七、英美法与中国：曲折的历程

中国与英美法相接触，始于清末，主要是借助四种方式和途径。一是鸦片战争前英美传教士在华的活动，例如在他们所办介绍西方文化的书刊中，夹杂着一些关于英美法的话语和知识；二是19世纪60年代，在翻译西方法律著作中，涉及一些英美法著作，典型是美国学者丁韪良《万国公法》的汉译[48]；三是清末在移植西方法律中，涉及一些英美法，例如1903年《钦定大清商律》中的公司法移植了英美的制度[49]，1904年的《商标注册试办章程》确认了英美的商标法[50]，1906年的《刑事民事诉讼法草案》曾经“酌取英、美陪审制度”[51]。清末移植英美法的尝试尽管没有获得成功，但英美法的许多概念、规则和制度毕竟在中国产生了重要影响。

在民国时期，民商法主要接受的是以德国法为核心的大陆法，但宪政和法学研究等领域仍然受到英美法的重要影响。首先，在宪政试验的实践过程中，如《中华民国临时约法》、《天坛宪法草案》、《中华民国约法》以及后来的《五五宪法》等宪法性文件，虽然采用了法国等宪政模式，但也明显借鉴和移植了美国宪政模式，如总统制与分权制。[52]其次，英美法的教学在中国受到重视，突出的例子是由美国所创办的东吴大学法学院。在1915-1927年期间，该院在师资、课程、教材和语言等领域，全方位推行美国法教育。此后，美国法教育也占据主导地位。[53]最后，在1946年，美国著名法学家庞德受民国政府的正式邀请，作为法律顾问为中国法律改革提供建议。他在为期17个月的访问期间，进行了多次讲演，并撰写了数份建议。[54]这段故事成为美国法在中国传播的重要历史片段。

1949年之后，新中国先是砸烂旧法统，把英美法等西方法律部分扫地出门；随后“以俄为师”，用苏式法律概念、原则和制度取代了旧法统。在后来的几十年里，英美法在中国完全销声匿迹。伴随着改革开放和法律改革的深入，中国法学研究和法律移植的范围不断扩大，英美法重新受到了关注。但中国对英美法研究的恢复，相对缓慢。直到20世纪90年代，这种局面才有实质性改变。此后，英美法在中国的影响迅速增强。无论是在立法领域还是在司法领域，无论是在法学理论之维还是在法律实务之维，无论是在法律教育中还是法律文化中，我们都可以感受到这种影响。这种影响呈现出以下几个特征。第一，商事法领域的影响大于民事法律；在民事法律中，知识产权法的影响大于其他领域。第二，司法程序领域的影响大于司法制度，民事程序的影响大于刑事程序，例如民事诉讼中引入了对抗制的因素。第三，行政法领域的影响大于宪法领域，后者的影响主要停留在理论层面。第四，法律教育领域的影响大于律师体制，前者引入了美国式法律教育模式，中国的“法硕”便是美国J.D.的变种。第五，在一般法学理论和宪政理论领域，英美学者的影响压倒了欧陆学者的影响。第六，就英美法而言，美国法的影响远远超过了英国法。

中国重新重视英美法，可能源于以下因素。其一，在这个时期，中国随着市场经济的发展和法治的深入，法律改革任务繁重，时间紧迫，因而需要借鉴和移植包括英美法在内的西方法律。其二，这个时期恰逢法律全球化，而法律全球化的进程深受美国法的影响，世界大多数国家的法律改革都受到美国法的影响，中国的法律改革也自然受到这种世界潮流的影响。其三，香港地区曾经长期适用英国法，在它回归祖国之后，原来的许多法律体制仍然延续下来。为了协调香港法与内地法的冲突，需要深入了解英国法的历史传统、制度形态和运作机制，而这客观上推动了中国对英国法的研究。其四，同欧陆法相比较，英美法在宪政、商法、司法体制和诉讼程序等领域显示出明显的优势。

中国在三十多年借鉴和移植英美法的过程中，积累了很多经验，但也留下了不少教训。在立法领域，由于缺乏英美法的历史传统和制度环境，一些引进的英美法制度无法收到预期效果，中国公司法引进美国独立董事制度就是一个例子。[55]在知识产权领域，美国法的影响十分显著[56]，但常常与其来自欧陆的法律制度相冲突。在司法领域，中国引入的英美对抗制因素和证据制度，同现存司法体制存有冲突，因而运作中遇到种种阻力。在法学理论领域，英美法的著作和文章层出不穷，令人眼花缭乱，学生常常感到无所适从。在法学教育领域，中国的“法硕”更多地成为法学院创收的“品种”，而没有实现职业训练的目标。

凡此种种都表明，中国对英美法的研究虽然场面很大，表面繁荣，但大多研究都停留在简单介绍和复述格言隽语的层面。因此，中国法学界亟待深入、系统地研究英美法，从历史之维理解它的生命，从理念之维解读它的精神，从制度之维发掘它的机制，从理论之维分析它的义理，从实践之维判断它的效力，从西方和世界法律文明之维总结它的经验和教训，从中国需要之维吸取它的营养。