第二节 法律解释权运行的社会空间
任何一项权力的运作，都需要一定的社会结构空间，也需要相应的社会观念基础。因为社会结构空间的存在，能够为权力的设置与运行提供合法性的支撑；而与权力相匹配的社会观念的存在，则可以为权力的运行提供正当性与合理性的支持。法律解释权的运行则更是如此。因为对于民国社会而言，这项权力从本源上来说是“舶来品”，而且从类型上来看也更偏新型化。因此，要确保这样一项权力在民国社会的顺利运行，就必须具备一定的社会空间或者社会土壤；否则的话，法律解释权的运行在民国社会就会遭遇各种现实的障碍，甚至有可能被悬置。
民国时期法律解释权运行的社会空间，从社会观念上来说，主要是司法独立；从社会结构上来看，则是由于法律规范与社会事实之间出现了不匹配或者相分离。如果说司法独立之观念使得法律解释权成为一种正当与可能，那么因由法律规范与社会事实之间的不匹配或相分离所带来的法律规范的意义模糊或者意义疏漏，则使得法律解释权成为一种必要和现实。
一、“司法独立”：法律解释运作的想象空间
从外在方面来看，一方面，司法独立观念及其裹挟着的权力分立原则促使和推动传统意义上的司法行政机关转变为现代型的最高司法机关——比如从大理寺到大理院，进而为法律解释权的运行寻找到了合适的权力主体；另一方面，司法独立观念以及其所伴随着的司法专业化、职业化意识所推进的现代意义上的司法机构、司法人员在清末民初社会里的形成与发展，又为法律解释权的运作奠定了基础以及提供了其所必需要的机制体制与人力资源。就内在方面而言，司法独立观念之于法律解释权的运行意味着，作为法律解释权行使主体的司法机关拥有独立且宽广的运行空间，其在法规范意涵的诠释以及法律解释方法的选择上也拥有相对较大的自由裁量权。与此同时，司法独立观念所营造起的这个相对自由而宽松的权力运行空间，不仅有助于法律解释权在民国社会里的运行，而且也有助于通过法律解释来解决法规范现实适用上所表现出的诸多不足，进而应对急剧转型的民国社会对于法律规范的需求。
的确，从清末修律到民国立宪，司法独立无论是作为一种思想学说还是原则制度，可谓是几经沉浮。[247]即便如此，也不得不承认，这一与权力分立或者立宪相关联、与收回治外法权之需求相伴随、与社会的现代性转型相契合的观念，极大地推动了近代中国的司法发展。伴随着人们对于西方司法独立观念的接触与理解，人们不仅认识到，“司法独立，为立宪国唯一之主义”；[248]“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”[249]；而且也意识到，“司法独立专指审判官之独扼法权，神圣不可侵犯”，“视一国之文明与否，须视其司法能否独立于否”[250]。例如，考察宪政大臣李家驹就曾指出：“司法独立之制，创始于法兰西。……厥后欧洲大陆诸国迭相仿效，司法独立制度遂为各国通行不易之规。其所以必须独立者，盖立宪制度之精义，在防官吏专断之弊，保人民自主之权。”[251]
与此同时，伴随着西方司法独立观念的传入，人们一方面意识到：“司法独立非尊重法官乃尊重法律，无论政体如何，而尊重国法之宗旨实为万国所同，其能行不能行皆以司法机关之独立与否为断。”[252]另一方面，人们也意识到：“司法之权，各国本皆独立，中国急应取法。”[253]“司法有独立之权，斯宪政有观成之日。”[254]换言之，“司法分立关乎时局安危者甚大，而有万不可以再迟者”[255]。因此，“司法独立为及刻不可缓之要图”[256]。更重要的是，伴随着司法独立观念在东方的实践，人们意识到：“西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事。虽以君主之命、总统之权，但有赦免而无改正。中国则由州县而道府、而司、而督抚、而部，层层辖制，不能自由。”[257]例如，冈田朝太郎在《刑事诉讼法》讲义中曾指出：“现今欧美日各国裁判所所为裁判，皆为实决。与中国法衙裁判官止有具案拟律权，全然不同。余确信中国之制度，有百害而无一利。”而汪庚年对此段话的详细评述更是揭示了问题的现实性与复杂性。他说：
“司法之权，义当独立，则司法之官，必别置于行政官厅之外。”[259]而且也认识到，“大理寺之职颇似各国大审院，中国今日实行变法，则行政与司法两权亟应分立，而一国最高之大审院必不可无。”[260]“务期使司法权专属于法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙，而不为所节制。”[261]换言之，经由西法东渐和西制东践，人们认识到司法及其独立的重要性，意识到：“司法为国家法治所系，内谋全国之治安，外增法权之巩固，使版图之内无论何国人民胥受治于法律之下，其关系甚重，其条理至颐，非细为分析，立之准则不足以昭一代之法治。”[262]例如，御史黄瑞麒就曾指出：
另一方面人们也意识到中国司法的弊端，其主要原因就在于司法权与行政权未相分离，也即司法不独立，以及就此意识到中国实行司法独立的必要性和紧迫性。例如，载泽对于司法不用专官、司法权与行政权不分之弊病，就曾有过详细分析。他说：
因此，尽管“中国行政、司法二权向合为一，（但）今者仰承明诏，以臣院专司审判，与法部截然分离，自应将裁判之权限等级区划分明，次第建设，方合各国宪政之制度”[265]。
当然，也正是基于社会对司法独立观念所达成的这些共识，在1906年所颁布的《大理院审判编制法》第6条中，就明确表达了司法独立之原则。该条规定：“自大理院以下及本院直辖各审判厅局，关于司法裁判，全不受行政衙门干涉，以重国家司法独立大权，而保人民身体财产。”在1907年法部所拟《各级审判厅试办章程》的第33条中，也规定了审判官独立的原则：“凡审判方法，由审判官相机为之，不加限制，但不得非法凌辱。”1910年所颁布的《法院编制法》虽然没有明确规定审判官之独立，但从相关的条文中，我们亦可以看到其有关司法独立原则之贯彻。
1910年《法院编制法》有关司法独立原则之贯彻的条文
与此同时，在奏进该《法院编制法》当天的上谕中，清廷也明确表示：
由此可知，经由《法院编制法》，司法权限之划分不仅存有了法定的依据，而且在制度的规范设计与政治权力设置的实践中也已然成为了事实。
司法独立观念的传播及其在法律规范中的初步体现，有力地推动了清末的司法改革运动。[267]而也正是在这场改革之中，不仅具有现代雏形的司法制度被建立了起来，而且具有现代意义的司法机关也被逐步地建立起来。其中，不仅作为司法独立之象征且又为“中外之观瞻所系”的全国最高之裁判所大理院于1906年开始筹设，而且各省各级审判厅的筹建工作亦先后展开。[268]这种新型司法制度与司法机关的创立，伴随着民初社会中司法改革运动的更深入推进和更广泛开展[269]，奠定了民国时期法律解释权的运行基础。
的确，民国初年，民主共和思潮高涨，政体新建与司法改良乃人心之所向，司法独立之声已然成为社会之普遍舆论和主流音符。[270]“自辛亥革命至民国之年时，司法已由行政分出，设立法院，……知司法当独立。鼎革后，各省代表在南京议定临时约法，……已明言司法独立。……司法改良与司法独立早成一般舆论。”[271]与此同时，对于司法独立观念之于民初新法制建设过程之中所可能发挥的作用，此时的人们无疑有着更为清醒的认识。[272]例如，1913年底，北京政府颁发了“整顿司法事宜”的大总统令，指出：
又比如，1916年10月30日，司法部在加强司法监督的训令中也指出：“司法独立之主义，谓司法官独立审判，不受行政上之干涉，并不受监督长官之指挥，其微旨无非使司法官执法不阿，以保审判之公平，而尽听断之能事。”[274]除此之外，对于实现司法独立观念所可能遭遇到的种种现实问题，人们亦有深刻之体会。[275]比如，时任司法总长的许世英在其《司法计划书》（1912年12月）中对此就曾有详细的分析：
但是，因由司法独立与权力分立的紧密关系，与民主共和的宪政体制所内在性的关联，因而新政府在贯彻司法独立观念的态度上表现得相当坚定。更重要的是，这些有关司法独立观念的官方表述，无疑也有利于更好地推动司法独立观念在民初社会的传播与实践。
学者们对于司法独立的理论探讨，此时也更多是在权力分立的语境之中展开。换言之，民初有关司法独立观念的讨论，更多已集中于如何妥恰地设计分权以确保司法独立观念的落实上，集中于如何通过专业化或者职业化的司法官队伍来实现司法独立以及司法权的社会功能上。例如，1915年7月4日，大总统令曰：“法官职司审判，应人民生命财产之重寄，自非精通法律，周知民隐之才，不足以胜阙职。”[277]又比如1925年，朱广文曾发文指出：
民初各“宪草”（宪法）中有关法官独立之规定[280]
在上所列举的各类宪草之外，吴贯因在其所拟“中华民国宪法草案”第67条中，也规定：“法官非受刑事处分，或其他法律所定惩戒处分之宣告者，不能罢免之。”
更为重要的是，司法独立观念在民初社会从理论上的言说、制度规范中的设计走向了初步的法律实践，并日渐开始发挥其塑造生活、改造生活的作用。比如，南京临时政府时期，司法总长伍廷芳坚持法治原则，对沪军都督陈其美以军政干涉司法的行为积极抵制，在很大程度上阻止了陈的逾权行为，便是司法独立观念在民初社会实践时所引发的重要公共事件之一。[281]又比如，1912年，北京民国大学控告工商总长刘揆一侵占校产案，工商次长控告民主报、亚东新闻社损害名誉案，国会议员郭同、丁世峄、李国珍等控告国光新闻社妨害公务案，“无论是非曲如何。要之无上下贵贱，而能一以法律为保障，则真共和国之现象”[282]。更重要的是，其间面对行政权，司法权的表现令人称道。[283]比如1913年，在宋教仁案审理的过程中，上海地方检察厅公开传讯在位的国务总理赵秉钧。“一个地方法院传讯总理和地方官员，公布政府最高官员与杀人犯密切往来的证据，实乃20世纪中国司法史上空前绝后的大事。”[284]还比如，在1918年2月23日的《批内务部呈令》中，孙中山指出：“内务部呈请明令撤销地方行政长官监督司法，以维司法独立。查三权分立，约法具有明文。以行政长官监督司法，实为司法独立之障碍。军政府以护法为职志，自宜遵守约法上之规定。所请撤销地方行政长官监督司法，应即照准。至司法行政及筹备司法事务，应暂由内务部管理。”[285]从此之中可以看出孙中山维护司法独立的一贯主张和切实行动。
法律解释例中第一次出现“司法独立”概念的解释例文，是统字第28号。在这份于1913年5月28日覆济南地方审判厅的解释中，大理院指出：“迳复者，准贵厅五月二十一日呈请解释买卖人口罪应适用何种法律，并引司法部令，谓与本院先后复广东上海各审判厅电函相抵触等因到院，查买卖人口新律既无专条，则前清禁革买卖人口条款当然有效，至该条款所定罪刑，固欠完备，然法律不完全及不当者，司法官除正当解释适用外，不能因其不完不当二牵强附会，或舍之而曲解他法以适用也。司法独立载在约法，司法部解释法律，以部令命审判官适用，显系违背约法，不问何级审判衙门，当然皆不受其约束。……”很显然，从该解释例的内容上来看，引入“司法独立”的观念，其目的乃是要求司法官适用法律规则，而不应当受司法部命令之约束。因为司法部之命令，主要遵循的是行政化的逻辑，强调的主要是上行下效与服从，而这无疑与司法权运行的机理不相符合。
司法独立观念不仅支持司法权与行政权、立法权相互分离，而且还支持法官在司法裁判过程中的自由心证。民国时期法律解释的实践中便有很好的例子。比如，在1920年3月2日覆总检察厅的统字第1242号解释中，大理院指出：“查诉讼成例，系采用心证主义，取舍证据，一任审判官之判断，凡调查证据，合于法则（或补充法则之条理）者，均可以为裁判资料；惟认定犯罪事实所取证据，须有确切之证明力，并无特种合法资料，可以动摇，及有他种可信资料，足供佐证者，始得据为肯定之断定；所称乙之指供以外，尚应调查甲之素行，以及犯行时甲之所在动作及其他关系各项，藉资佐证。……”又比如，在1921年5月3日覆山东高等审判厅的统字第1721号解释中，大理院指出：“……唯审判官取舍证据，本不受何项拘束，当就案件情形审查认定。”
可见，在司法独立观念的支持下，尤其是与这一观念紧密相关的权力分立理论付诸民国社会的政治实践和日常社会行动之后，有关司法的理论、制度和实践都给予司法机关和司法官员以相当大之职权。这使得在那样一个变革的时代，他们能够在相当自由的裁量空间里，通过对法律规范的发现与解释，有效地弥补法律规范与社会现实之间所可能出现的脱节或者分离，进而在妥恰解决掉问题的同时满足社会的法律需求。
二、“规范”与“事实”的分离：法律解释运作的结构空间
从一般意义上来说，法律解释活动存在的主要前提，便是法律规范在适用的过程中出现了所谓意义模糊或者意义疏漏的现象。而所谓规范的意义模糊或者意义疏漏，则主要是指制定法因由社会变迁所导致的、在遇到案件时所显现出的法规范语意模糊、漏洞、彼此相抵触甚至错误或者相互矛盾等缺陷。因受案件处理的及时性要求以及法不溯及既往原则的限制和法官不得拒绝裁判的义务规制，都使得这些缺陷在短时间内不可能通过立法活动来予以消除，因而只有通过法律解释活动来予以解决。
“法律者，国家施政之信条，社会生活之秩序，个人行动之准则。”[286]“凡为人类，即有社会，亦即有法律，故法律与人类及社会可谓有相互之关系。”[287]“细究法律之趣旨，固在适于社会之要求，合与于正义之观念也。”[288]换言之，由于“法律是社会生活上所需要的，……所以往往要应付社会的要求，订出法律，因为有这种法律，社会上就有更新的要求。法律与社会生活，互为因果发生密切的关系”[289]。因而在此意义上，“法律者社会生活之规范”，“人类社会之产物而为社会生活之法则也”。那么这其实也就意味着，不仅“法律者系人类现象，国家现象，而更为社会现象者也”[290]，而且“就法律而言，从本质上讲，就是人类生活本身”[291]。“凡所谓法律，至少含有两个条件：（一）法者，全社会共同生活之条规。……”[292]但是伴随着社会的发展，社会生活与制定法规范之间必然会出现某种程度上的龃龉。因为法律条文可以循着理想来创造和制定，而社会却不仅具有变化性，也是有惰性的，还更具复杂性。这样，法律条文与社会事实之间就会脱节。[293]“殊不知法律是一个应付社会生活的科学。”一方面，“法律好比一条鱼，社会生活好比养鱼之水，法律脱离社会生活，这条鱼就要僵了。”另一方面，“社会生活上的需要是无时不在变化和扩张当中，所以裁判之大前提也有随时修正的必要”。[294]当然，这种修正，既可以通过立法活动来予以完成，也可以借助于法律解释活动。
进一步，“法律的对象，是人类日常生活，其所规律的，系社会实际的事实，即人类彼此间的相互关系，其抽象的原则，实为应用于实际而存在”[295]。与此同时，正是由于“法律既为社会之内，人人相与之际，一种共守的秩序，既与社会为不可分离，则社会无时不变，法律亦无时不变”[296]。因而在此意义上，“法不是写出来的，一成而不变的，是必以自由意志为本，随社会变迁而改良的”[297]。换言之，既缘由于社会生活又面向社会生活，使得“法律自含有社会性，故其发达乃因社会及时代而有不同。……及社会更形进步，法律更呈一转化”[298]。这即意味着，法律既是治国利民的良器，社会生活的规范，当然含有时间性和空间性，随时代环境的递变，而演成社会的反映物。社会生活既日趋复杂，法律亦因之由简而繁，因为在某时某地所制定的法律，只能适用于该时该地的社会生活，而某时某地的社会生活，又须遵守当时当地的法律，不能‘居乎今之世而反古之道’。所以有人以法律能否适合于社会生活，为立法的良否之判断标准。[299]
“时代是进步的，社会事物不断地发生变迁，成文法以有限的条文，在立法当时，已难网罗一切，将来的变迁更难预料。至于习惯法之形成，更非一朝一夕之事，新事物不断发生，无法等待习惯法形成再谋解决。”[300]而这其实也就意味着，法规范意义模糊或者意义疏漏现象的形成，除立法技术上的原因之外，主要还是因由社会变迁和生活变化所导致的，是制定法规范相较于社会而言的相对滞后性和有限性。尽管“法律既须稳定，同时又进化不止”，[301]但是在这一静一动之间，尤其是在法律规范适用的过程中，法规范意义模糊或者意义疏漏的产生，主要还是因为社会发展所导致的法律文本与社会事实之间发生了一定程度的分离，进而造成法律的“规范内涵”与社会的“事实结构”[302]之间无法很好地相互匹配，从而导致案件的司法裁判难以进行。
更进一步，在法律解释活动中，“传统解释，无有不归宿到立法的意思，他们认为法条的规定，可以解决一切，而实则立法者所能见到的，最多不过是立法者当时的现状，在法典完成之初，纵或可以大致适应，但社会的现实，总有一天会超出立法者预见之外的”[303]。“社会事务纷纭，变化剧烈，欲制定完全适合社会进步之法律，其势难能，苟使审判官得以法文不明不备为理由，拒绝审判，则人民遇有事变发生，审判官均可托词拒绝，不予裁判，殊与国家保护人民权利之本旨相违。”[304]因此，当司法裁判遭遇规则漏洞或者规则空白时，当这种于法无据之状况又无法及时经由立法程序来予以解决而司法官此时也无拒绝裁判之权利时，那么通过法律解释来为司法裁判找到规则的依据，弥补规则的意义漏洞或者意义空白，乃是必要之手段。而也正是因为此，当立法活动颇显乏力，民国社会急剧转型以及由此所导致的规范与事实的分离，无疑为其时法律解释的运作提供了足够的社会结构空间。
就法律规范与社会事实之间的复杂关系，特别是由法律规范与社会事实之间的紧张关系所导致的法规范意涵的模糊以及规则疏漏，张知本曾有过详细的论述：
很显然，张知本不仅看到了社会变迁的急剧性与法律规范的稳定性之间的矛盾，进而指出法律解释存在的必要性；而且还赋予了法律解释以颇大的社会空间与法律功能。比如，他期望通过法律解释与司法裁判建立起补充法律之权能，以实现立法之目的，完成造法之任务。如果联系当时法律与社会的现实情状，那么张知本对于法律解释的功能期望，无疑是可以理解的。
除了张知本外，居正对于法律规范与社会生活之间的关系以及法律所应持有的态度，也曾有过详细的论述：
因此，“司法人员无论在解释法律、制作判例、运用法律或执行法律的时候，也应该时刻不忘这一鹄的，才能无忝于其职责”[308]。而基于此，也就能够理解，为什么居正会认为“除依赖司法官之立法外，决不能使法律生活得到圆满。”[309]
如果结合这一时期的主流社会思潮，把法律也当成是一种社会现象的话[310]，那么不仅法律规范与社会事实之间的关系会变得越发的复杂，而且法律解释活动所可以吸收的社会资源也会变得丰富。换言之，如果法律和其他社会规则都同属于社会现象的话，那么在法律解释的活动中，不仅法规范意涵的模糊化，需要借助相应的社会规则及其意涵来予以参照以明晰；而且法规则意涵的疏漏，也需要借助于其他社会性规则及其意义资源来弥补完整。与此同时，为了确保法律解释活动的质量，夯实法律解释结论的合法性，在吸收其他社会资源进行法规范意义再造的过程中，就必须要防止法规范意涵在解释的过程中过度社会化，避免法规范意涵因其他社会资源的加入而被稀释的风险。而要防止法规范意涵在解释过程中过度社会化，就必须要相应的主体与机制来保障，否则法规范意涵的诠释，就会流于日常化与社会化，最终游离于法规范的射程之外，偏离合法性的基本要求。