第一编　英美法的历史、渊源与特征

编首语

如果要从总体上把握英美法系，就必须观照其形成和发展的历史，梳理其法律渊源，归纳其基本特征。观照其历史是因为其形成和发展的过程独特。以英国法为例，其发展的连续性超越了政治和社会的变革，这与很多国家的法律形成了鲜明的对比，也构成了英美法的重要特征。梳理其渊源是因为与欧陆法不同，司法在英美法中发挥了相当重要的作用，并形成了与议会立法相并立且同为正式法律渊源的法官法。理解这一点，甚至可以颠覆我们传统的法律观。而在比较法视野下归纳其特征，则可以让我们更好地理解英美法。基于这些考虑，本编主要从历史的角度讨论了英美法的渊源和基本特征。

第一章以英国法为例阐述了普通法、衡平法和制定法三大法律渊源的形成过程，并归纳了各自的特征，论述了三者间的相互关系。就普通法而言，作为亨利二世改革的一个副产品，其诞生多少属于例外而非常规。但其以救济而非规范为取向的特征却深深地打动了英国民众，并被后者视为自身权利和自由的守护者。就形式而言，普通法并未采取条文的形式而主要体现为以判例为载体的惯例；就实质内容而言，实体部分多承继于盎格鲁撒克逊时代的习惯法，而程序部分则多源于亨利二世的“创造”。而后世法律家在对此进行总结时则认为，普通法扎根于过去习惯的取向使得其能够深入民众社会生活本身，从而真正体现社会生活的基本规律，其合理性由此而产生。但普通法本身存在诸多局限，如令状格式化和程式诉讼所带来的作茧自缚、面对权势人物的唯唯诺诺等，衡平法起初作为直接源于国王本人所赋予的救济而出现，从而对普通法起到了补充作用。其与普通法的明显区别则在于更注重实质正义，而不拘泥于程序和形式；但同为法官法的特征则决定了二者后来合二为一的宿命。因此，普通法和衡平法是相互补充而非敌对，普通法可以自足而立，衡平法则不能。作为英美法另一重要渊源的制定法，则从一开始就在英国存在。对它与普通法（法官法）之间的关系，以下说法也许更为适当：制定法在任何社会都是常态（包括英美），所不同的只是英美同时承认法官法（普通法）也有效力而其他地方则并非如此而已。而法官对制定法的适用和解释，则构成了融通制定法和普通法的重要桥梁，也成了这二者相互促进的重要机制。

第二章阐述的是判例法。普通法和衡平法都体现为判例的形式，而判例法又有自身独特的要素和运行机制：前者包括判例报告、法院的层级体系和法官的司法技艺等，后者则是遵循先例。通过对先例判决理由的归纳和对手头案件所适用规则的表述，法官发展出了各种司法技艺，并使判例法带有了强烈的技术性特征。而这些技术性特征一方面保证了司法的难度，因而在一定意义上保证了司法独立，另一方面也促成了普通法的一系列特性：如发展的连续性、对世界不同文明的适应性和开放性。因此，判例法的意义绝不仅仅限于作为一种法律渊源而存在，它甚至扩展到了宪政、法律文化等方面。

第三章则在与大陆法对比的基础上总结了英国法的主要特征。这一章主要强调了法律的判例形式、法官在司法及整个法律体系中的地位和作用及运作机制，程序中心主义，法律通过技艺理性而注重经验和实用，法律语言、概念原则体系和司法推理及判决风格的独特性等方面，并强调英美法能在稳定与灵活、形式与实质、公平与发展之间保持适度的张力。最后，作者又从社群与体制、立法与司法、法律与政治、形式与实质、系统与生活世界、常与变几方面，论证了英国法可以被视作一个自创生系统。

由于英国是英美法系的母国，其在历史、法律渊源等方面都具有典型性，因此本编三章均围绕它而展开。其他英美法系的代表，如美国、澳大利亚等国家的法律，虽然也在一定程度上有自己的独特之处，但从精髓上来说都不如英国典型。相信经过本编的论述，读者会对英美法系的总体特征有一定的把握。