代表之意思，揆诸定宪法之原则未免背驰。此其三。凡此所云，皆就法理一方面而讨论其得失也，衡之于事实，则吾国政治上之现象，固已予吾人以明确佐证矣，当国体问题发生之际，论者或以为临时约法未尝有国体不得变更之规定，则变更国体是否违宪，应由最高法院决之，顾大理院提起公诉之举，卒不可得是，则法院受政府之支配，虽授以解释宪法之权，而莫能举也。安在其能用乎宪法哉。此证诸吾国最近经过之事实，可知解释宪法之权，当属诸制定宪法之机关更无所用其置疑矣。[205]

应当说，民初宪法解释权的这种配置，基本上是将宪法的解释与宪法的制定等而视之。这在某种程度上反映出，“当时宪法起草委员会的委员们对于立法权至上的观念仍抱持相当强烈的信念。因此，对于任何使国会权力削减的行为，丝毫不肯让步。”[206]而这或许与当时的国会欲建立起足够强大的力量的政治情势和权力任务有关[207]，但也显现出司法权在当时不被重视。换言之，制宪会议的表决结果，表面上反映出的是制宪会议多数委员赞成将宪法解释权归于制宪机关。而实际上，由于“此时的制宪机关就是全部由国会议员组成的宪法会议，这样国会拥有宪法解释权，也即司法审查权，随之而来的就是国会在三权分立制度框架中占据重要的支配地位，既便于解释行政、司法的权力是否违宪，也可以借助宪法解释权，为自己侵犯两权机关的行为寻找借口，形成一种一权独大、三权失衡的畸形政治现象”[208]。

1916年至1917年，国会第一次复会。在1916年9月至1917年5月的制宪会议上，关于宪法解释权的问题，原案主张由宪法会议解释之，而修正案提出由大理院解释之。对此，存在着三种意见：一种是主张借鉴美国模式，由最高法院行使宪法解释权；另一种意见则是主张采用欧洲大陆模式，由国会行使宪法解释权；第三种为调和性的看法，主张由大理院行使最初解释权，宪法会议享有最终裁定权。[209]

主张由最高法院行使宪法解释权的，有众议员曹玉德、参议员王正廷和汪荣宝。曹玉德指出：

解释宪法机关世界各国本分二派，一为英美派，一为大陆派。大陆派以解释权属于造法或立法机关，英美派乃委之法院，盖大陆派不认为宪法为法律，故解释宪法机关亦与普通法律有别，而英美认宪法与法律同一轻重，故解释法律机关亦与普通法律无异。独美利坚视宪法与普通法律略有不同而解释宪法权乃授予法院学者，于是称美之制度为独优焉。

民国宪法草案从大陆派多数国先例以解释宪法权规定于宪法会议，其强健理由约有三端：（一）宪法制定既为造法机关，此后发生法律上之冲突自应由造法机关解释之，若委之于其他机关则宪法根本或有动摇；（二）制定宪法为一机关而解释宪法又为别一机关，统系不明法例紊乱而宪法精神乃蒙其影响；（三）制定宪法属之多数人民代表而解释宪法乃委之于少数任命法官，揆诸定宪原则未免不合。以上三种理由为本条起草之根据亦即大陆派有力之学说，然详细寻绎容有不尽然者请辞而辟之。夫制定宪法与解释宪法不同，解释宪法乃就既定之宪法遇有事实发生以原有之意思而判断之，判断原有之意思正不必属于原造法机关，盖普通法律均为立法机关所制定，而解释权既可委之司法机关，宪法虽为最高法律究系法律一种，又何不可解释之，有根本动摇无乃过虑，此第一理由之不充分也。

宪法之制定与解释虽为同一机关，而机关之分子究不能始终不变，依宪法会议之组织二年之后分子即易，后人之意思岂必尽同于前人？稍涉歧异已非原意，统一之说将谓之何？若云解释意义无非就原有意思为判断，然则既就原意为判断又安见其他机关之分子其见解必背于原意乎？且解释裁判本有相联之因果，以理论言之宪法颁布后造法机关之职务即告终了，此后解释之事当然属之司法机关，三权分立各不相侵，以云统系自应如此，如谓统系不明未免适得其反耳，此第二理由之不充分也。由是言之，解释宪法属于最高法院，不惟无以上诸弊且有利益存焉。何以言之？夫宪法死物也，必有人监护之而后效力始伸法院，苟无权解释宪法，纵发现有抵触宪法之法律法院必熟视而无睹，而宪法效力之发展乃受影响，何若授权法院，在法律既有补救余地，在宪法又有拥护机关，一举两得，允称至当。且法院为常设机关，遇有疑义立可判决，非宪法会议之手续繁重者可比，然此犹指国会开会而言，若夫闭会期间适有疑义发生则国土辽远交通不便，召集国会动需时日而宪法之解释又属刻不容缓，迟滞误事夫何待言。即此一端则解释权属于法院已较属于宪法会议为优，矧法院法官任期终身前后解释无虞歧异，以独立之精神作宪法之保障，英国学者谓美国法院为宪法之监护者盖以此也。[210]

显然，在曹玉德看来，一方面，解释宪法与修正宪法是不相同的；另一方面，由于解释宪法是依据宪法原有的意思进行判断，因而进行此意思判断的主体就不必为原造法机关。更重要的是，宪法虽是最高法源，但毕竟也是法律的一种，因而由司法机关进行解释，并不会对宪法产生根本性的动摇。

王正廷认为：“解释宪法应属于何种机关之问题其关系宪法之处既重且大，以法理言之解释宪法应为最高上最重大之机关解释之，若由其他机关解释恐失去宪法上重要之效力。”[211]针对草案有关“会议非总员三分之二以上列席不得开议，非列席员四分之三以上之同意不得议决”的规定，王正廷指出：

倘表决对于解释问题无四分三以上之同意，则此问题即无法解释矣。如以过半数同意为可决而法律上又未规定，如以四分三之同意为可决，而同意数又不足，且对于解释问题更应即时决定，断不能延宕至二三年之久成为无期之解释也。况宪法之解释与普通修正案不同，倘修正案提出，经修正之手续如不得同意时，其原案尚在不过修正案不成立而已，而宪法上发生解释问题，人民控告之事件，均须急待解决以便施行，倘同意数不足四分之三则应行解释问题即不能确定，势必至人民无所依据，于宪法之适用颇得妨碍也。[212]

可见，在王正廷看来，四分之三的表决标准太高，碍于解释权之行使。与此同时，王正廷认为，原案之规定也不便处理普通法律与宪法相抵触之问题。因为宪法会议是由国会议员所组成，“将来对于国会内一般议员过半数通过案件，发生抵触宪法之问题，在国会议决时已经过半数议决为不违背宪法者”，宪法会议就很难判决其抵触宪法。此外，在王正廷看来，受到国会内政党政治因素的影响，宪法会议开会表决是非常困难的。

议员在第三期常会内，如果甲党为多数党则所定之法律当然均系甲党之主张，迨至第四期常会时乙党复一变为多数党，本员现在系讨论第一百十二条不过因与第一百十三条有关联之处，故涉及之甲党多数党，至第四期常会亦即一变为少数党矣。倘将来解释法律时如不得四分三以上之同意恐无结果，盖依第一百十二条“宪法有疑义时由宪法会议解释之”之规定，将来实行之际必多困难。……且宪法会议议员即为国会议员，以国会议员自身制定之宪法而易一名义如宪法会议者，使解释宪法上之疑义，此即为一最大之困难，况国会中均有党派之分界，以两院合组之宪法会议解释宪法上之疑义而又受总员数及列席员数之制限，恐虽有解释之形式，终难得解释之结果。[213]

因此，王正廷同意曹玉德的看法，建议由最高法院来行使宪法解释权。[214]

汪荣宝认为：

法律上生出问题时无正当机关解决之，恐致行政与司法有权限之冲突。本员主张归之法院审查甚为妥当，此非本员私见，在美国即有此例，更有声明者本员主张法院有审查法律权并非审查议会议决之种种法律，系适用于法律上发生问题时则以法院审查之。[215]

主张由国会行使宪法解释权的，有秦广礼、汤漪、孙润宇、龚政。针对曹玉德和王正廷的发言，秦广礼指出：

本员对于第一百十二条系反对修正案赞成原案者。如曹议员之说纯系宪法学理上之研究，本员亦颇表示赞同，惟以之制定条文，其势终难适用且并无优点之可言，盖宪法条文之制定在求适合本国之国情。若谓最高法院之司法官系终身职，可以调和行政部与立法部之冲突，使得其平，要知此为学理上之解释，在事实上终不可通。况宪法为一国之母法，位于各种法律之上，质言之，即为一国诸般法律之根本法，所谓法源是也。大理院之司法官对于各种法理虽甚精通，而于当时宪法制定之精神实恐未必尽悉。且从解释论，当注重在大理院机关能否胜任一层上，不能偏重于大理院之司法官个人学术上，何以言之大理院究竟能否超脱立于行政以外，能否克尽人职？再就我国国情方面着想，将来司法果能独立，是否有实在势力不能使生偏颇之象，此为一种问题，试以已往之事实言之。当民国二年时，大理院果能依据法理解释约法，则国会必不至于解散，设国会不至解散，则袁世凯必不敢甘冒不韪帝制自为。最近如同意案之咨询案，设在大理院为之解释，恐尚不能如今日之有结果。总之近一二十年以内殊难断决大理院必能超脱立于行政部之外，既不能超脱立于行政部之外即无实力可以依法解释。如谓大理院院长在宪法上系经参议院同意者，则解释宪法之权即毋妨委之于大理院，且必不致有违法之事实，然试问今日之财政总长是否当日曾经国会同意者，何以今日竟有受贿之事发生？故仅凭学理上之研究而制定条文，终必不能适用。宪法关系何等重大，何等尊严，设非有最强固且有势力之机关实不足以解释宪法，此一定不易之理。两院议员为人民代表，又为拥护国民福利唯一无二之机关，自足当解释宪法之任，原案之所以如此规定者，其优点即在使制宪之精神始终贯彻总不失其真像，并不因他种势力致宪法因解释而失其意味。又王议员谓表决之人数限制过高，将来即难免不因双方意见之抵触而终无结果，本员以为宪法会议议员即国会之议员，当制宪时之取义若何，必能深悉底蕴，绝不致有抵触之发生，使宪法条文因解释而失其效用也。抑又有谓交由宪法会议解决有最高人数之限制，恐即不易解决，譬之今日宪法会议所有不能解决之问题，往往既交审议会审议，以后又复提交大会，将来国会会期仅只数月，如此之大问题倘有迁延不决之弊影响，所及殊为可虑。本员以为此并不然，盖不得以宪法之产出为如何之手续，即断定将来关于疑义之解释说当经如何之手续也。且关于疑义之解释亦非能预有发见，至国会制定其他各种之法律亦必时防其与宪法或有抵触，所以本员一再研索，以为原案已甚妥当，固不必予以修正也。[216]

很显然，在秦广礼看来，尽管在学理上法院拥有宪法解释权是成立的，但在事实上却并不可行。因为一方面大理院的法官不一定能够胜任，另一方面大理院也并不一定有实力去行使这种解释权力。

针对曹玉德的发言以及王宠惠的论述，汤漪认为：

以为美国解释宪法所以让之于大理院者，乃因于历史上之关系而来，若谓此种制度即为极良好之制度，则未免有根本错误之处。……其误会之点在以美国最高法院可以监督议会之立法权，可以限制议会之立法权。其实美国之解释宪法范围仅以前述之联邦宪法为限，且其终结亦只以解释为止，并不能加以丝毫之判断，盖大理院仍以议会之旨趣为归，并以议会最后所表示之意思为意思者也。[217]

与此同时，针对王正廷在发言中所提及的“国会有党争之臭味，导致宪法解释畸重畸轻之弊”，汤漪指出：

夫国会之所争者在真理而不在党派，设使国会以党争为前捷，因而国会所议决之法律亦含有党争之臭味，并因宪法会议系由国会议员组织之，因亦推定宪法会议亦有党争，既宪法会议亦有党争，则解释宪法其必有党争也，更可知矣。就此以言，则美国之大理院解释宪法信为不误，而王议员即可实行。但一按之实际，美国之大理院对于国会之意思实仍不能有丝毫之制止。按美国宪法虽有一条规定大理院对于违反宪法之法律可以宣告无效，可见宪法与其他法律并不发生疑义，其发生疑义者乃在宪法之自身。中国法律只一统系与美国情形大不相侔，夫又何必定以大理院为解释宪法之机关乎？要之无论制度之存在皆有其历史上之关系，固不必以他国法律强而行之于我国，试观欧洲学者虽甚赞成美国之制度而欧洲各国不见采用者，即因有历史之关系在也。关于本条当初读开始时起草委员会虽经提出说明书为专章之说明，今日之讨论乃对于诸君之误会而发，总之中国法律纯粹为单一的统系，与美国区分为四统系者绝异，尚请诸君格外注意。[218]

孙润宇主张宪法由何机关制定仍由何机关解释之。在他看来，

宪法既经多数之议定，经若干之手续，其慎重可知，故不能以少数人之意思而轻易变更之。虽解释宪法并非即变更宪法，其实际上实具于变更宪法之作用，非可归之他机关者。至本席之主张由制定宪法机关解释者，诚以制定宪法者对于其所制定之法用意必能明了，不至生出意外疑窦，如虑其分子时有变更，则须知制定宪法时乃宪法会议机关之名义而制定，非以两院议员分子之资格而制定，即分子时有变更，而所以表示其机关之意思则决无变更之理，故本员主张由制定宪法机关解释宪法。[219]

很显然，在孙润宇看来，由于解释宪法本质上属于变更宪法，因而应当由制定宪法的机关来行使这项权力。

针对汪荣宝的言论，龚政指出：

汪君主张解释宪法权属于法院之说，本于王宠惠君宪法刍议，本席考王宠惠君主张又本于英儒戴雪，其立论之要义有三：议员数年一易，对于宪法恐难有划一之解释，一也；法律一经议决公布后，若果与宪法抵触而法院无权以判决之，恐无补救之余地，二也；立法机关不宜自行解决其所定之法律是否抵触宪法，三也。此等论调未敢附和。[220]

龚政认为，首先，与议员一样，法院的法官也存在着变动性。“若谓法院解释成为一种判决例，法官虽更换而其判决例则不能更动，是法院之解释所以愈于议院也，殊不知经议院一次解释后又何尝不认为定例者。”其次，主张救济之说者是明其利而昧其弊也，因为“惟是解释也，当固足以收救济之效，使其解释也谬又何救济之足云？况牵拘附会之解释、断章取义之解释，往往背立法者之意思耶？”第三，就宪法效力而言，“法律抵触宪法法律当然无效，必不能执法律之疑义以变更宪法之疑义者，否则必先变更宪法效力之规定而后可明乎？此即由立法机关解释又何虑焉？立法机关对于宪法修正尚且有之况解释乎？”[221]

主张由大理院行使最初解释权，而由宪法会议享有最终裁定权的，有参议员蒋义明、陈家鼎、杨永泰。比如蒋义明，他指出：

本员系反对原案者，以为赞成原案者之观察其误有三：（一）误以为解释为修正，恐因此使宪法有动摇之虞，其意以为此项解释可以变更宪法根本上之意味而失制宪时之精神，殊不知解释云者断不能出乎法理法意以外，纵有扩充解释、类推解释，总以适合法理贯彻精神为原则，焉得因解释而有变更之效果，此其错误者一；（二）低视大理院，以为现时大理院权力微弱不足以解释宪法，要知宪法原则即在立法、司法、行政三权之分离独立，本草案已规定大理院为最高法院行使国家司法权，国会为最高立法机关行使国家立法权，是在宪法上机关实为平等权力即不微弱，此其错误者二；（三）误以人数多寡为比较，以为大理院仅六七人，宪法会议则有数百人之众，由六七人解释宪法上之疑义恐不及数百人较为清晰，不知解释疑义在有法律之专门知识不在人数多寡，人数少而有专门知识则解释易于的确，人数多而鲜专门知识则解释反难精详，此其错误者三。此外尚有不限于此三种者即政党作用说是也，但此已经汪王两议员详为说明，本员不必赘言，本员以为宪法发生疑义如由宪法会议解释之甚多困难，一则难脱政党之感情，宪法会议议员即为国会议员，国会议员常立于政党旗帜之下，政党之与政治有密切之关系，如原案由宪法会议解释凡因政治上发生疑义，难免不因政党关系而有偏袒之解释；二则不能常年开会，宪法发生疑义，非为政权对等之关系，即属于政府与人民权利之关系，随时可以发生，倘发生非在国会开会期中，依原案规定尚须召集临时会解释，以我国幅员之广召集诚非易事，设发生问题有须解释迫不能待，将用何法以善其后？三则解释在真理上若有错误，实无救济方法，宪法发生疑义时其法定解释在法律，纵称有效，在真理上不能必其全无错误，倘将解释权付与大理院，大理院如有所错误尚可由宪法会议为最终之救济，若解释权不付于大理院，则解释一经错误绝无救济方法，因此本员反对原案。至于本员所主张亦如杨议员所言，以最初之解释付之与大理院，最终之解释仍保留于宪法会议，诚以如此则随时发生之疑义可期随时为之解释，大理院既无党派之关系自无偏袒之意见，其解释亦可归于正确，即令有所错误又有宪法会议为之救济，本员以为如此规定极为妥善。此外尚有一种最大之优点，即可以得几分助长司法独立之力是也。在共和国家司法独立保障人权乃为最重要之问题，兹以此权付之于大理院，则司法独立即可增加几分助长力，其有利于司法实非浅鲜。至于宪法是否为法律问题学说甚多，有谓宪法草案非取英美派主义则宪法即非法律，亦即不能由大理院为之解释，本员以为此事应从利害上著想，并当求实际上之利益，此等学说殊无关系。本员本此理由特提出修正案，其文为（宪法有疑义时大理院解释之，但国会认为不合时由宪法会议解释之），是否有当，当请公决。[222]

很显然，在蒋义明看来，不仅赞成原案之看法有失偏颇，而且由宪法会议解释宪法其实困难很多，如议员出于党见而很难公正处理，如宪法会议无法保障常年开会导致宪法疑义无法及时处理，因此他主张应当将最初解释权给予大理院，而将最终解释权保留于宪法会议。

陈家鼎认为，关于宪法解释问题上的争论，主要有大陆派和英美派之分，并且都言之成理。“由宪法会议解释之，或由最高法院解释之，此即大陆派与英美派不同之点。”“吾人审度抉择要非格外慎重不可。”陈家鼎指出：

本席以为大理院为全国最高法院，关于判决人民诉讼违宪事件，如不给以解释宪法之权责，究竟人民是否违宪彼可自由主张判决，其判决主义是否与宪法抵触，均不得而知也。故欲求判断公允不致抵触宪法，即非予大理院以解释宪法之权不可，此本席之所以主张宪法发生疑义应归大理院解释之理由也。抑更有进者，吾国宪法草案系采刚性制，其第十一章第一百十三条第二项之规定须有总员三分二之列席，列席员四分三之议决，限制既非常之高则其结果必不易获，若是则以全数四分一之不同意即不可通过，其难孰甚？再证以今日制宪所受痛苦即可为先例，盖今日现像，每因一二人之意见分歧致令重大问题而不得其解决者，固比比也。果如原案规定，恐虽有解释之名终无解释之实，且大理院终日裁判人民与人民关系及人民与国家关系之事项，设宪法发生疑义而必待宪法会议开会解释，以我国幅员之广究竟是否可行？此非可托诸空言者，况解释时复加以特别之慎重乎？本席意思以为当由大理院解释之。如人民不服或其解释尚欠公平，在人民方面并不违宪而大理院强谓违宪，于此场合本员以为解释此处争议仍应归于宪法会议。因大理院解释时既发生重大问题，自非由宪法会议解其纷争不可，此与绝对主张大陆派如本草案之所规定者，与绝对主张英美派应由大理院解释者，于此二者之间求其折衷至当之办法，故本席特为修正如此。[223]

杨永泰认为，原案关于宪法会议行使解释权在表决人数上限制太大，但如果改为人数过半，“恐宪法会议中有意图修正案者，必且避重就轻提出修正案而用解释名义，反将宪法根本上意味变更，则非常危险。”因为这样一来，经由解释累积之后，“恐不出十年宪法条文之意义与制宪时已为大不相同，……势必宪法上根本之意味长此不能确定”。[224]与此同时，杨永泰指出：“惟本员对于主张由大理院解释之修正案亦属相对的赞成，顷汤议员谓宪法有疑义时由大理院解释本属美国法制，以为美国法系原与各国不同，中国国情既与美异，自不能完全抄袭。虽然宪法不能无疑义时，此国与国所尽同者，今如完全让之于大理院之解释，复亦委决不下。既系如此，本员以为或者以最初解释权委之于大理院，议会有三分二以上之人数认为解释不正当时，可以再加解释。”[225]

1917年1月26日，宪法会议对宪法草案进行了二读会后的表决。有关宪法解释权的草案设置，其表决结果如下：

1917年国会制宪会议“宪法解释权”议题表决情况表[226]

从民初制宪会议有关宪法解释权的争论来看，在有关司法权与法律解释权的问题上，当时人们的认识主要表现在以下几个方面：

第一，宪法解释是否等同于宪法的修正。这其中，尽管有不同的看法，但无论是支持宪法解释等同于宪法修正的主张，还是认为两者之间存有差异的看法，其实都在一定程度上反映出，宪法解释与宪法修正之间的差异是需要被认真对待的。与此同时，人们普遍认为，宪法解释往往发生在宪法规范适用的过程中，而宪法修正其实就等同于立法。除此之外，由宪法的制定机关来解释宪法，有法律解释立法化的倾向，会模糊掉宪法解释与宪法修正之间的边界，进而不利于宪法解释权的合理行使。当然，如果进一步结合两次制宪会议对于此一问题的表决，那么我们可以得出，在人们看来，宪法修正往往是对宪法规范的一种新发展，是一种立法活动；而宪法解释显然不是，它是基于法律规范的适用，立足于立宪的原旨，追求立法的原意，揭示立法真意的一种法律活动。

第二，宪法解释问题具有即时性的要求，由司法机关来处理法律适用中所遭遇的疑义问题能够确保这种即时性的需求得以落实，而由立法机关来行使此项权力可能无法很好保证。这充分反映出，法律解释权在运行的过程中，不仅要考虑解释结果是否符合法规范之真意，而且也要考虑效率。

第三，尽管依据三权分立的原则在政治结构上设置了行政权、立法权和司法权，但民国时期的大理院能否真正做到独立，进而制衡于立法权和行政权，值得怀疑。（秦广礼对此就持怀疑态度。）而这或许意味着，相对于立法权和行政权而言，民国时期的司法权在实践中往往表现为一种较为弱势的权力。

第四，对于法律解释的原则进行了初步的阐述，认为“解释云者断不能出乎法理法意以外，纵有扩充解释类推解释总以适合法理贯彻精神为原则。”（蒋义明）

第五，对于某些具体的法律解释方法，在概念上进行了初步的界定。例如，“盖解释原有扩张解释之一种，所谓扩张解释者即将原条文之范围扩张使之较广是也。”（杨永泰）

第六，从基本的立场上来看，无论是法律解释制度，还是其他的司法制度，其设置都需要考虑具体的国情，不能一味照搬西方国家，也不能一味以理论制；既要“顺乎世界政治之趋势”，也要“斟酌乎吾民国现实之国情”。[227]

（二）解释例文中有关法律解释权的表述

当然，除宪法或“宪草”对于法律解释权和司法权、尤其是司法审判权作出相应之区分外，在民国时期法律解释的实践中，也有少量法律解释例文涉及有关法律解释权及其与相关权力之间的区分。

例如，1913年5月29日，针对京师警察厅要求大理院在解释之余“通饬审检各厅”的要求，大理院以统字第30号解释例覆：“……再本院虽为统一解释法令之机关，但无通饬下级审判衙门之权限，至检察厅皆受司法总长检察长之指挥监督，本院尤不能干涉所请通饬审检各厅一节，碍难照办。”从该解释例我们可以看出，不仅法律解释权之机关“并无通饬下级审判衙门之权限”，而且司法权也应当保有独立、谨慎、中立之品性，“尤不能干涉所请通饬审检各厅”。

除此之外，1913年7月4日《大理院咨司法部关于解释法令及上告程序设为问答分晰驳覆文》，所回覆的第二个问题是：“司法部以适用法律之权归司法部，而限制法院仅能解释法律，何以不能称为正当？”其回覆的内容为：

查三权鼎立乃□法之精神，司法权□与关于司法之行政权意义不同□由法院行使之，所谓司法权者，即就特定事件适用法律而处断之之谓也，据□法明文以民刑事等司法之权归于法院，则法院遇有民刑等事件，当然适用法律以处断之，是法令是否有效□对于无明文废止者言□，或法令意义有疑义时，则应用学理上各种解释方法以解释之，解释既明则更适用之以处断事件，此为不易之理。若谓仅能解释法律，不能适用法律，则所谓法院行使司法权者，其义断不可通。且法律除有明文废止者外，当新律颁行旧律是否因抵触失效，法院审判案件若不先行解释，何以能知其为有效而适用或无效而不适用之。司法部欲强分适用法律与解释法律为二事，谓适用法律之权，惟属于司法部，法院仅能解释法律，其法文应适用与否，仍须听司法部之指令，此其说何与法理相去之太远也，夫司法部为行政机关，所得适用之法规，亦惟关于行政事项之部分耳，若行政法规当适用时有须用解释者，司法部固有解释之权。至审判民刑事等案件，究竟法律应如何适用，或应否适用，抑应如何解释，其义乃法院独立之职权，断非行政衙门如司法部者所能干涉。司法部以命令指称无明文废止之法令为无效，谓对于此等事项亦有监督权，而强制法院必受其拘□，致法院适用法律审判案件时不能独立行使职权，此犹得谓非干涉审判，非违背□法第五十一条及法院编制法第一百十三条侵犯司法之独立耶，司法部即自解，恐亦有所不能，本院所以一再驳正，不能轻于赞同并望全国法院毋为违法之部分，所惑致侵损独立之司法权者，职是故也。[228]

很显然，在此一问题的回覆之中，有关法律解释权与法律适用权之间的边界被进一步厘清，而由此便使得法律解释权的权力属性也被进一步明晰。除此之外，该回覆文所欲回答的第三个问题是：“三、司法部对于关于系行政事项以外之民刑事法规是否有解释之权？其解释又是否有拘□法院之权？若谓司法部有解释权不与现行法院编制法第三十五条大理院长统一法律解释之特权相抵触否，若谓司法部解释法律之部令有拘□院之效力，不与□法及编制法法院独立之规定相抵触否？”其答覆之内容为：

查现行法规，司法部对于关系行政事项以外之民刑事法规并无准其有解释权之明文，而自消极一方面言之，法院编制法第三十五条以统一解释法律之权专属于大理院长，则司法部不能有此权，彰然甚明。司法部既不能有解释此类法律之权，则对于审检厅之质疑者，应以编制法之规定相告，令其迳向大理院长呈请解释，不应侵犯法定之特权。即或事实上偶予回答，亦应分别审检机关：对于检察厅之质疑，以有关检察官职权内之事务者为限，得以命令行之；至对于审判厅之质疑，万不可滥用部令，诚以司法部本无解释权，故所为之解释，只能供审判厅之参考，若滥用部令，徒自贬损而已。至法院审判特定案件，究竟应适用何种法律，法律应否有效，或其文义应如何解释，均有独立职权，除依法得由上级法院取消其裁判外，虽大理院长依法所为之统一解释亦不能豫为拘□，此一定不易之理也。不意司法部屡欲以法律上无权限之命令拘□，法院非特于法院编制法之特别规定，不复记忆，并谓各国最高司法行政衙门均以命令解释法律，拘束法院真不知其根据安在，所称日本实例，本院已于致奉天高等审判厅文中，见六月七日政府公报，详正其误日本裁判所构成法施行即现行裁判制度划一之初，即已废止其所为内训条例，嗣后对于法院审判民刑事案件时适用之法律，断无以训令解释并拘束法院之事，日本刑事先例类纂一书，其第一次出版时名民刑局刑事先例类纂中关于解释法令之训令，回答是否对于法院审判特定案件时适用之法律予以指导并除对于检事局及执行局法行政之官吏外，是否有可以拘□法院解释法律之训令，回答凡知日文者一经检阅真相自明断不容断章取义，见标目有训令二字，遂谓此项训令即系对于法院而发可以拘□法院也。又谓日本现制实师法语德法二国，德国关于解释法令常以司法部令拘□，法院恐不无误会，凡论各国之制度，必以各国之成书为证，断不能以耳闻目见之空言□人盲信。本院长论事案尚虚心，对于上列问题亦曾博访德法学者，均于司法部之主张持有反对之见解，但本院藏书甚少，仍恐失之速断，不意经本院咨取成书，司法部竟不能以原文或外人著述之译本相□岂误于无□之谈，不惜以国家之机关为此无责任之言，欺于本国编制法明文，既不能记忆即并此外国实例而亦终无实证，如之何其可也。[229]

应当说，在此两项回覆中，有关法律解释之权和法律适用之权、法律解释权与司法权之间的关系逐渐被明晰起来。

当然，无论是民国制宪会议中有关宪法解释权的争论，还是法律解释实践中对于法律解释权的反复强调，都充分反映出：一方面，司法权是一项特殊性的权力形态，其运行的逻辑不同于立法权和行政权；这其中，尤其是司法权与立法权的关系，在理论的讨论和法律解释权的实践中被进一步正视并区分开来。另一方面，法律解释活动不能简单等同于立法活动，法律解释权也不能简单等同于法律的修正权，法律解释更注重法规范原意的揭示，解决的是法律规范的适用问题；而法律的修正更注重的是法规范意涵的新发展，属于一种立法活动的范畴。那么，是否能够据此合理地推断出：民国时期的法律解释权是一种释法性的权力，而非一种造法性的权力？

三、法律解释权：一种释法而非造法性的权力

的确，在有关宪法解释权的争议中，我们可以看到法律解释与法律修正之间的差异，并就此确认法律解释并非是一种立法活动。与此同时，我们从中也能够初步掌握，法律解释活动主要发生在法律规范的适用过程中，追寻的乃是法律规范的真意。那么，这种权力的行使是否会导致造法功能的出现？是否会推动法规范的新发展？换言之，对于民国时期的司法官员来说，在司法裁判的过程中，是否能够通过对于法律规范的解释与适用，进而产生“造法”的现象或者“创法”的结果？客观来说，民国法学界与实务界对此是有疑义的。

例如，周鲠生就认为法律解释属于一种造法活动。他说：

法庭之职务，原属司法，而非立法。法庭何以能为法律的渊源？换一句话说，法庭何以能自造法律？此层很令人怀疑。所以有些法律家，绝对否认法庭判决例案，有产生新法律的能力。然若细察法庭之所以行使职权的方式，就不难明其所以能创造法律的理由，与其造法的程序。法庭判案，当面的问题，不仅是法律问题，同时且有事实问题，都要下解决的。法庭之所以能产生新法律，就在判决事实问题的时候，法律的条文势不能不求简单，立法部欲立一法，包括一切发生可能的事实，亦是做不到的。条文意义的解释，全在裁判官，而遇有新事实发生，既存在法律之适用问题，亦待裁判官解决。依这类解释适用的程序，把法律的意义扩充，自然产生许多补足的规则，这些规则，经援用而构成法律的一部。且有时法律之待解释，并不是因为条文规定之不明，而是因为条文中含有某项通用语，需待特别说明。法律有些通用语的意义，广漠无定，须下特殊的解释。比方民律中说‘行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法’。究竟如何才是诚实信用方法？这是一个事实问题，裁判官遇有特殊的案件，要对于这些用语，下个解释。这类的解释，就是一个产生新法则的程序。[230]

当然也正是基于此些判断，周鲠生认为：“我国旧式司法向重旧例，近今改用新式司法制度，上级法庭，尤其是大理院的解释和判决例亦似很有权威，将来或构成一项在英美法系中的判例法，亦未可知。”[231]

很显然，对于民初司法而言，周鲠生的这种想法，既是一种合理的期待，也是一种具有可能性的转化。但是，夏勤对于法律解释能否造法，则持一种否定态度。他不支持司法官通过法律解释来行使“立法权”，反对法律解释的立法化或者造法倾向。例如，在《刑事诉讼法要论》一书中有关“刑事诉讼法之解释”的部分，夏勤指出：“解释刑事诉讼法，既须以法律本文为依据。如有比附援引，用类推解释之法，施行刑事程序者，自不能以合法论。学者之中，如俾克迈幽Birkmeyer（德人），如丰岛直通（日人），均谓民事诉讼法之规定当然准用于刑事诉讼法。法院及原告、被告，得依民事诉讼法条文施行刑事程序。按解释之原则求之，则大误矣。”[232]对夏勤的这一论述，朝阳大学法律科所编辑的《刑事诉讼法》讲义的条下“疏”指出：“俾克迈幽（Birkmeyer），德之刑事学家也。俾氏与丰氏主张民诉法规定可准用于刑诉法中，实属不当。盖刑诉法虽有时感缺漏之苦，只得认为立法上之遗憾，决不可用民诉法之规定。如可准用，岂非以司法官而兼有立法之权？坏法侵权，莫此为甚，是乌乎可？”[233]从此表述之中我们可以看出，在夏勤看来，以法律解释弥补立法上之遗憾乃为侵权，以司法官兼有立法之权必然会坏法。

如果我们把视野放得宽一些，那么我们可以看到，此时学者们对于法律解释究竟属于释法还是属于造法的不同看法，显然受到了他们所选择的理论知识体系与法律事物参照系的影响。周鲠生从英美判例法生成的角度来观察民初大理院的法律解释活动，将法律解释的制作纳入到大理院司法判例的形成活动之中，将法律解释权等同于司法权，因而他自然也就会将其视为一种造法活动。夏勤选择的则是从大陆法系的知识谱系来对其予以观察，将大理院的法律解释活动与制作判例的活动相区分开来，认识到法律解释权与司法权之间的些微区别，这样他就自然而然地认为法律解释不属于造法的范畴。当然，如果我们进一步在知识的理论根源上予以追问，那么是否允许司法官在裁判的过程中通过法律解释来创造法律规则，同样也受到他们所持知识的脉象机理与理论立场有关。有关这一点，欧阳谿在归纳法学于最近综合统一之研究倾向时，就曾结合非自由法学与自由法学的不同立场，对裁判官可否行使立法之权能以及法律解释可否造法进行了分析和评述。他说：

法学于最近综合统一之研究，约有二倾向：其一，否认从来推行法律学之种种研究方法，仅以注释方法之自足态度，为社会学重要方法之说明。其他，攻击法律学自身之自足态度，而以法律学为社会学之一部。从来之法律学，仅于法律生活之诸现象中，为一种法规之采取。故此种意味之法律学，实不足以说明独立法律之现行，其结果非第法律学之不幸。而法律不追溯社会目的，审判官不了解社会目的，遂不能轻于容许。于是法律生活与事实生活恒不一致，而社会亦受无形之损害。故将来之法律学，不可不以社会学之方法为主要。于社会学自身之一方面，离却概念法学、论理法学而为目的法学、利益法学焉，法律者乃由上部之孔插入事实、由下部之孔抽出判决之自动机械而为实际生活法则活法律也。对此活法律加以研究，以期适用，是即此种情形之大旨，称之为‘社会法学’。盖以社会生活与法规之关系，为法律学之研究也。因此倾向，对于从来之立法及裁判之实际，表示不满。而所谓自由法运动，遂相伴而起。

自由法说，具打破从来政治学法律学墨守孟德斯鸠氏三权分立主义为金科玉律之卓见。以法律对现在及将来之生活需要，不能网罗规定，即所谓‘法规之无缺陷’，其势难能也。而裁判官不能以无规定之故，拒绝裁判，故裁判官具有法律补充之权能，实为当然之事理。从来之法律学虽或为法律无缺陷之假定，或援用立法者之意思，或许扩张解释类推解释等，毕竟不外默认裁判官之立法行为。然法律无缺陷之假定，究属空论。依一般宪法上之手续，未明定立法者之意思非法律，而扩张解释、类推解释，其根据及范围殊欠明确，究不如承认裁判官之法律补充能力为正当也。但极端之自由法说，以裁判官无变更法律之权能，认法规仅属裁判官之指南针及教科书，特重视个个事件之衡平裁断，而忘却一般法律安定之更为重要，遂不免发生蔑视法律关于社会目的之大谬见云。[234]

很显然，在欧阳谿看来，法律关于社会之目的以及法规范不能网罗社会生活需要之现实，都使得裁判官在司法的过程中拥有法律补充之权能，实为正当。但是，这种补充法律之权能是否应当通过法律解释的方法来行使，则得慎重推敲。因为具有造法功能之扩张解释、类推解释，“其根据及范围殊欠明确”。据此，我们可以大致推测出欧阳谿的态度：对于通过法律解释来发展法规范的做法，他显然持一种谨慎的态度，但对于通过形成判决例的方式来补充法律之情状，他无疑会赞同。

当然，如果我们把视野放得再宽一些，那么造成学者们对于法律解释是否属于造法活动的不同看法，也与他们如何看待法律的“解释”这项活动有关。如果他们是在最一般的意义上来理解法律的解释活动，把凡是人们对于法律的认识都看成是一种对于法律的解释的话，那么司法实践中法官对于法律规范的发现以及对于法律事实的裁定或者认定，自然也就可以被看成是一种法律的解释活动。[235]换言之，从最广泛的意义而言，包括法律规范的发现、法律事实的认定以及法律判决的制作，都可以被看成是法律解释的活动。而当然也正是基于此，不仅法律解释权与司法权之间就不存在着任何的区别，而且法律解释与判例制作都可以被看成是一项广义的法律解释活动。这样，法律解释具有造法的功能，自无疑义。“从历史上观之，由裁判官制作法律，原不是一件奇事，此即所谓‘裁判官法’是也。”[236]但如果我们只是在狭义上理解法律解释的活动，将法律解释仅仅限于法规范之发现，尤其是在遭遇疑难案件时的法规范适用，那么法律解释是否可以造法，尚待仔细地考究。

的确，法律解释究竟是对于法律规范的一种意义说明，还是对于法律规范的一种经由意义说明而来的规范创造，也即是一种“释法”活动还是“造法”活动，民国时期的理论界一直是存有争论的。[237]有学者认为，不仅创造是司法的本质，而且解释者无论是有意还是无意，只要他在解释就不可避免地会具有创造性。因而法律解释就不仅是对法规范真意的一种诠释，而且也是对于法规范本身的一种新创造，属于法规范发展的序列与造法的范畴。选择以判例法规则为知识的参照系或者受英美法系理论影响的民国学者，大多持此看法。例如，吴经熊引用罗朗氏（Laureut）有关法律解释的看法：

解释法律者是没有创造的权能的，他们不能修正或补充法典的。这是不是说他们的地位就此降低了吗？这是不是说那成了法典的法律就此不得进步了吗？非也！解释法律能够并且应该把一切的罅隙、缺点和过失指点出来以备立法者的参考和采择。

并对这一看法评价说：“讲来讲去，一切法律的渊源还仍在立法机关，而司法者仍然不得创造法律。不过，理论是一件事，实际是另一件事。书面上的法律是一件事，事实上的法律是另一件事。”[238]从此之中可见吴经熊并不赞成罗朗氏所主张的、法律解释不得创造法律这一看法的。又比如居正，在《司法党化问题》一文中，梳理奥国派凯尔森和美国派格雷（Gray）、弗兰克（Frank）等人的观点，指出：“从任何一个抽象的法规到一个实在的判决或解释，其思想过程至少也有一部分义理是创造的，非演绎的。”[239]换言之，法律解释，尤其是论理解释之实践，“无疑是一种创造法律，而不是仅仅演绎义理”[240]。还比如端木恺，他也引述格雷的观点，并指出：

法典乃是立法者的形式概念。司法的责任，固然是解释和引用法典，但解释的范围很广的。解释，平常都认为是确定立法者的意志。果真如此，司法未免太容易了。格雷（Gray）说：‘事实是如此的，所谓解释的困难，起因在于立法没有意义表现的时候；在于发生的问题律文没有规定的时候；在于法官所要推测的不是立法对于已经想到的问题的意志，而是要对于立法没有想到的问题，推测其假如想到了，意志便将怎样的时候。’（see Nature and Sources of the Law, p.165.）裁判的程序，生生不息，法律便也进化无穷。[241]

从此论述之中我们同样可以看出，端木恺是支持司法通过解释来创造新法规范的。也有学者认为，法律解释乃是对于法规范真意的揭示，其目的是要将处于意义模糊状态之中的法规范说明清楚[242]，其表现方式可能会是解释者在多个法规范意义中进行自由选择，但其本质仍是对于法规范的一种意义诠释，并非发展法规范本身，因而法律解释属于释法的范畴。受大陆法系知识理论影响的民国学者，则大多持此观点。

从民国时期法律解释的实践来看，法律解释权的运行，始终恪守的是释法而非造法的运行逻辑。例如，1914年7月8日，在致直隶高等审判厅的统字第140号解释例中，大理院指出：“查现行法令，除奉天有特别章规外，凡典当（习惯每称为活卖）房地，逾期虽久，仍应听其回赎；盖时效制度，非法有明文，碍难以判例创设，惟本院为释明立法本意，调和利益起见，曾于二年上字二百零二号判决中详示理由及其限制，即屡次发送贵厅，各案判决中亦尝说及。”很显然，该解释例文的内容反映出，大理院实际上是将法律解释例文与司法判例的制造相区分开来的。而这其实也就意味着，法律解释权与司法判例的制造并非是同一事物。又比如，1919年12月10日，在覆吉林高等审判厅的统字第1154号解释例文中，大理院指出：“查犯强盗罪故意杀人者，刑律及惩治盗匪法各有专条，虽因惩治盗匪法漏定未遂论罪条文，仍应按照刑律处断，与惩治盗匪法上强盗伤害人之罪刑，不免轻重失平，然强盗杀人与强盗伤害人，本应根究事实，不得率意牵混，其未遂应否减等，审判官尚可自由裁量，亦非不能得公平之裁判，至有无上诉权，固系程序问题，与处刑轻重无关。”很显然，从这条法律解释例的内容中可以看出，面对法规范之漏洞，法律解释机关并未以“解释”来替代“立法”，而是寻找相近之法规范适用，同时提醒审判官通过自由裁量以便获得公平之裁判。这无疑真实而生动地反映出司法官员在行使法律解释权时并未履行造法的功能，而是通过发现法规范以及诠释法规范之真实意涵，来完成法规范的妥恰适用。还比如，1928年2月27日，在复江苏高等法院的解字第23号解释例文中，最高法院指出：“……第二条第二款浑称前条各款未予除外，自属一时疏漏，故只能认为立法用意重在减等，故如此规定，若因其疏漏曲为解释，殊非正当。……”这一解释例文也非常明确地表明，不仅对于某些法规范之疏漏，应当归属于立法之用意；而且规范疏漏所为的曲解，殊非正当。

当然，除上述所举之情形外，以下四条法律解释例文，也都从不同的角度反映出，民国时期法律解释权的运作，其对于法律规范之解释，仅仅视为一种对于规范的认识或者法规范意涵的诠释，而非是一种“造法”活动。例如院字第2751号。在这份于1944年9月14日致国民政府军事委员会的解释文中，司法院指出：

惩治盗匪条例第三条第一项第一款系就强劫罪之物体而为规定，与同条例第二条第一项第五款就强劫之地点规定者不同，其列举之犯罪物体，既仅为水陆空公众运输之舟车航空器三种，则本罪之构成，当然以劫取者为上列之物为限，若在该物体上强劫旅客财物者，自不包括在内，只应适用同条例第五条第一项第一款处断。至其法定刑罚是否适当，事属立法问题，不属解释范围。殊难于法文所未规定之事项，而以解释创造之。

很显然，该法律解释例文明确表达了“对于法文未规定之事项，难以解释创造之”这一法律解释权运行的基本立场。同样的还比如1920年8月5日，在覆总检察厅的统字第1373号解释例文中，大理院认为：“查声明再议期间内及再议中，得按其情形，停止撤销，押票扣押，及保管处分，固可不待明文规定，参用刑事诉讼律草案第二百八十七条法理办理。至声明再议期间，本系立法问题，按照现时情形，似以分别厅县准用上诉期间为宜。”再比如，统字第1175号。在这份于1919年12月21日覆浙江高等审判厅的解释文中，大理院指出：“查第三百三十七条，不仅为第三百三十三、四条加重规定，并应认为第三百三十五条所列之人犯第三百三十三、四条罪者之加重规定，虽第三百三十七条第一项规定，较三百三十五条第一项所定之刑，并不加重。但此系法文缺点，应待修正，若不依此解释，窒碍转多。”还比如，1922年4月1日覆东省特别区域高等审判厅的统字第1704号解释指出：“查民诉条例第一八三条公示送达，非依当事人之声请不得为之，如原告人所在不明，不能将言辞辩论日期之传票送达，而被告人又不声请公示送达，诉讼程序即属无从进行，在解释上本无变通办法；……”[243]

应当说，这些解释例文都充分反映出，面对属于立法活动的法规范漏洞，民国时期法律解释权的行使，始终都保持着应有的谨慎与足够的克制，始终坚持释法而不造法，坚持解法意而不立法规。而也正是基于此，我们可以初步得出，在民国时期，尽管都属于司法权，但法律解释权与司法权、尤其是司法审判权不同的地方在于：司法审判权可以通过形成司法判决例的形式来创造法律规范，发展出新的法律规范，也即允许“法官造法”。换言之，司法审判权通过制作判例的方式，它不仅可以在法律的规则漏洞之处通过确立新判例来进行规则的填补，进而形成新的法规则；而且也可以在法律的规则空白之处通过形成新判例来建立新的法规则；这样，司法审判权制作司法判例的活动，它在本质上实际上就是一种具有立法化倾向的活动。因而，它属于一种造法性权力的范畴。但是法律解释权的行使和实质却与此并不相同：它在行使的态度上不仅应当尽可能的审慎，而且在目标与任务的限定上也是要尽可能地追寻“法律规范之真意”[244]，而不能轻易就“创造法律”，改变甚至是发展出新的法规范。换言之，面对法律规范的漏洞，法律解释主要是通过发现法规范的多元化意义或者被遮蔽掉的法规范意涵来弥补法规范意义上的模糊或者丰富法规范意义的单调，而不是通过解释来创造出新的规则来弥补法规范的规则漏洞，更不能通过法律解释在法律规范空白之处建立新的法规范。[245]

进一步，当然也是从更一般性的意义上来看，法律解释权在行使的过程中对法规范意涵所进行的多样性开发或者多元化阐释，从本质上来说，也并不是主观性的意义编造或者人为、刻意的意义制造的结果，而是对社会变迁所带来的意义的自然添附或者概念所指范围的扩充的客观展现或者自然叙述。换言之，伴随着社会的变迁以及由此所带来的新的生活方式和新的事物的不断涌现，法规范或者法概念在“所指”与“能指”的关系上也会发生一定的改变。它们会从原来的一致性关系逐渐发展成为分离性命题，进而使得概念“能指”的范围要么不断扩大，要么发生改变。这其中，概念意涵的组成因素，一些意义因素的变量消失了，一些变量被修改，一些新的变量被加入进来，使得概念意涵在此之中不断丰富和发展。这是社会变迁与法律概念发展的正常现象。通过法律解释，揭示伴随社会变迁所带来的意义流变，赋予新增或新变意义因素及其变量以合法性，构造起新语境以及新社会情境系统中“所指”与“能指”的统一，弥合因由社会变迁所可能带来的意义断裂，以此来重新强化法规范与社会事实之间的匹配，确保法规范的正确适用，这既是法律解释权运行的一种社会逻辑，也是法律解释活动在变革时代的一项重要任务。

也正是基于此，从本质上来说，法律解释权它属于一种释法性的权力范畴，而非是一种造法性的权力形态。从民国时期法律解释的实践来看，即便在法律解释的活动中，利用法律解释权进行规范意义的创造，也是一件非常审慎的事情。[246]