第一章 英美法的主要渊源——以英国法为例
法律渊源方面的不同一直被认为是英美法系和大陆法系的基本区别，但其含义和意义长期以来又语焉不详，本部分即拟对此展开深入探讨。“法律渊源”一词含义甚多，但本章主要用它来指法律规则的来源和出处；具体到此处，即指在英美，具有法律效力或能够作为法官判案依据的规则都来源于什么地方。依照这个标准，英美法的法律渊源一般被分为普通法、衡平法和制定法，它们分别来源于普通法法院（法官）、衡平法法院（法官）和立法机关，这也是法学界和法律实务界公认的关于英国法的三大渊源。本部分所集中讨论的就是这三者。
但“法律渊源”一词还可以用来指法律的表现形式。就该意义而言，英美法大致可以分为判例法和成文法，其中普通法和衡平法都体现为判例法，而制定法则属于成文法。需要注意的是，虽同为对英美法的分类，但普通法、衡平法、制定法、判例法这四者并不属于一个范畴内的概念，因为它们是依照不同分类标准所产生的结果。其中普通法、衡平法和制定法属于一个范畴，分类的标准是规则的来源；而判例法和制定法（成文法）属于一个范畴，分类标准是法律的表现形式。但这四者之间还存在交叉，因此关系稍显复杂，下图（图1.1）也许能说明一些问题：
图1.1 英美法的分类
需要指出的是，随着英国殖民活动的展开，英国法也传播到了世界其他地区，如北美洲、澳洲、亚洲、非洲等地。总体而言，这些地区的法律基本上是以英国法为框架建立起来的，但由于其自身的特点，它们的法律在表现形式方面与英国法并不完全相同。如在美国，普通法主要是各州的法律渊源，有人甚至说不存在联邦普通法这样的东西。其中的原因非常复杂，但主要与美国采取了联邦制而非单一制的体制有关。在联邦制下，联邦和州拥有各自的法律体系，二者依联邦宪法来划分彼此的权力界限，而传统上属于普通法的领域，如财产、契约、侵权等，依照宪法都留给了州法去处理，而联邦的事务更多的是通过制定法予以规范，因此所谓“美国普通法”不存在的说法大致也是成立的——如果非要说存在，也只是在判例法的意义上，即联邦法官同样会依循先前的判决。就衡平法而言，1798年的《司法条例》规定衡平法上的案件统一由联邦法院兼管，不另设衡平法院；美国各州也相继废除了普通法与衡平法在诉讼形式上的区别。1983年，美国国会颁布《联邦民事诉讼程序法》，统一了联邦法院的诉讼程序。现在，美国仅有阿拉巴马、阿肯色、特拉华、密西西比和田纳西5个州设有单独的衡平法法院。在这方面，美国倒是和1875年改革之后的英国颇为类似。因此，总体而言，美国的法律渊源要比英国复杂得多，其原因主要还在于联邦制的体制。在这一点上，加拿大、澳大利亚显然与美国更为类似。另外，印度、巴基斯坦和香港等地则有自己深厚的文化传统，其在法律上与英国的不同便主要体现在法律的实体内容上，而主要不在形式或渊源方面，或者说这些不同的实体内容通过英国法原有的形式（如普通法、制定法、衡平法）体现了出来。
但无论如何，英国法仍然是英美法系各成员法律的基础，其法律渊源的理论仍然是这些成员法学中的基础性理论。因此本部分的探讨将以英国法为基础而展开，希望读者能借此更好地理解英美法系的法律渊源问题。
一、法律分类及其演变史
法律渊源的一个前提性问题是关于法律的分类，而法律的分类又直接反映了而且也影响着一个国家或社会对于法律的基本看法。因此，在探讨英国法的法律渊源之前，看看欧陆和英国各自是如何对自己的法律进行分类的，可以为我们理解即将探讨的主题提供一个背景性知识。
（一）欧陆传统
欧陆法学中最经典也是较早对法律进行分类的自然是罗马法（图1.2）。就与本章主题相关而言，在罗马法众多对于法律的分类中最值得注意的是成文法和不成文法的分类。不成文法（ius non scriptum）即习惯法，而成文法（ius scriptum）则包括：（1）由元老院、民众大会及皇帝等颁行的法律；（2）裁判官的告示；（3）法学家的解答。[57]
图1.2 罗马法上对法律的分类
关于欧陆法后来在法律分类方面的变化，20世纪20年代左右剑桥大学法律系的韩泽廷教授曾指出，无论是中世纪还是近代的西欧，其对于法律的分类都受到上述罗马法分类的影响，只是随着时代的变迁，原来罗马法中关于法律分类的某些术语被赋予了不同的含义。如在中世纪的法国，“成文法”被用来指和习惯法相对应的罗马法。[58]纵观欧洲大陆的法律史会发现，“成文法”总是被用来指区别于不成文习惯的、体现为书面形式的制定法和法典，至少从理论上来说，这些制定法和法典的地位一般都要高于不成文的习惯或判例。[59]值得一提的是，在蛮族国家建立过程中，各王国也将自己的习惯法仿照罗马法的形式予以了成文化，但显然这些所谓的“蛮族法典”与传统的罗马法或罗马法典并不是同一个意义上的成文法。
（二）英国进路
而英国所承接的，正好就是此时西欧大陆上日耳曼人的做法。鉴于罗马法在不列颠并未留下多少影响，而教会法此时（指英格兰被诺曼人征服之前）还没有兴起，日耳曼法传统便主宰了英格兰。相应地，其对于法律的分类便非常不同于欧陆，不是成文法与不成文法之分，而是“法律（law）”与“习惯（custom）”之间的差别。这里的法律指的是国王各种形式的立法，如doom,charter,ordinance等。但需要注意的是，此处的法律或立法并不总是或很少是我们今天意义上的制定法，实际上其中很多都是国王在其贤人会议的参与下对本王国既有习惯法的书面化，也有一些是国王颁发的虽内容为全新但不具备严格法律形式的谕令。[60]可以说，由后世国王加议会（king in parliament）通过正式程序制定并具备一定形式要件之制定法的时代还没有到来。因此，在盎格鲁撒克逊时期，英格兰对于法律的两种分类——法律和习惯——都不能被视为严格的或欧陆意义上的成文法；它们之间的差别可能还更多地体现在是否经过了国王的干预。
这种“法律”和“习惯”之间的二元分类一直延续到了诺曼英格兰时期甚至更晚。12世纪晚期的格兰维尔和13世纪中期的布拉克顿，在著述之时都采用了“论英格兰的法律与习惯”的标题。格兰维尔还从两个方面论证了国王在其咨议会上颁行之“法律”虽不成文却依然且的确为“法”之道理。[61]而这两位法学家的努力，也都在于将那些虽不成文但却已融入并成为王室法院之习惯的“法律”和“习惯”予以书面的表述。
但此后三个方面的因素却影响到了英格兰法的这种分类。其一是普通法的发展。普通法的发展使得王室法官可以将地方习惯、王室立法和其他渊源之规范整合为一种独特的法律，因此，从此时起，英格兰法又出现了一种源于习惯但又不同于习惯、可能源于王室立法但又不再体现为立法的习惯法，这就是作为王室法院之习惯法、且通行于整个英格兰的共同的习惯法，即英格兰的普通法。
其二是民众对于过去习惯的成文化要求。随着亨利二世之后政治形势的变化，以约翰王为代表的英格兰国王越来越目无既有的法律和习惯而横征暴敛，民众对将法律和习惯书面化的呼声越来越高。他们认为成文化的习惯要比不成文的习惯更难让国王摆脱，《大宪章》（Magna Carta）就是这种努力的结果，也是对过去习惯之书面化的典型代表。[62]事实上，不独民众有此需求，此前的国王亨利二世也曾有过类似需求和举动：1164年的《克拉伦敦宪章》（Constitution of Clarendon），就是对国王依习惯所享有之权力（依亨利二世的说法，即他的外祖父亨利一世在世时所享有的权力）的书面化表达。由此可以看出，将习惯成文化此时已经成为了国王和民众之间进行权力博弈的一种有力工具：白纸黑字总比空口无凭更难抵赖！但其结果却是，原来不成文的习惯现在开始成文化了——尽管其并非欧陆意义上的成文法。
其三是政治体制的变革所导致的近代意义上的制定法开始出现。约翰王的穷兵黩武、横征暴敛以及随之而来的被迫签署《大宪章》，转变了自诺曼王朝以来国王相对于民众的强势格局，一种新的传统开始形成，即国王要受到由贵族所组成之委员会（当时称为大咨议会，grand council）和英格兰法律的约束。而亨利三世年幼即位的事实则延续并强化了这种新的传统，等到他成年亲政之时，大咨议会的枷锁已经套在了其脖子之上。虽然他也有过挣扎，但以西门·德·孟福为首的贵族的抗争最终还是让这个枷锁保留了下来。到亨利三世统治结束时，除过去纯咨询性的御前会议之外，现在国王的身边又多了一个对他构成制约的大咨议会。而且贵族们为了巩固这一机构的合法性和正当性，又开始从地方上吸收普通的民众代表。到1295年时，爱德华一世召开了第一届“模范议会”（model parliament），这成为了后世议会的模板。套在国王脖子上的枷锁变得越来越复杂了！而从对亨利三世进行摄政的贵族委员会开始，他们就制定法律，著名者如1236年的《格罗斯特法》（贵族们宣称他们将不会去改变英格兰的法律）、1258年的《牛津条例》（对国王通过不断颁发新令状侵蚀贵族领地法院的司法管辖权提出抗议并设定限制措施）等。到爱德华一世时，所谓议会的立法更为频繁，以至爱德华国王本人被称为“英国的优士丁尼”。14世纪，议会正式获得了颁行法律的权力。而这种由议会主导的“立法”与此前国王通过御前会议进行的立法相比，在形式上更接近于今天的立法，从内容上则更多体现了民众的意志。更为重要的是，这些“立法”的数量不断增加。韩泽廷说，“中世纪英格兰的立法比我们有时想象的要多”。[63]而这一点我们从《王国法律大全》（Statutes of the Realm）中也可以看得很清楚。
议会立法的大量增加和普通法的迅速崛起使得原来二元制的英格兰法律分类（即法律和习惯）开始出现变化。到柯克著述之时，他已将英格兰法主要分为了普通法、制定法和习惯三种。[64]而且，此时以判例法为体现形式的普通法和议会的制定法已经成为了相互对立的两大最为重要的法律渊源，而习惯则失去了往日的荣耀，只能屈居第三的位置。[65]韩泽廷认为，只有当英国的议会享有了如托马斯·史密斯爵士（伊丽莎白一世时的政治家）所说的“英格兰最高、最绝对的权力”（the most high and absolute power of the realme of Englande）之时，英国的法律家们才最终接受了罗马法上成文法和不成文法这两个术语。在黑尔和布莱克斯通那里，英国的成文法就是议会的制定法，而不成文法则是普通法。[66]
英国法律和政治体制的独特发展历史，导致它在法律分类方面采取了和欧陆并不完全一致的方法和路径。我们大致可以这样说，在这里，成文与否的形式并不是那么重要，重要的是规则的实际来源，即是来自于国王加议会的立法，还是来自于普通法法官的创造和发现，抑或来自民众长期的生活习惯。我们以普通法、衡平法、制定法为标题来探讨英国法的三大渊源，正是基于这样一种法律理论和背景。
二、普通法：产生与发展
（一）何为普通法？
在讨论之前，我们需要对普通法的概念进行界定。此处所谓的普通法，是指发端于12世纪的英格兰、并由英格兰王室法官发展出来的一套共同适用于整个英格兰王国的法律体系。
从时间范围上来说，普通法自12世纪开始发展以来，历经数世纪的社会涤荡和冲击，一直延续到今天仍然存在。因此本章所说的普通法，不仅是过去的普通法，还是今天的普通法，是那个从12世纪后半期一直绵延至今依然鲜活的普通法。
从空间范围上来说，本章主要讨论的是英国的普通法。这里所谓的“英国”（包括以后提到该词只要它与普通法相关）是指“England”（英格兰，实际上也包括了威尔士），而不是我们今天所实际上指称的联合王国（the UK）。因为普通法实际上产生于英格兰，也只适用于英格兰；之所以也包括威尔士，是因为它很早就被纳入了英格兰国王的掌控之下因而也适用英格兰的普通法。因此，这里的“英国”是一个法律意义上的概念，特指英格兰和威尔士[67]；而我们今天日常所熟知的那个“英国”则是一个政治上（同时也可以说是地理意义上）的概念，它包括英格兰、威尔士、苏格兰（这三者构成了大不列颠岛）和北爱尔兰。而同样众所周知的是，作为今天联合王国一部分的苏格兰和北爱尔兰所适用的法律与英格兰并不相同，尤其是苏格兰更是采取了欧陆法的传统。随着英国的向外扩张，其普通法也扩展至其世界各地，因而产生了美国普通法、加拿大普通法、澳大利亚普通法、巴基斯坦普通法、香港普通法、爱尔兰普通法等等。但这都是一些不太不严谨的表述，因为至少我们马上会发现这些普通法和英国的普通法在实质内容上差别很大。但我们仍然还在用“普通法”一词来表述这些地方的法律，而且没有引起多大争议，这说明它们之间还是存在相当大的关联性的，正如我们后面将要谈到的，这种关联不在于法律的实质内容而在于方法。此时讨论这些会偏离主题，还是返回正题；列举其他地方的普通法其实正是为了从地域上将其排除在外，而明确本部分探讨的仅仅是“英国的普通法”。不过，在行文过程中笔者也会在必要时采用一些其他国家的材料和事例，希望读者明鉴。
从法律渊源上来说，本章所说的普通法并不包括传统上作为英国法三大渊源之一的衡平法。之所以作如此声明，是因为有一种对普通法概念的宽泛理解也将衡平法包括在内了：如在比较法意义上讨论英国法和法国法的差别时会说前者实行的是普通法，后者采取的是大陆法；或者说香港地区实行的是普通法等。但实际上这些说法中的“普通法”都应该包括狭义上的衡平法在内；而之所以能够将衡平法纳入“普通法”的概念中，是因为它们都是法官法、判例法，并共同区别于成文的制定法。但本章的讨论是将普通法作最为狭义的概念来理解的，并将之与衡平法相互并列，分章探讨。
因此，如一开始就提到的那样，“普通法”一词含义众多，但本章讨论的是最为狭义上的普通法，即作为英国法渊源之一的、产生于12世纪并绵延至今的、由英国的王室法官创建且适用于整个英格兰王国的、与衡平法和制定法相互并立的英国普通法。
（二）漫长历史的简短描述
普通法的产生说起来多少是个意外或例外。因为1066年诺曼征服（甚至是1154年亨利二世登基）之前，不列颠法律（也许还应该包括其他方面）的发展基本上与西欧大陆是同步的：如早期的凯尔特人、罗马人和后来的盎格鲁撒克逊人实际上都来自于欧洲大陆，我们不能说他们的法律对不列颠就没有产生任何影响。尤其是盎格鲁撒克逊人对不列颠的控制实际上使得后者的法律与西欧大陆的法律更紧密地联系在了一起，因为他们同属日耳曼法。11世纪之前，我们看到英格兰（不列颠自盎格鲁人入侵之后的名称）在法律方面几乎发生着和欧洲大陆非常类似的事情，尤其是对日耳曼习惯的成文化、法典化。很难想象，如果没有诺曼征服将英格兰与欧洲大陆隔开，英格兰后来是不是也会走上和欧陆一样的法律道路呢：被罗马法征服，法典化，等等？！
但诺曼征服改变了英格兰的命运和发展道路，也改变了英国法的发展。它最重要的结果就是在英格兰建立了一个当时在全欧洲只有教会才实现了的、强有力的中央集权，这使得英国法的发展可以在这个欧洲大陆所没有的背景下展开，而普通法实际上就是英格兰国王加强中央集权的副产品。[68]安茹王朝的第一个国王亨利二世（1154-1189年在位），一般被认为是普通法的奠基者。为了挽回其前任斯蒂芬国王（1135-1154年在位）因内战而造成的王权衰微，亨利二世不遗余力，尤其加强了法律方面的改革。他的多项司法改革措施被认为为后来普通法的诞生奠定了基础：比如，1178年，他将其御前会议中的5人留在威斯敏斯特专门处理普通民众间的民事纷争，同时继续加强巡回审判，从而形成了一个从中央到地方的相对完整的司法机构；他还创造性地引入了陪审制和令状制，为其司法机构的运作配备了得力的工具……[69]毫无疑问亨利二世也有很多立法，但其最重要的成果是在司法方面：从这个时候起，英国有了一个王室的法院体系和一套自己的司法制度。在这个框架之下，王室法官将他们所得到的各种法律资源（如通过陪审团所了解到的地方习惯，王室的立法，他们自身的罗马法、教会法知识，等等）加以整合、加工，从而形成了一套可以共同适用于整个英格兰王国的法律体系，这就是普通法。尽管亨利二世驾崩之时这个体系还没有出现，但它的出现无疑却是建立在亨利二世所构建起来的司法框架基础之上的。后人认为亨利二世并不是刻意地要造就这样一个法律体系（他的目的只是加强中央集权，司法只是其中的一个手段），但普通法却就这样产生了。
从一开始普通法就是围绕通过令状提供司法救济而展开的，因此它的理论（如果说有任何理论的话）是以救济而非规范为出发点的。因此我们发现，早期的普通法著作几乎无一不以令状为主体内容，格兰维尔、布拉克顿、布里顿、弗莱塔都是如此。但这并不意味着立法就不存在或意义不大，相反12-13世纪的许多重要立法对普通法来说都是奠基性的，许多普通法的重要制度都来源于这些立法[70]；而爱德华一世（1272-1307年在位）更以“英国的优士丁尼”闻名于法律史。因此，经过王室法官和王室立法的共同努力，普通法在13世纪后期已经形成。当奠基的时代过去后，接下来就是在各个具体的领域发展自己的规则了。
而在这接下来的发展过程中，司法要比立法起到更大的作用，其中又以王室法官的作用最为突出——因为他们是普通法规则的确立者，是普通法发展真正的动力源泉。从13世纪开始，以王室法官为中心逐渐形成了一个法律职业阶层，其中还包括高级律师、法院书记官、代诉律师、代理律师和法律学徒等。这个阶层围绕法律职业在14世纪时已经形成了一整套的运作和传承体系，如如何在法庭进行诉答，如何聘请律师，代诉律师和代理律师之间的差别与分工，学徒如何及在哪里、通过什么材料和方法学习法律，本行业的职业伦理及礼仪，等等。律师会馆和年鉴就是这个过程中的产物，而如梅特兰所言，它们反过来又维护和加强了普通法的传统，使之能够在16世纪避免被罗马法复兴的浪潮所席卷，也使之更加独立于欧洲法律的发展进程之外。
总体而言，从14世纪开始，普通法进入了稳步发展的阶段。此时无论是法院体系还是相应的司法制度，无论是法官人才还是律师队伍，无论是令状还是诉讼程序，都已具备了基本的规模，所剩下的只是在实体规则方面的充实了。尽管过去的盎格鲁撒克逊习惯法和前两个世纪的立法已经提供了一些实体方面的依据，但这更多的还是基本原则方面的，而且多为粗线条的规定，操作性很差。再者，随着时间的推移，社会形势也在不断发展，生产力的提高以及黑死病的造访都极大地改变着英国的社会关系。因此，在我们看来，14、15世纪更多的是普通法在实体规则方面发展和完善的时代，而这尤其体现在地产权、契约和侵权等民事方面，所以有了利特尔顿的《论土地保有》。这是继格兰维尔和布拉克顿以来第三次对于普通法的重要总结，但与前两人重点关注令状不同，利特尔顿注重的是某一领域（土地法）的实体性规范——不能不说普通法在不同时期发展的重点也是不一样的。
在经过了两个世纪的平稳发展之后，普通法来到了风雨飘摇的16、17世纪。1485年建立的都铎王朝和1603年开始的斯图亚特王朝以专制为特征，因此本来源自于国王但后来又已独立于国王的普通法与国王之间的关系开始变得微妙起来：它既要维护自身的原则和利益，又不能完全与国王针锋相对。面对都铎国王们的强势，普通法和当时的议会一样，选择了顺从和合作。一个重要的表现是，此时兴起了众多的特权法院，如衡平法院（当然其起源要早于15世纪）、高等委任教务法院、星宫法院等。它们是作为常规法院（即普通法法院）之外的特权法院出现的，这使得普通法法院的地位受到了极大的挑战，也使得英国人引以为骄傲和自豪的自由和权利受到了极大的威胁。普通法（连同议会）和王权之间的关系开始变得紧张起来，这根弦在斯图亚特王朝时期被绷断了。有人说，普通法之所以在都铎时期还在忍受而到了斯图亚特王朝时期则忍无可忍，是因为前者的专制还是一种英格兰式的专制，而后者则是一种法国式的专制。[71]但强势人物的出现也是一个不容否认的原因：无法想象，亨利八世碰到柯克会是一种什么样的情形？无论如何，以柯克为代表的普通法和以詹姆斯一世为代表的王权之间发生了激烈的冲突，柯克在多个案件中屡屡冒犯国王，结果是他被革职离任。从政治斗争的角度而言，法律职业阶层并没有显示出多么强大的力量。我们无法想象，如果没有接下来的内战和国王被送上断头台以及后来的光荣革命，普通法在17世纪后半期会是什么样的命运和结局？
所以，回头看来，16、17世纪对于普通法来说的确是一个非常困难同时也非常关键的时期，它那时所面临的危机迄今看来还是空前绝后的。虽然政治上并没有取得多少成果，但严重的危机却使得普通法不得不在理论上来反思和重构自己；因为这之前它并没有什么竞争对手，因此也没有任何危机感，而这一次则不同，在专制理论（包括后来霍布斯的理论）面前普通法先前的主张显得漏洞百出和不堪一击。因此，16、17世纪的普通法法律家们开始认真研讨普通法的基本理论问题，作为对此时专制主义的回应，以柯克和黑尔为代表的普通法法律家们提出了一套被后人称之为经典普通法理论的学说。经典普通法理论全面阐述了普通法的性质、特点和基础，反击了专制主义的各种进攻，使得普通法在理论上更为扎实和坚固，也使得普通法的发展上了一个台阶。
光荣革命之后，英国政治体制的新框架得以确立，各种力量各归其位，普通法也进入了新一轮平稳发展的时期。但接下来它所面对的主要是工业革命所带来的社会挑战，工业革命使得人与人之间的交往增多、交易行为复杂化，各种新的问题层出不穷，而保守的普通法在面对越来越快节奏变化的社会形势时就显得力不从心了。19世纪初，社会改革的呼声越来越高，立法重又站到了法律变革的最前沿；而普通法则因回应无力而成为了变革的对象。对司法的改革从19世纪初一直延续到世纪末，从最初对于程序的小修小补直到最后对司法进行全面的改革，1875年的《司法法》（Judicature Acts）最终完成了对普通法司法制度的全面变革：地方郡法院进行了重组，中央各个法院被合并为统一的高等法院，令状和诉讼格式被废除，普通法和衡平法在体制上的区别也被取消——任何法官从此都可以既适用普通法又适用衡平法。一身轻松的普通法法院开始踏上了新的征程，而且统一司法体制的确立也导致了遵循先例原则的最终确立。相比之下，实体法方面的变革延续的时间更长一些，这以财产法方面的改革一直拖延到1925年为证。这一年的《财产法》（Law of Property Act）彻底废除了过去的封建保有制及相应的各种地产权，在普通法领域将其简化为了类似于大陆法的所有权和租赁权两种权利。到此为止，我们可以很不恰当但又并非没有道理地说，普通法终于实现了现代化。
而随着英国加入欧共体和欧盟，尤其是1998年《欧洲人权公约》在欧盟各国的直接适用，普通法又遇到了全新的挑战。依据剑桥大学法律系罗斯·鲍英国法讲座教授杰克·彼特森的说法，普通法是内忧外患，在国内受到不断井喷的制定法的压力，在国外又受到《欧洲人权公约》及其他国际法的约束，民众日常生活中的很多行为都受到了这些规范的调整，传统的普通法规则受到了挤压甚至是排挤。为此彼特森甚至提出了这样的问题：普通法还有未来吗？[72]但无论如何，普通法在今天仍然保持了强大的活力，在与欧陆法的“竞争”中并没有显示出任何衰败的迹象；与此同时，也有很多学者在为它辩护、颂扬它的优点，如哈耶克、鲁宾等。[73]
（三）普通法的形式与载体
众所周知，制定法的规则蕴藏于制定法或法典本身之中。那么，普通法的规则呢？这实际上是一个普通法（规则）的体现形式问题，其含义在一定意义上可理解为我们可以或应该从什么地方去寻找或能够找到普通法规则。这和下文谈到的普通法规则的实质来源不同，后者意指普通法规则的实体性内容是来自于习惯还是议会的立法等。
从普通法发展的整个历史来看，其体现形式大致有过以下几种，即法官头脑、法院卷宗、案例报告和先贤的法学论著等。其中后三种也曾为布莱克斯通所提到过。[74]
总体而言，普通法最经常的体现形式是判例，即普通法规则一般都蕴藏于先前的判决中，这也是为什么在普通法诉讼中法官和律师经常诉诸先例的原因所在。但先前的判决也有不同的表现形式，比如可能登记在法院的卷宗（plea rolls）中，也可能经报告后体现在案例（判例）报告或法律报告（law reports）中。[75]在大规模或正式的案例报告出现之前，法院卷宗显然是普通法最为重要的藏身之地。事实上，从1234年开始，皇家民事法院（Common Pleas）和王座法院（King’s Bench）就开始拥有了各自连续的法院卷宗，即plea rolls de banco and coram rege[76]，这为普通法的发展提供了“文本”上的基础。但法院卷宗的缺点在于不便查找，特别是不便于律师和当事人查找，有人甚至认为早期的卷宗对律师和当事人来说是很难接触到的（如果不是不开放的话）。[77]而且，即使可以接触到，又如贝克所言，此时的法院卷宗并非总像它们所看起来那样（理想），其中极少包括后来判例报告所包含的、同时也是法律报告核心内容的对法律问题的分析，而主要是对事务性信息的记载（如当事人的姓名等）。因此我们无从知道其中究竟争辩了些什么，或者确定究竟是否存在争辩。[78]这对于急于从中获取法律规则的律师和当事人来说，针对性很差。因此，在作为最早之案例报告的年鉴（Year Books）出现之后，法院卷宗作为普通法之主要载体的地位就大大下降了，人们开始更多地通过年鉴来了解、学习和引用普通法。
在讨论案例报告之前需要提及的一点是，在正式或连续的法院卷宗出现之前，如果已存在任何普通法规则的话，它们又是以何种形式存在的呢？毫无疑问，这个问题的提出本身就值得怀疑。因为上述两个王室法院开始拥有连续之卷宗的时间较早（1234年），而财税法院则可能更早——财政署的卷筒卷宗（Pipe Rolls）开始于1130年[79]，而早至1234年之时很难说已经有多少“普通法”规则存在了。另外，英国法律史学界一个比较公认的说法是，英国法律史的开端是理查一世登基的1189年9月3日[80]，到爱德华一世登基的1272年普通法才算基本形成。由此我们可以机械地问（尽管这不是一个很好的问题），在普通法形成之前，哪来的普通法规则？再者，普通法不同于大陆法的法典，人们无法为其产生提供一个明确的时间（如1900年1月1日的《德国民法典》），它是在长期的司法和社会实践中慢慢形成和被接受的，武断地为其指定一个日期显然是不明智实际上也是不可能的。因此，探讨在连续的法院卷宗出现之前普通法是否存在，本身很可能就是一个伪问题。不过退一步说，即使此时的确已经存在了这样的“普通法”规则，它们也只能是存在于法官的头脑之中，并通过口耳相传的方式予以传播和延续。如贝克就认为，此时如果有任何法律规则的话，那也不是通过判决来确立的，而是一些当时为法律职业阶层所接受的共同知识（common learning），而法官自己就是这些共同知识的主要存储者。[81]所以，普通法第一个阶段的载体是法官自己的头脑而非法院卷宗，而传播方式则主要是口耳相传。
现在我们再来看案例报告产生后普通法存在的形式。首先需要明白的是，直至今天，案例报告都是普通法规则存在最为重要和最为权威的形式和载体。但案例报告从13世纪末产生以来，也经历了不同的形式。我们大致可将其归纳为年鉴（Year Books）、私人法律报告（private law reports，著名者如柯克的法律报告）和有组织进行的法律报告（official law reports，如今天的《全英法律报告》[All England Reports]）三个阶段。[82]案件及其判决经过报告之后，人们便可以方便地通过阅读这些判例来了解、归纳其中所适用的法律规则，并将其运用于将来类似的案件中。在这个问题上有一点需要指出，那就是判决书和判例报告（或法律报告）是不同的，这一点后文还有详细论述。
最后，先贤们的法学论著也是普通法规则存在的重要形式和场所——这一点已为布莱克斯通所提到。[83]普通法从一开始就是缺乏体系性的，然而也是从其一开始普通法法律家们就致力于对其进行体系化。早在12世纪末，当时的首席政法官（justiciar）拉努尔夫·格兰维尔就写出了《论英格兰的法律与习惯》（Tractatus de Legibus et Consuetudinibus Regni Angliae）[84]，该书被认为是对普通法进行体系化的第一次尝试。研究显示，其内容主要是对当时所使用的各种令状进行了列举和说明，以告诉人们如何使用这些令状。半个多世纪之后，王室法官亨利·布拉克顿用和格兰维尔著述同样的名称对普通法进行了第二次系统化的总结。与后者相比，布拉克顿著作最大的特点是采用了欧陆罗马法学家阿佐之著述的体系，即整部书也像罗马法那样分为了人、物、诉三部分，但这三者7:91:356的比例则凸显了诉讼在普通法中的特殊地位。15世纪的托马斯·利特尔顿被认为是对普通法进行系统化的又一位重要法律家，尽管其著述主要是关于封建土地保有的。接下来是16世纪末17世纪初的爱德华·柯克，他的《英格兰法律总论》和《法律报告》也是了解英格兰普通法的重要文献。当然，对英格兰法律进行体系化的集大成者是18世纪后半期的威廉·布莱克斯通爵士，他的《英国法释义》被认为是对传统英格兰法律最为全面的系统化。这五部著作被视为英格兰法历史上关于英格兰法的经典著作，它们不仅为学习英格兰法的人所研读和引用，而且也曾或仍在为普通法法官们在司法过程中所引用。
承接对普通法进行体系化的话题再补充一句。成文的形式对任何形式之法律的体系化都具有吸引力，普通法也不例外。最典型者如在今天的美国，人们开始通过“法律重述”（restatement）的形式对过去判例和其他渊源中的普通法规则进行成文化的尝试。无独有偶，英国在19世纪的改革大潮中对某些领域普通法规则也曾有过类似的重述活动。如贝克在其著述中提到，里克曾于1868年提出过一个有关财产法和合同法规则精要的草案和计划。[85]因此，这种“法律重述”也是普通法在今天的重要体现形式。
综上，从法官头脑到法院卷宗，再到各种形式的法律报告，再加上法律先贤们的论著、今日的法律重述，构成了普通法存在的不同形式和其规则的蕴藏之地。它揭示了普通法从过去到今天存在形式的多样性——当然其中最为重要的还是法律报告；也显示了它与以单一的法典或制定法为体现形式的欧陆法之间的重大差别。
（四）普通法的实质内容
关于普通法的实质内容，很多时候都是一个谜。可以这样说，即使你就此询问本土的普通法法律家，通常也很难得到满意的答复。你所能得到的最多只是一些普通法的具体规则或格言，但绝对无法穷尽之。个中原因部分在于普通法是在不断变化和发展的：有些规则在生长，有的则已经死亡；有的正值壮年，有的才初显端倪，而有的则已进入了垂垂暮年……在这样一个流变的、动态的过程中，你的确很难说清普通法究竟包括哪些内容。另一个重要原因在笔者看来则是由于其体现形式：由于没有体现为法典或制定法而是蕴藏于判例中，所以普通法的规则都不是现成的，而是需要现场或临时归纳和总结的，而归纳、总结的结果又会随归纳、总结者的不同而不同。于是在谈及普通法的规则究竟是什么的时候，我们很难像大陆法那样拿着一本法典对人说：看，我们的规则就是这些！
但这并不意味着我们就无法了解普通法的实质内容，更不意味着这种了解是无意义的。相反，了解普通法的实质内容会更有助于我们理解普通法的本质，从而更好地借鉴之。对比各种论述后本章认为，就普通法的实质内容而言，可以从实体和程序两个方面加以讨论。但对这两个方面的论述还要从其产生之初的情况说起。
普拉克内特认为，从最终极的起源上来说，普通法源于王室法院的习惯，即王室法官们在司法过程中发展出来的常规性规则，依此民众可以对法院将来的判决进行预测。[86]这种说法尽管没有问题，但却容易带给人一种误解：即鉴于普通法是普通法法院产生之后的东西，因此它跟此前的规则没有关系。这显然是错误的，因为为我们所熟知的还有另外一种说法，即普通法是那些超出人们记忆的习惯；而且福蒂斯丘[87]、柯克[88]等人都曾宣称，普通法自特洛伊王子登临不列颠之时就产生了，甚至还有人宣称或相信普通法自创世纪以来就存在。[89]所以普通法中肯定有一部分内容是王室法官对过去习惯的认可、接受和继承，而导致这种误解的关键则是因为没有区分普通法的实体性规则和程序性规则。大略言之，在普通法产生之初，其程序性规则几乎是全新的，而实体性规则则是对过去习惯的延续。
很多研究都已表明，普通法的产生在很大程度上只是安茹国王亨利二世加强中央集权之努力的一个副产品。为了重建昔日统一的中央集权，为了平息从内战时延续下来的对土地的侵占，亨利二世比此前任何一位诺曼国王都更注重司法的作用，他创设了一些新的制度（如诉讼形式），或是创造性地运用了先前的某些制度（如令状、陪审等），从而使王室法院成为一个为民众提供司法救济的场所。而他做到这一点的思路不是为民众确立行为的规范，而是为受到不法行为之侵害的受害者提供司法救济。为此，亨利二世做了两方面的事：一是尊重并延续既有的习惯，二是建立和完善王室的司法制度。其中前者就构成了当时普通法的实体性内容，而后者则是普通法的程序性规则。
首先来看程序性规则。早期普通法的程序性规则是王室法官在为民众提供司法救济过程中逐步确立的，这主要体现在各种令状和诉讼格式的出现方面。比如早期的四种土地占有诉讼令（petty assizes）、关于土地权利（近乎罗马法中的所有权）的大陪审诉讼令（grand assize）、指令令状（praecipe）、进占令（writ of entry），和后来逐步发展起来的关于债务、其他盖印契约、侵权、类案诉讼（action on the case）等方面的诉讼格式或令状。此外还有一些逐步确立起来的诉讼规则或原则，如无国王令状则被告无须出席在领主法院开始的针对其自由保有地的诉讼（nemo tenetur respondere）；在领主法院进行的权利诉讼中，被告有权在陪审和决斗之间进行选择。[90]还有更晚一些逐步形成的规则，如事实问题由陪审团而不是法官进行裁断，被告不能被强制甚至是不被允许举证，等等。
但需要注意的是，这些程序性规则（它们属于普通法的内容）的确立方式是多种多样的。有很多都是通过非正式的方式实现的，如梅特兰所言：“（此时）许多决定我们后来法律之命运的措施，都不是通过华丽体面的立法实现的，而是采取了非正式的方式。（国王）留给其法官的几个字或是几句话就可能建立一种诉讼程序。”[91]如上一段提到的无须应诉的原则、被告可以在陪审和决斗之间进行选择的原则等，今天已经无法找到其制定法的根源；甚至是陪审这种普通法标志性制度的确立及其功能从宣誓调查转化为对事实进行裁断，也都很难说是通过正式的立法引入的，而更多的只是当时的权宜之计。[92]实际上，对普通法而言最为重要的皇家民事法院的产生也与此类似。[93]尽管当时的立法文献并未流传下来，但后世有文献曾提到过当时的立法，其中并未提及上述原则和制度。如此看来，当时普通法的很多程序性规则实际上是通过非正式的方式确立的。
但也有一些程序性规则可以追溯到当时的某些立法。如作为当时（甚至包括后来）最为重要之地产占有诉讼令的新近侵占之诉（assize of novel dis-seisin），据说就是来源于1166年的《克拉伦敦法》（Assize of Clarendon）[94]；而收回继承地诉之诉（assize of mort d’ancestor）则来源于1176年的《北安普顿法》（Assize of Northampton）。[95]不过需要注意的是，正如密尔松所分析的那样，这两则立法的原意可能并不在于创设这两则诉讼令或诉讼格式——如前者是为了将检举犯罪的义务加于地方上的民众，而后者则主要针对的是领主对其权力的滥用。但它们都被扩展使用了，其中前者是由刑事跨入了民事领域，后者则是扩及了领主封臣关系之外的其他人。
过多的例子无须赘列。我们的核心意思是，上述关于早期普通法中程序性规则的来源表明，普通法的产生其实部分与国王及其臣下、法官的意志和行事有关——哪怕是临时起意；部分则是当时立法的结果，或至少是可以在立法中找到根源和依据的。因此，那种认为普通法的发展和立法、制定法没有任何关联的说法和观念是完全错误的——这一点后文还会有详细论述。
实体性规则是那些直接影响到当事人权利和义务分配的规则。对于这一点，诚如梅特兰所言，“我们甚至可以怀疑他（指亨利二世——引者注）是否公布过任何可称之为实体法规则之类的新东西”[96]。那么我们就会问，既然没有制定新的实体性法律，法官又不对事实进行裁断，那么其判案的实体性依据是什么呢？
我们所能给出的答案是习惯。梅特兰说，亨利二世忙着做的不是颁布法典、制定新的实体性规范，而是设计落实、执行法律的新工具、新方法。[97]这话好像意味着法律已经是存在了的，而亨利二世和他的臣下、法官们所苦心孤诣追求的无非是将这些既有的法律付诸实施而已，令状、陪审、法院制度等程序性内容的完善，都是为了这个目的。那么这些既存的法律又是什么呢？
如果考察此前英格兰的法律的话会发现，它就是从盎格鲁撒克逊时期流传下来的习惯。布莱克斯通在其《英国法释义》中曾追溯过这些法律的来源。[98]布氏认为，总体而言，英格兰法的发展不是一个以一种法律正式取代另外一种法律的过程，而是一个不同法律（如罗马人、皮克特人、撒克逊人、丹麦人和诺曼人等）被引入然后与其他先前之法律进行融合的过程。但到阿尔弗雷德大王（871-899年在位）之时，他对当时的习惯法进行了汇编（据说传至爱德华四世时遗失），这被认为是奠定了后世英格兰习惯法或普通法的基础，因为其中已经包含了后来普通法的许多格言、对轻罪的惩罚和司法程序方面的内容。后来丹麦人入侵带来的结果是，11世纪初英格兰主要有三种法律在流行：一是中北部的迈西亚法，二是西部和南部的西撒克逊法（多为上述阿尔弗雷德大王之法），三是中东部沿海地区的丹麦法。到忏悔者爱德华国王（1042-1066年在位）时，他又在阿尔弗雷德大王的基础之上对王国的法律进行了重新整理和统一，这一法律在布莱克斯通的眼中就是后世普通法的基础。而这些法律就是诺曼人到来之后本土英国人所力争维持的、也是后世历代国王在内忧外患所迫时所经常承诺维持和恢复的、体现英国人权利和自由的法律，它们经受住了罗马法的反复冲击，并在后者致使西欧大陆诸国失去政治自由时提升而不是贬抑了英格兰的自由宪制。这就是英格兰古老而弥足珍贵的习惯，就是它们，构成了后来英格兰普通法的实质性内容。
布莱克斯通将这种普遍适用于英格兰王国并形成后来英格兰普通法的习惯，区别于只适用于特定地域的特别习惯和诸如罗马法、教会法、商人法等特别法。而就其内容而言，这种构成后世普通法实体性规范基础的普遍性习惯指导着王室法院的司法程序，其主要涉及：土地的继承问题，获得和转让财产的途径和方式，合同生效所必需的形式和合同义务，遗嘱、法律文书和议会制定法的解释规则，针对民事侵害行为所提供的相关救济，世俗性犯罪的种类及对其进行惩罚的方式和限度；此外还有无数的细节，以使之广泛扩及为实现正义所需要的每一个角落。依此，英格兰将存在四个高级的存卷法院（即衡平法院、皇家民事法院、王座法院和财税法院），长子是土地继承中唯一合法的继承人，财产的获得和转移需要采用书面方式，契据非经盖印和交付不具有法律效力，对契据的解释要比遗嘱更为严格，依借款契约所借之款项可通过债务之诉得以返还，对公共秩序的破坏构成犯罪并可以处以罚金和监禁，等等。
这就是早期普通法中实体性规范的大致情况。可以看出，其来源主要是王国过去的习惯而不是任何立法。但这并不意味着从实体性规范的角度而言，立法就对普通法没有任何影响。事实上，早期的普通法无论是从程序方面（如前所述）还是在实体方面都受到了立法的强烈影响。这主要通过两种方式来实现：一是通过立法直接变更过去的法律，从而使普通法发生变化。这方面最典型和集中的例子是爱德华一世时的那些立法，如他的《封地买卖法》（Quia Emptores，1289年）就用同级转让（substitution）取代了次级分封（subinfeudation）。二是通过立法创设新的诉讼格式，而这些诉讼格式（程序性内容）又会影响到实体的权利和义务。这方面最典型的例子是源于1166年《克拉伦敦法》的新近侵占之诉后来实际上创设了对于土地的占有权，从而使对于土地的占有从事实转变为了一种权利。[99]但有关普通法和制定法之间关系的话题将会在后文集中探讨。
到了后来，普通法又从罗马法、教会法、商人法、制定法等渊源中不断汲取实体规则方面的营养，并借此实现着吐故纳新、与时俱进，而如后文所述，这都得益于它采用了判例的形式。由此可以看出，就实体性内容而言，普通法其实有着多种规则来源，如盎格鲁撒克逊的习惯、王国的立法等，同时我们也不能否认普通法法官在此过程中的作用。那么这几方面之间是什么关系呢？大略而言，我们可以将普通法法官视为“巧妇”，而将习惯、制定法等规范视为“米”，而普通法就是这最后的“炊”。但不同的“米”对普通法的贡献是不一样的：如盎格鲁撒克逊习惯法实际上为普通法提供了最为基础性的规则和内容，如有关英国人的基本权利和自由——这也是为什么普通法被称为“至今唯一传播于世界的日耳曼法”的原因所在；14世纪之前的很多制定法（也包括后来一些重要的、里程碑式的制定法，如1352年的《叛逆法》、1535年的《用益权法》等）所贡献于普通法的也是一些基础性、根本性的制度，如禁止次级分封、何为叛逆等等；而这之后的制定法（尤其是一般的制定法）则更多的只是普通法一般规则形成的资料来源之一；而从普通法发展的历史来看，罗马法、教会法、商人法等也都曾为它作出过贡献等等。
普通法实体性规则来源的多样性表明，普通法是一个开放的体系，它可以将各种不同的规则吸纳进来为我所用；同时我们也必须注意，普通法是以盎格鲁撒克逊习惯为基础的法律体系，这至少部分使它在气质上区别于以罗马法为基础的欧陆法和其他法律体系。如下文所即将分析到的那样，我们虽然强调普通法作为一种法律方法的特性，但盎格鲁撒克逊习惯作为其实体内容的基础部分还是为其型塑了一种独一无二的精神气质。
（五）习惯、理性、历史：经典普通法理论眼中的普通法
以上是关于普通法的一些基本知识，而要真正理解普通法，最好是借助于有关普通法的经典理论，因为普通法经典理论家们的论述总会比其他人的看法更为切中肯綮。幸运的是，在普通法的法学史上还的确存在这样一套有关普通法的经典理论，这就是16、17世纪在普通法与专制王权的对抗中，由以柯克、黑尔为代表的普通法法律家们发展出来的一套论证普通法之合理性、正当性且关涉普通法自身性质的学说和理论，后人将其总结为经典普通法理论（Classical Common Law Theory）。它涉及普通法的性质、地位，普通法与制定法、历史、理性的关系等一系列主题。[100]
经典普通法理论的内容可以简单归纳为三个核心词语：习惯、理性和历史。其含义是，普通法是由超出人们记忆之外的习惯经过长久的历史积淀发展而来，它能够得以延续和留存本身就说明它是合理的；它是整个王国历代智识的体现，是全体民众集体智慧和经验的结晶，再加上普通法法律家们的整合和加工，使得普通法本身就成为了理性。
可以看出，无论是将普通法归于习惯还是理性，都是为了说明普通法的正当性、合理性和权威性，尤其是它相对于王权和议会主权（及作为其产品之制定法）的正当性和权威性。但为了（以此）论证这一正当性和权威性，经典普通法理论采取了历史主义的路径，即无论是从习惯的角度还是理性的角度，它们都离不开历史。是时间和历史赋予了习惯在社会生活中的实际效力；大浪淘沙，也正是时间和历史最终将纷繁复杂的习惯中的合理因素积淀了下来，使得普通法规则成为了一种合理的规则。因此，历史是经典普通法理论的核心词语，也是普通法的生命所在。没有历史，就不会有普通法；离开了历史，普通法也就失去了存在的基础。尽管时世变迁，普通法在与制定法的角力中已不占优势，但理解普通法及其在今天的发展模式和机制仍需以其历史性为基础，这正是我们今天反复强调普通法历史性的意义所在。接下来，本章将围绕这三个主题词来展开论述。
在经典普通法理论看来，普通法来源于社会生活，是民众生活习惯、规则的长期积淀，它反映的不是某个人或某些人的意志，而是整个英格兰社会长久的生活规律，是对英格兰社会现实的长期历史记录。布莱克斯通就曾指出，所有英格兰的法律都是普通法或都基于普通法，而普通法则是一种共同的、古老的习惯，一种“古老的、不成文的习惯和格言的汇集”。它记录于民众的头脑中。它是一种态度、实践、观念和思维模式的集合，“通过传统、运用和经验得以传承”（1 Comm.17）。因此，普斯特玛认为，要证明一条规则是普通法规则的唯一办法，就是要证明它经常出现在常规的法律论辩中。[101]布莱克斯通也指出，“证明它是普通法规则的唯一办法就是证明它一直被作为习惯而得到了遵守”（1 Comm.68）。只要被作为判决依据而使用了，那么这些规则就是存在的，其权威和效力亦蕴藏于其中。
由此可以看出，普通法规则的效力是和历史联系在一起的。某一习惯或规则之所以能够成为法律规则或具备法律效力，是因为它“被沿用已久，或自人们有记忆以来就没有采取相反的做法”（1 Comm.67），因而被人们认为是好的习惯或规则，并一直沿用下来，为民众所普遍使用和接受，进而为司法所引用和接受，最终具有了法律的效力。黑尔认为，“（普通法规则）通过长期和久远的惯例，通过习惯和被王国接受之事实获得拘束力。其实质当然是书面的，但其形式、强制力则通过长期的习惯和使用而得以成长。”[102]
需要指出的是，如梅因在《古代法》中所分析的那样，从形式上来看，习惯成为习惯法或开始具备法律效力、成为法律规则的基本前提，是为司法判决所引用[103]；但普通法的效力却不仅仅源于司法实践，甚至不主要在于为司法所引用，而更在于长期以来公众对这种实践的认可和参与[104]，其基础最终在于为大众所普遍使用和接受。而正是这种“长期的使用”和“接受”，被经典普通法理论家们在讨论普通法之效力依据时赋予了非同寻常的意义。
人生于这个社会，既有自己的独立空间，又无往不在和他人共同构成的社会之网中。于是便有了习惯和规则。有些习惯只属于自己，谓之个人习惯；个人习惯如果不涉及他人，便很难成为社会规则，如个人的生活习惯。但人和人在交往过程中也会产生经常性的交往规则，或曰社会习惯，如一个圈子里、一个共同体行事的习惯、惯例。个人习惯有好也有坏，有人沉溺于某种恶习终身无法自拔，有人则能幡然悔悟，弃恶习而走上正道；但社会习惯则稍有不同。这倒不是说不存在“社会恶习”——毕竟，“恶习”与“良俗”涉及价值判断问题，贸然说西方的习惯优于东方、城市的习惯优于农村无疑是武断和幼稚的。而是说社会习惯因涉及至少两方，因此当一方觉得这个习惯或交往规则有问题时，他可以选择退出交往，从而使该习惯失去意义；这一点是社会习惯和个人习惯不同的地方。
因此，经过长期反复的博弈，大浪淘沙，积淀流传下来的社会习惯往往都是能够被民众所接受的，因此也可以说是好的、合理的习惯，或曰良俗。再进一步，如果这些良俗被作为公共权威机构的立法或司法机关通过正式的途径加以确认，那么它们就成了具有正式法律效力的法律规则。毫无疑问，习惯“晋升”为法律规则主要是一个形式或程序上的问题，但这并不意味着形式或程序就足以构成规则的效力渊源——“法律具文”一词就生动地揭示了纸面上的法律并非实际生活中的法律之事实；而且，法律史上也不乏“恶法”之法：虽名为法律，却遭万人唾骂。
因此，规则要真正成为规则，要从纸面到现实都变得鲜活起来，就必须挖掘规则本身的合理性。而这种合理性则应来自规则本身，来自于人们在长期实践中对它的适用、检验进而是接受。换言之，一个规则的好坏，很大程度上在于其是否经过了民众长期实践的检验并得以留存下来。经过长期的实践和砥砺，规则的棱角被磨平，它所顾及的因素越来越多，所汇集的民众的智慧也越来越多，其合理性也愈强，其权威和效力也就随之愈大。
所以，规则的效力是与其历史恰适性（historical appropriateness）联系在一起的。时间、历史和实践赋予并不断地修正了其合理性，而这种合理性又赋予了其作为规则的权威和效力。不仅如此，当它“晋升”为法律规则后，它还需要为持续的司法实践所表明和强化，从而不断地证明自己的存在、权威和效力。这就是规则、一条真正有效的规则：当没有纠纷发生时，它为民众所无意识地遵守着，以一种默默的、消极的方式起作用[105]；当纠纷发生时，它又作为裁断的依据而出现，积极地体现着自己的权威和效力。
经典普通法理论就是这样评价和认识普通法的！所以布莱克斯通才会说，“某一习惯之良善在于其被沿用已久，或自人们有记忆以来就不是采取了相反的做法。正是这一点赋予了其力量和权威”（1 Comm.67）。历史恰适性对规则之权威是必要的，因为法律存在于实践中且只能通过实践才能被了解；只有被吸收进社会、民众之实践时，一条规则才变成了法律，或一个判决才能标示对法律的发展。因此，只有时间，只有长时间的实践与运用，才能使规则生效。[106]由此，普通法的习惯性、历史恰适性、合理性、权威和效力在此联系在了一起，从而构成了一套迥然区别于实证主义法学的理论。[107]
（1）“普通法本身就是理性”——柯克。经典普通法理论的另外一个主要观点，是关于普通法与理性之间的关系问题。柯克认为：“理性是法律的生命，而普通法不是别的，它本身就是理性。”[108]如何理解柯克的这一说法？辛普森在解释普通法与理性之间的关系时这样说：“在普通法中，说对某一具体问题的特定解决方案与法律相符，和说它是理性的、公正的或说它是一个恰当的解决方案，没有明显的区别。”[109]这说明，如果将普通法视为一套对社会问题的解决方案，那么这套方案是合理和公正的；或者说，作为英格兰社会的基本规范，普通法由于积淀了历史和社会的精华且为历代法律家们所不断整合、修正、优化，因而是合理的、公正的。由此也可以看出，理性在这里就是合理性之义。显然，这里的“合理”是从实质或从结果意义上而言的；换言之，简言之，说普通法是理性就等于说普通法是良法。
但良法之“良”又有不同的原因：在实证主义法学看来，法之良在它经过了正当的程序、由权威机关制定和颁行，在它体现了主权者（一个人、一个团体或全体民众）的意志；自然法学则认为这在于法符合了某一超验的、形而上的或抽象的原则、精神、理念。那么经典普通法理论又是如何看待这一问题的呢？普斯特玛在他的进一步解释中指出，辛普森的上述说法并不意味着普通法规则是因与某些独立的正义标准或理性相符——这可以为它赢得认可——才为民众所接受的，而毋宁是说普通法本身即被视为了某些为民众所分享之价值信条的体现或对这些信条的表述，是有关理性和善好的观念。在普斯特玛看来，普通法原则不是由理性赋予的效力，而是一个理性推理过程的产物；该过程经由普通法法律家们的专业智识和技艺而被型塑，由此对一个民族的社会习惯进行提炼整合，最终形成了一套内在统一的规则。[110]
因此，经典普通法理论认为——如柯克和普斯特玛所认为的那样，普通法不是因符合某种外在的标准而变得理性或符合理性，而是它本身就是理性，是对理性、公正、合理性、善好观念的表述和体现；或者退一步说，即使它不是理性本身，那也是对理性的表述。在这个意义上，经典普通法理论不仅和实证主义法学明显不同，而且也与自然法学有很大差异。较之前者，经典普通法理论根本不承认普通法是某个人或某些人意志的产物；较之后者，它又消弭了自然法学在自然法和实在法之间所划下的鸿沟（经典普通法理论其实并不是消除了自然法学所谓的自然法和实在法之间的差别，而毋宁是将这一差别转化为了普通法和制定法之间的差别），而认为普通法本身即是理性、自然法（如果我们可以将这二者视为一体的话），或如普斯特玛所言，普通法是自我证成的（self-justifying）——这也是经典普通法理论和前期普通法理论（如圣日耳曼和福蒂斯丘的观点）的不同之处。
（2）作为历代智识与集体智慧的普通法。那么普通法又是如何获得这种超乎寻常的地位和品质的呢？我们可以从两个方面予以解释。第一个仍与历史有关，因为经典普通法理论将普通法视为了英国民众历代智识的结晶，而且也是集体智慧的结晶；第二个是这些来自民间的智慧后来又为普通法法律家们所加工和整合，去粗取精、去伪存真，最终使普通法形成了一种来自于民间却又高于民间的法律智慧。考虑到与本章主题的关系，此处只重点讨论第一个解释。
经典普通法理论认为，法律的权威最终在于其公正和合理性，但何以见证、表明或显示这种公正和合理性呢？只有时间、历史。即某一规则只有长久连续地存在并被使用，才能证明它是公正和合理的。[111]这仿佛又回到了我们前面所谈到过的关于规则的效力之源的问题上去了，但持久的存在和被使用的确可以赋予一个东西以合理性。所以黑尔才会说，“就这个王国的治理而言，我更愿意使用已顺畅统治之达四五百年之久的那些规则，而不会去冒险试用我自己的某些理论——尽管我对自己这些理论的合理性较之前述规则更为熟悉”。[112]普斯特玛在谈到这一问题时说，我们必须屈从于那些在历史长河中建立起来的规则所带给我们的更大的智慧：这倒不是说就个人而言我们的祖先比我们要更聪明、更有智慧，而是说没有哪一个或哪一代人能够比得上这个民族历经无数代所汇集起来并贮存于法律中的经验和智慧。法律就是一本有关社会经验的厚重的教科书，它记录了这个社会就秩序安排所进行的持续不断之尝试所产生的成果。[113]柯克也说，我们的法律历经数代，经过长期和持续的试用，不断得以优化和再优化，它集中了那些最杰出人士的智慧。[114]
因此，普通法被视为是英格兰民族历代社会经验和智慧的结晶，它就像一个池塘或仓库，里面汇集着历史的经验和智慧；它不是哪一个人、哪一代人、哪一个团体的智识成果，而是全体民众在整个民族的历史发展过程中所积累和创造的。也正因此，任何个人或团体都没有资格就其合理性进行评判，普通法理性已经超出了任何个人或哪一代人的视野范围。[115]顺便提一句，就此我们可以理解，为什么在普通法眼中制定法不应该成其为法律或至少不应高于普通法，因为它只是一部分人的智慧而已，而普通法则是这个民族全部历史的经验和智慧。基于此，柯克认为，“没有人仅凭其个人的自然理性就会比法律更智慧，因为法律（指普通法——引者注）是理性之极致（perfection of reason）。”[116]
如果说将普通法视为英格兰民族历代智慧之结晶是从时间角度而言的话，那么从主体的角度而言，普通法则又是集体智慧（collective wisdom）的结晶。所谓集体智慧，指的是普通法并不是某一个人或某一代人、某一些人的创造，而是全体英格兰民众集体智慧的结晶。在这里，集体、群体、共同体（com-munity）成为理解这一概念的关键。每个民族都会有自己的传统、文化和成就，只是不同民族的成就可能侧重于不同方面，所以才有希腊人擅长哲学、罗马人擅长法律、俄罗斯人擅长艺术等似是而非的说法。和文学、艺术、科学、哲学等相比，法律也是一个民族的智慧和成就，也是其传统的体现，而且和普通民众的生活联系更加紧密。在这个意义上，说法律是民族传统的贮藏地和维系一个共同体的主要（如果不是唯一）纽带，并不过分。但作为民族传统的宝库，法律也是这个民族全体民众智慧的体现和结果，因为规则的自然形成不是某一个人或某些人的事，而是全体民众参与并选择的结果。一个社会当中的每一个民众都会通过参与社会生活和交往而体验、经历社会规则，并在一定条件下对其进行反思，促成其变革或确立。因此，你很难说究竟是谁、在什么时间确立了某一规则，而只能归之于这个民族全体。经典普通法理论就是这样评价普通法的。
在参与规则确立的同时，民众反过来也受到规则的影响。每一代人都不会也不可能将其前辈的东西完全推倒重来，而必然是在其基础上的继续发展；这一方面体现了社会主体受规则影响之事实，另一方面也体现了规则以及受规则影响之民众生产生活方式、思维模式、精神气质等方面的连续性。所以这是一个互动的过程，是一个相互影响、相互决定的事实：制度和规则的形成和发展受制于民众的精神气质，但反过来它也会对后者起到型塑作用。于是卡内冈才说，在普通法之下生活一段时间，你会沾染上一些盎格鲁撒克逊气质。[117]
（3）作为技艺理性的普通法。在这个传统中的个人未必就能很好地理解、掌握或阐释其所每天都要经历的规则；换言之，处于某一传统之中的人未必都能用该传统中的规则对纠纷作出裁决。个中原因我们自然可以拿“不识庐山真面目，只缘身在此山中”来做解释，但更深层次的原因则在于：面对作为集体智慧结晶的传统和法律，我们很容易在一般性结论上达成一致，但一旦具体到个案则会分歧重重。黑尔在反驳霍布斯时，曾就道德哲学家和普通法法官之间的推理作了一个极具启发性的区别：哲学家可以在抽象的观念之间追溯其逻辑联系，但却无法从其中得出任何确定的和实际的解决方案。原因是，社会生活的实际情况无限复杂，将简单抽象的观念适用于这些无限复杂的情形只会带来无休止的争论，因为每一个人都只会从其有限的个人的视角来运用这些概念。而一个完备的解决方案必须充分考虑当下的各种情势，必须对其判决保持敏感，并从整体上来看它会对民众的实际生活产生什么样的影响；而诉诸简单抽象的理论或自然理性、本能、直觉，只会使问题简单化因而也是歪曲问题本身。要做到前者和避免后者，就必须有对社会生活的丰富经验和长期观察、体验；尽管很少有人能够达到这一地步，但普通法法官无疑却是最好的人选。这倒不是因为他们自己的经验或理性，而是因为他们是从法律内部予以实践的，而法律（普通法）又是汇集了这个共同体千百年经验、传统之宝库。法官们经过长期的研习和实践，能够将具体的个案放置于这个经验库中，并从中类比推理以得出一个合适的解决方案。[118]
因此，在柯克和黑尔这两位经典普通法理论的代表人物看来，仅仅拥有自然理性或通过对某种系统知识之宽泛原则的学习，并不能够获得以法律来审判案件的资格，因为普通法是历代智识和经验的积聚，是集体智慧的结晶，是“理性之极致”。它拥有太多的细节和变化，只有完全浸淫于这个社会及其传统之中，通过长期的阅读、研习和观察，使自己的自然理性接触并习惯于这些细节、变化和相应的解决方案，从而上升为柯克所谓的技艺理性（artifi-cial reason），才能够运用普通法来审判案件。[119]正是在这样的背景下，我们才能够理解詹姆斯一世国王的迷惑和愤怒：在其要求审判案件的请求遭到柯克拒绝后，国王说：“朕以为法律以理性为本，而朕和其他人与法官一样有理性。”我们也才能理解柯克对此的回应：“的确，上帝已赋予陛下天纵神明和非凡天资，但陛下对王国之法律并不精通，且这些关涉其臣民之身家财富的案件却不能由自然理性加以裁断，而必须由技艺理性和普通法来判断，但普通法又必须经过长期的学习和实践才能掌握。”[120]
其实不止是自认为（或被推定或恭维为）天资聪颖的国王，即使是更为博学的道德哲学家在经典普通法理论家们看来也不适合做判案的法官，更不用说只拥有自然理性的普通人了。因为就前者而言，他们所掌握的只是宽泛原则在逻辑上的一致而非具体的情势——此时我们能够体会到霍姆斯名言的真谛：“法律的生命不在逻辑而在经验。”而后者所谓的自然理性如果不是盲目的偏见，那也只是未经驯化的直觉；它的缺点在于没有对通过参与社会实践而习得的经验和做法进行反思，也就更谈不上改进了。而正是这后一点，构成了普通法法律家对于普通法的贡献。
普通法法律家之于普通法的关系，非常类似于王洛宾之于我国西部民歌的关系。没有先前那些早已存在于西部的民歌，也许就不会有今天王洛宾奉献给我们的经典之作；但如果没有王洛宾，这些今天我们耳熟能详的歌曲也许仍然只是飘荡在某个山谷里的田野小调。同样，普通法以习惯为基础，习惯为普通法提供了基本的实体内容；没有这些习惯，让任何人来创造一套“普通法”规则都是困难的，普通法法律家不是创造了这些规则，而是在旧有习惯的基础上运用更高的理性对之进行整合、加工、完善，才有了后世的普通法。当然，纳入普通法法律家整合范畴的并非只有习惯法，罗马法、教会法、商法、国王的制定法等等，都是他们“田野采风”（通过巡回审判、经由陪审团等）然后“法律创作”的对象。但如果没有普通法法律家，习惯可能还是粗俗的习惯，罗马法、教会法、商法、国王的制定法也都可能各自为政；即使有大陆式的法学家、立法者对其进行整合、整理，但其结果则将会是大陆式的法学著作和法典，而肯定不会是英国式的普通法。因此，普通法是一个“草根”与“精英”、下里巴人和阳春白雪相结合的产物：普通法来自于民间，却又没有停留在民间，而是为普通法法律家们升华为更具普适性、永久性的规则体系。可是话又说回来，纵观法律史，又有哪一种法律体系不是或不应该是这样的发展模式呢——尽管其可能采取了和普通法不同的表现形式！？
综上，我们从两个方面论述了经典普通法理论对普通法特征的评述：就内容而言，普通法来自于习惯；就性质而言，普通法本身就是理性。但这二者之成就却皆因历史：没有历史的积淀，鱼目混杂的习惯无以晋升为普通法规则；没有时间的考验，规则之合理性无以显现。所以，是历史成就了普通法，成就了普通法的特征和优势，成就了它与制定法及其相应思维模式之间的巨大差别。普通法既然与历史联系如此紧密，那么对“历史”的理解便构成理解普通法的关键。我们又该如何理解历史呢？
（1）历史：作为客观与主观的结合。何为历史？这是一个史学家们争论持久的话题。一方面，我们可以把历史看做是过去所发生的一切的总和，即采取所谓的客观史观。在这个意义上，尽管历史的参与者们当时都有着自己的意志，但他们仍然只是客观历史这张图景上的星星点点；就个人而言，他们对于历史发展方向的作用力因被与他人所形成之合力所冲淡而总是有限的。因此，历史是客观的。但从历史参与者的角度而言，历史又是主观的。因为从一定意义上说，历史无非是人们选择的结果，而在现实中人们并非完全被动地接受历史而是可以进行选择；不仅如此，他甚至还可以在一定程度上改变历史。因此，历史又是主观的。从史学研究来看，也有基于此二者所产生的不同流派。如兰克学派便强调回到历史的真实，而克罗齐则认为“一切真历史都是当代史”。
当我们讨论历史对于普通法的意义或普通法的历史性含义之时，这里的“历史”、“时间”也是客观和主观并存。说它是客观的，是因为在这里，历史是对一个民族言行、思维、情感予以记录的挂毯，习惯、规则自然也是这张挂毯上的元素。人们（包括这个民族的人们）虽然参与了这些习惯、规则的形成和发展，但却无法感知和掌控它；人们只能知道某一时刻相关的习惯是什么，但却不知道它是何时成为这样的，旧的习惯又是何时消失或发生改变的。
要理解这一点，我们还需要了解普通法理论是如何看待规则的发展的。经典普通法理论严格区分法律和对法律的表述[121]；在它看来，法律是存在于社会中的规则或规律，而无论是法官的判决还是议会的制定法，无非都是对这种规则、规律的宣示和表述而已。[122]因此，严格说来，法官在作出一项判决时，其实也是对相关法律规则进行了表述。当然，如果只是例行案件，如果人们对所适用的法律没有或很少有异议，他可能只需要重申这个规则就行了，相应地，此时他并不需要长篇大论地进行判决书说理；但如果碰到的是疑难案件，对规则进行重新表述就是必不可少的了。普斯特玛认为，新情况的出现总是要求对法律予以重新表述，因此任何对于法律的特定表述都不具有终极性、都是可修正的。[123]再者，先例只有在正确地对法律进行了表述的情况下才会对后来的法官产生拘束力，因此法官总是要将先例中对规则的表述与法律共同体及民众的实践进行对比、检验[124]，并在发现问题时对先前的这一表述予以修正，法官就是借助这种对法律进行重新表述的机会推动法律发展的。也正因此，普通法其实是一个动态的、变动不居和有机的规则系统。旧规则在不断地逝去，新规则不断取而代之，如同细胞的新陈代谢一般。去掉这一部分，修正或强化那一部分；将一部分从其所熟悉的区域扩展到一个新的领域……通过这些方式，法律在不知不觉中改变着。[125]因此，就习惯和普通法规则的发展而言，它是一个无法为我们所把握的、动态的过程，正是在这个意义上，我们说普通法所谓的历史是客观的。
另一方面，对于普通法来说至关重要的“历史”又是主观的。这主要是因为，如前所述，习惯获得规则之效力的一个重要环节是为民众所认可和接受。如我们所熟悉的那样，一条规则虽然经过了议会的正式程序而被赋予了法律的效力，但如果不为民众所认可，其实效和生命力是值得怀疑的，人们可以通过退出或放弃交易、规避法律而使该规则实质上失去效力或从来就不具有效力。因此，“获得民众的认可”是理解普通法主观历史观的关键。
但与实证主义法学的观念不同，普通法不是先有了规则的文本（代议制会议通过的法律）再去“征求”民众的认可，而毋宁说它本身就是民众认可和选择的一个结果。（在这个意义上，民众是不可被代表的。）普通法规则来源于英格兰民族的习惯，而这些习惯又形成于民众长期的生活实践中。如前所述，习惯形成于实践，又不断地受到实践的检验，一个习惯能够得以长存并晋升为规则，在于其所蕴含的经验和智慧能够不断地为民众的经验所确认或与之达成一致[126]，为民众屡试不爽，人们真正觉得它好用、管用。换言之，正是这些经过历史考验而留存下来的规则才具有合理性。所以，这个认可的过程是一个实践的过程而并非简单的意志表达或意思表示的过程：人们在实践中默默地甚至是无意识地接受了某些习惯和规则，自发地使用之，也就是对它的认可；虽然可能并没有（实际上经常是没有）具体认可的仪式，但这种实际使用、采纳和遵循要比任何庄严的仪式（如议会的立法程序）都更有效力。因此，本应是一个主观的认可行为在这里具备了客观的特征：人们甚至没有意识到自己是在“认可”这些规则！
更为重要的是，这种对普通法的接受建立在这样一种对其理性和历史恰适性的共同观念之上：不仅每个人都相信这些规则是合理的，是良善和智慧的体现，而且他们也相信其他人也都是这么认为的。[127]相对于单个人对规则的认可和接受而言，我们相信他人也能够认可和接受这些规则可能更难，但它对于普通法被接受、被全体民众所接受、被历代的民众所接受，则更加重要。因为如果说前者只是一个个人问题、只是规则本身合理性问题的话，后者则涉及对他人的信任以及整个共同体得以建立和存在的心理基础。让一个人认可某种东西可能并不难，但要让很多人都认可则很难，而要让不同历史时期的人都认可这套规则体系、而且是让我们彼此都相信对方都是这么认为的则更难。如何才能做到这一点？唯有历史，唯有历史的连续性，因为只有长期反复地在公共场合显示其合理性从而使其合理性深入人心，才能真正赋予规则以法律的效力。
所以，对规则的认可只有个人的实践是不够的，还必须有公共机构（对普通法来说尤其是司法机关）同样的实践。法官作出判决时对先例的引用就是对先前规则的认可，先例的反复被引用就是先前规则的不断被认可和强化，而且是公开的认可和强化。这是一种横向的认可进程，再加上民众生活方式之延续这种历史的纵向的认可进程，最终使得普通法这一规则体系不仅能够为广大同时代的民众所接受和认可，而且还能为历代的民众认可和接受。
民众和规则之间的关系并非单向的，民众在认可规则的同时，其精神气质、生活方式、思维模式、心理预期等也受到规则的型塑和影响。人生而必然处于一定的社会背景中，其思维、行事必然带有这个背景的痕迹，而规则则是这个背景中非常重要的元素。一个个体的人如何与其共同体的其他成员相互认同？他必定是根据语言、生活方式、思维方式、宗教等民族特性、要点来确认自己的身份，并与本民族的其他成员形成一种“同类、同伴或同伙”的关系（partnership）。这其中自然就包括了对这个民族、群体中某些共同的习惯或规则的认可；即如果要成为这个群体中的一员，就必须认可和接受其习惯和规则。同样，包括司法在内的公共行为也是对长期以来为本群体所认可之行为方式的重新及不断地颁行和确认，是对维系、约束此社会中成员之“同类”关系的那种连续性的不断确认。
因此，“客观”的规则和“主观”的人之间是一种互动、相互影响的关系，而普通法就是一部记录这种互动关系的史诗，也是这种互动、相互影响作用的结果和产品，理解普通法就是要理解这种互动，理解这一主观与客观并存的历史。
（2）历史：流变而非静止。既然普通法是历史的产物，与历史联系紧密，那么我们能否将今天某一法律之源头追溯至过去某一具体时代、具体的规则呢？因为在大多数人看来，这可能是证明普通法历史性的最好也是最直接、最简单的办法。
柯克对这个问题的回答是：能。不仅如此，他甚至夸张地认为，为了从历史的角度论证普通法规则的效力，很多宪制可以并且应该直接追溯至盎格鲁撒克逊时代，甚至是特洛伊王子登临不列颠的那一刻！[128]但柯克的这一说法显然无法得到任何实证材料的支持。如17世纪英国的平等派（Levellers）就认为，历史证明，今天法律中的内容与撒克逊时代不存在任何类似之处；事实上，今天法律中的元素都可追溯至每一次具体的法律变革。[129]因此，柯克的上述说法不是支持而是削弱了普通法的历史性特征。那么我们该如何了解这其中的悖谬呢？
有关这一问题的主流观点来自于黑尔。针对上述二者的争论，黑尔认为，柯克和平等派都错误地认为历史性是可以将法律追溯至过去某一具体的源头，因而都误解了普通法历史性的真正含义。在他看来，机械地探寻今天某一规则的源头不仅不可能，而且也不必要；说法律历经世纪而不变也是没有意义的。因为，法律实际上是处于不断变动之中的；从本质上来看，法律是要适应民众的生活状况、需求和便利，而这些东西的生长是无法感知的，所以法律的生长同样无法感知，尤其是在长期的历史进程中。所以不可能说哪些法律是新的，哪些是旧的，又是在什么时候起源的。一句话，精确追溯今天法律之起源是不可能的。[130]因此，在黑尔看来，探寻普通法规则是由谁（如罗马人、盎格鲁撒克逊人、丹麦人，还是诺曼人）带来的或来自于谁并不重要——因为这并不构成它们成为规则、具备法律效力的真正原因；而是坚持认为，它们之所以能够成为法律，是因为它们被这个王国的民众所认可并接受了。[131]
另一方面，无法追溯今天法律之历史起源并不意味着普通法就不具有历史性了。普斯特玛说，因为法律处于不断的变动、调适、影响与被影响、发展、衰落及重生的过程中，将今天法律的某一部分等同于撒克逊时期的某一法律没有任何合理的依据。但它们仍然是同一个法律。因此，古今规则间历史联系性的关键不在法律构成要素上的一致性，而在今天的法律与过去保持了稳定的连续性。[132]黑尔认为，尽管历经几个世纪的变迁，我们仍然可以说，今天英国的法律还是600年前的英国法，就如同“阿尔戈英雄之船，在其外出远航的漫长岁月里，历经修缮，返回时先前船上的材料已几乎荡然无存，但它回来时却依然是原来的那艘船”。[133]
因此，对于普通法的历史性而言，这种今天和过去之间稳定的、动态的连续性而非构成要素上的、静态的一致性是至关重要的，所以黑尔说，普通法历史性的唯一证据内在于普通法之中。但光有这种连续性是不够的，它甚至不是最重要的，最重要的是这个民族之民众对于这种连续性的感知、认可和确信。每个民族都有自己的历史，但却并不是每个民族都能认识、感知和尊重自己的历史；而要做到后者，就需要一种理性而非功利的态度。换言之，只有客观的历史是不够的，还需要人们主观上对这种客观历史的感知、认可和确信。相比较而言，后者也许更为重要。
因此，当你追溯今天某些普通法规则的源头时，也许你会发现这前后两者已然面目全非，甚至其祖先已经死去了很多年。但我们并不能以此就否认普通法的历史性，因为过去的虽然已经面目全非甚至是死去，但它在历史的某个时刻又获得了新生；就好像蚕蛹或蛇的蜕皮一样，今天是从过去的躯壳中蜕变而出的，谁又会否认这个新的生命和旧的躯壳之间存在联系呢？因此，对我们来说，理解普通法历史性真正重要的，也许不是向过去简单、机械地返回和复原，而是民众内心对过去的真正认可和确认，并具有将之延续下去的信心和决心。
（3）观念、立场上的历史主义与方法上的非历史主义。上一部分的论述反映出，普通法在观念和立场上是历史主义的，但在方法上却是非历史的（如果不是反历史的话）。通俗地说，就是在日常的司法论辩和法律著述中，人们总是诉诸历史，并借助历史来增加自己论辩的权威和力量；但实际上并没有多少人真正地去探究今天的规则和过去之间的联系是什么。这其中包含了两个问题：一是人们之所以诉诸历史并非出于功利或矫情，而是真切地认识到并且相信法律的最终权威不在意志而在长期的社会实践；二是真正的历史主义其实并不在通过精确追溯某一规则的历史起源来建立古今之间的联系，而在通过实践来承继过去、发展过去。
因此，观念、立场上的历史主义是针对法律之根基究竟何在而言的。在这一点上，普通法和实证主义法学是完全相对的。在实证主义法学看来，法律是主权者（而无论它是一个人还是一个团体或是全体民众）意志的体现，但普通法却否认这种人为意志的确定性。如柯克和布莱克斯通都认为，导致英国法混乱、不一致和不公正的唯一（或至少是主要）事由是议会的立法。[134]在布莱克斯通眼中，议会之意志具有临时性和武断性，再加上议员之变动更导致了其意志无法形成一个连贯的整体，而不像普通法那样因为必须从先例中寻找解决方案，从而使得其规则体系更具有连续性（1 Comm.46）。黑尔对此的解释可能更有说服力：在他看来，能否成为法律的关键不是它被引入法律体系的方式，而是其现实的权威基础。制定法所导致的激进变革如果能够为民众的实践所接受，那么它也会融入这个法律体系——事实上，今天普通法的很多规则都来自于过去的制定法；而如果制定法严重脱离民众的生活现实，那也只能是一纸具文。[135]这样看来，产出制定法的“意志”就不再像实证主义法学所看得那么重要，因为制定法能否成为“法律”还必须经过司法实践的检验，而司法实践仍然是普通法的话语范畴。如此，制定法即被纳入了普通法的理论体系之中。需要反复强调的是，普通法所强调的作为法律之基础的长期的社会实践其实就是历史，因为只有通过历史才能真正检验一个规则的生命力。
相比之下，普通法理论和发端于德国的历史法学倒是有很多契合之处。比如双方都否认立法者意志构成法律规则的效力基础，都认为法律不能够由立法者有意识地、任意地创造。作为德国历史法学的代表，萨维尼特别强调“民族精神”对于法律的意义：即法律只有符合民族精神，才能够真正具有生命力和效力。经典普通法理论虽然没有提出民族精神的概念，但其所主张的普通法来源于民众之历史实践实质上与萨维尼的民族精神有着很多相似之处。如果非要说这二者有什么不同的话，那就是萨维尼主张习惯法要经过学术法再由国家以法典法的形式体现出来，而普通法则从来没有主张过任何形式的法典化。如此看来，经典普通法理论与（德国）历史法学之间的差别不在法律之根基，而在法律的最终体现形式。
另一方面，也正是萨维尼对“学术法”阶段的强调，他所领导的历史法学才在后来致力于对罗马法和日耳曼法历史的深入探究，以正本清源、汇集民族之法律精华。通过近一个世纪的努力，最终成就了《德国民法典》。但反过来看普通法，除了为数不多的法律史学者之外，作为普通法实践之主体的法官、律师、法学家及民众很少有通过历史考证之方式来求得法律之真义的。在他们看来，承继历史的方式主要不是历史学家的考据和叙述，而是民众和法律人对社会实践的参与及对过去经验的尊重与继承（如遵循先例）。因此，在与德国历史法学的对比中，我们不仅可以进一步理解普通法在观念和立场上的历史主义，而且也可以更好地理解它在方法上的非历史主义。
普通法方法上的非历史主义还基于这样一个重要的事实：要为今天的普通法规则寻找它在过去的影子不仅是没有意义的，而且也几乎是不可能的。这也是我们前面提到过的，柯克如此刻板地坚持可以将今天宪制中的很多内容追溯到盎格鲁撒克逊时代，不仅没有增加反而有损普通法的权威。
实际上，普通法在方法上反而带有浓厚的分析实证主义色彩，个中原因大概与法律自身的特点有关。回顾罗马法的发展历史、格拉提安为教会法体系化所作出的努力以及德国历史法学为本国法律体系化所做的工作，再看看分析实证主义法学为建立一个科学的法学体系而付出的努力，我们就会明白逻辑、分析的方法对于任何法律都是必不可少的。就司法实践而言，法官、律师必须分析解释相应的法律条文、先例，将相关事实类型化，通过归纳、类比、演绎等逻辑方法得出结论；就法学研究而言，法学家也必须对相应的社会事实与法律条文相对照，将不同的法律条文、先例相对照，提出新的解决方案，这些方案还必须和先前的体系相协调，这些也少不了逻辑和分析的方法。在这个意义上，两大法系或世界各种法律体系之间并无不同，不同之处仅在于它们所具体使用的分析方法。
回顾一下普通法法官审理案件的过程：他在寻找规则时并非要运用历史的方法去考证某一规则的来龙去脉——尽管这对他理解该规则的准确含义极有帮助；而是根据其经验从众多先例中查看类似问题的解决方案，并总结出将要适用的规则。为此，他需要区别各个案件之间那些细微的差别，因为正是这些差别可能会导致前后两案所适用的规则有所不同；同时他还必须遵循类似案件类似处理的基本原则，以维持法律的稳定性和可预见性。这些虽然需要顾及过去，但却很难说是历史的方法。如果非要说普通法在这一点上与历史有任何关系的话，那最多也是普通法是运用逻辑和分析的方法对历史上遗留下来的先例等法律材料进行逻辑、实证的分析，而不是要运用历史的方法去探究什么。
著名的美国法律史学家莫顿·霍维茨1997年在《牛津法学杂志》（Ox-ford Journal of Legal Studies,vol.17，1997，pp.552-586）上发表了一篇文章，其标题即为“为什么英美法学是非历史的？”（Why is Anglo-American Jurispru-dence Unhistorical？）。该文秉承了边沁、奥斯丁、哈特一系实证主义法学的立场，论证了为了建立一个可以被称之为科学的法学体系，历史、政治和道德是必须被排除在这个体系之外的。霍维茨的这篇文章以及实证主义法学派的立场，也许可以帮助我们理解普通法在方法上的非历史性。
与大陆法不同，普通法没有将自己的权威和合理性建立在“意志”的基础上，而是诉诸历史。它相信，真正合理的东西应该是历史积淀下来并经过实践反复检验而留存下来的，而不是某个人或某些人临时意志的产物。因此，要理解普通法，树立这样的历史观是一个基本的前提。
但在普通法看来，历史又不是对客观过去的简单重复，而是充满了主观性。民众通过实践对于规则的认可以及司法通过案件裁断对规则的反复确认，是规则获得效力的实实在在的基础；但这却是一个包含客观性的主观过程。
而且，历史还是流变的。普通法并不认为历史是今天和过去之间的直接、客观、一对一、机械的联系，而是强调规则发展的连续性、持续性；正是这一点不仅赋予了民众对于过去的神圣感，同时又使之获得了不拘泥于过去的实用精神。
立场和观念上的历史感并不排斥普通法方法上的实证精神。事实上，无论司法断案对既有规则（遵循先例）的认可，还是对规则的进一步发展（推翻先例），都是通过实证的、逻辑的方法来完成的。因此，普通法的历史性是通过无数个细节构建起来的，是通过实证的方法来实现的。
最后需要补充的是，普通法认可自然理性和作为法律特性之技艺理性之间的区别，注重历史和大众对于法律的贡献，追求民间资源和社会精英之间的完美结合。这些，都是值得我们反思和借鉴的。
（六）普通法的特性
关于普通法的特性，我们最经常讨论的是三方面，即它的连续性、开放性和适应性。
所谓连续性，是指普通法的发展是一个连续的过程，其间没有明显的割裂和中断。当然这样说并不意味着普通法没有发展，而是说它的发展不容易被感知而已。如果考察普通法的历史就会发现，虽然英国历史上（自1066年之后）也有王位的传承和王朝的更迭，也不乏内战和政治斗争，但这一切对于普通法好像并没有明显的影响。如1640年的内战可以使英国的政治体制从君主制变为共和制、1688年的光荣革命又使之转变为君主立宪制，但普通法却并没有受到多大冲击或影响。
这一点与欧陆法及其他法律体系非常不同。比如在罗马法中，哈德良皇帝在公元130年下令颁布《永久告示》，以此即终止了裁判官法的发展；优士丁尼皇帝对《国法大全》的编纂也终止了过去罗马法的发展，从此之后罗马法的发展必须以《国法大全》为基础；1804年《法国民法典》的颁布也使得法国的民法从此不得再诉诸过去的规则，转而必须以民法典为基础，民法学的发展也要建立在民法典的基础之上；1900年的《德国民法典》也具有同样的效用；传统中国的每一个朝代在建立之初甚至是每一个皇帝在登基之后不久，就立即着手制定自己新的律典，尽管宋之后出现了祖宗之法不可变的信条，但我们仍然可以看到朝代更迭所带来的律典的频繁和复杂的变化等等。当然，所有这些例子并不意味着后来的法典就和先前的法律彻底一刀两断了——事实上这也是不可能的：无论是形式、内容还是精神气质，后来的法典都必然对先前的法律进行了继承和延续；但同样不容否认的是，几乎所有的人都会认为，随着新王朝的来临，新的法律也出现了：天变了，法自然也要变。
为什么普通法会体现出强烈的连续性？在我们看来，这主要是因为普通法是法官之法，而普通法法官（作为普通法法律家的重要成员）又是一个有着自己独立传统的职业共同体，因此，国王可以改变、王朝可以更迭，但固守普通法传统的普通法法律职业阶层却一脉相承地延续了下来：只要其传统不变，普通法就不会发生类似于法典法那样的断裂式变化。而普通法法律职业阶层之所以能够固守其传统，还是得益于它们在较早的时候就实现了司法独立；而这种独立的获取自然是它们作为利益集团为自身利益斗争的结果，但在这一斗争过程中它们却借助了判例报告、律师会馆、司法方式等体制性和技术性工具，从而使自己的传统变得与别人非常不同，使外人难以理解和接近。所以梅特兰才会强调年鉴和律师会馆对维系普通法传统并使之在16世纪免遭罗马法复兴浪潮之冲击的意义。[136]而欧陆法与其他法律体系则不同，它们的法典或制定法都是立法而非司法的产物，而国王往往都是最重要的立法者（之一），因此制定法、法典更多是其意志的产物，是其治国的最重要的工具。而一代一代的国王、统治者、议会和其他立法者，即使可以说有连续的治国方略和政策，也很难说有类似于普通法法律职业阶层那样的连续、独立因而也是超越个人的法律传统——因为这种传统是需要付出精力去刻意维护的，而且还需要一定的技术性、体制性因素来维护。如此，法典法的断裂式发展也就有了其内在的逻辑。
普通法的发展能够保持连续性的另外一个重要原因，在于它采取了判例而非法典的形式。如后文分析的那样，判例的形式使得法官在对每个案件作出判决时能够有机会对其所适用的规则进行重新表述，而在这个重新表述的过程中，法官就可以将新的条件或因素加入规则之中从而使规则得到发展；而由于他通过判决书说理强调了（事实方面的）新条件、新因素对新规则的意义，人们因此并不会认为过去的规则是错误的，而只是认为它不被适用于本案而已，所以不会明显感觉到规则的变化。但等到一段时间之后，当你刻意地去对比前后的规则之时，你才可能发现规则的确是变了。而法典则不同，由于法典表述的是一般性规则而很少提及事实（实际上不提及事实是不可能的，而是不可能像判例那样深入事实的细节，即使提到也是高度抽象化了的事实），所以新法典生效之日人们总是能感觉到它和昨日规则之间的不同，其断裂感自然明显。关于这一点，后文在讨论判例法时还有详述。
所谓开放性，如前所述，是指普通法在发展过程中能够而且也的确吸收了各种不同的法律资源，如盎格鲁撒克逊习惯法、罗马法、教会法、商人法等等，并形成一套自己的规则。故而有比喻说，英国法就像一条河，开始只是涓涓细流，后来不断有普通法、衡平法、制定法、罗马法、教会法、商人法等支流的加入，最后汇成了一条波涛汹涌的大江。英国法如此，实际上普通法亦如此。
这样说并不意味着欧陆法或其他法律体系就不从别的法律资源中汲取营养。实际上，任何法律体系都必然会或需要从其他法律那里有所借鉴，我们只是说普通法借鉴的方式是如此独特以致体现出了比其他法律体系更为显著的开放性。而这其中的原因我们仍然认为与它所采取的判例的形式直接相关。
回想一下成文法体制下法律如何吸收外来的法律资源。如果有扎实的法学研究作支撑，一般会将外来法律资源进行符合自身情况的加工和转化，并体现在法典中；如果没有，那多半就是直接翻译、生吞活剥了，如明治维新以后日本对法国法律的效仿、清末沈家本修律对日本的参照等大多如此。无论是哪一种情况，其最终的结果都是学习者有了自己新的法典，不管它与其模板之间如何类似，其在政治和法律意义上的差别是显而易见的：这是我的，那是你的。如果说这其中存在任何开放性的话，那也是体现在立法之前的准备阶段，体现在作出决策的政治家和从技术上进行改造的法学家那里，而法典的内容本身只是前者开放性的证据。
而普通法的开放性则是一种司法的开放、一种法律家而非政治家的开放。由于法官在判案时要为手头的案件寻找合适的规则，所以他必须动用他所能够接触到的一切资料来总结出所需要的规则。因此，任何现成的规则（rule，如制定法规则）都不是直接拿来适用的，而是法官为了找到本案所需适用之规则（ruling，个案适用之规则）而“查找和研究”的资料，经过这种“研究”，法官“创制”出了本案所需的规则。而各种来源的法律资源经过法官在判决书中的说理论证，被整合到了法官所创制的规则中，而且由于上段提到的原因（对具体事实的强调），人们感觉不到生搬硬套或刻意雕琢的痕迹，其结果是你的资源被不露痕迹地吸收到了我的规则中。普通法的开放性就是通过这种方式得以体现和实现的，这其中判例的形式是一个至关重要的因素，因为它使得规则的形成总是和具体事实联系在了一起，从而消减了因为从抽象到抽象、从概念到概念、从原理到原理、从术语到术语所产生的母体和受体间规则相似性而带给人的强烈感官冲击。
当然，我们也不能忽略陪审制在这其中所曾起到过的重要作用。因为无论是普通法早期还是后来的曼斯菲尔德勋爵时期，普通法法官正是借助于陪审团或商人陪审团，才了解了地方或商人们的习惯，然后将它们整合进普通法的。从这个意义上说，陪审制实际上是沟通平民（普通民众）和精英（普通法法官）之间的一座桥梁，使得作为精英的法官们能够了解普通民众的法律智慧，并将其加工、升华。因此，普通法既是普通法法官的法律，也是普通民众的法律，是草根和精英相结合的产物。
在这里我们看到，开放对于普通法来说不仅是一种心态、态度，而且还是一种方法、生活方式和基本的价值取向。而且由于判例的形式，还使得普通法的开放成为了一种可以信赖的机制和本能，普通法也因此而有了自我发展的强大动力，这也是它直至今天仍能保持青春和活力的原因之一。
还需注意的是，开放与保守并不矛盾——因为英国人素以保守著称，有人会质疑此处说其开放是否准确。但我们这里所说的开放是与封闭相对的，而与保守相对的是激进；前者是一种面对外界的心态，而后者则是一种处事的倾向和方式，行事保守的人心态仍然可以是开放的，正如激进者很可能正是因为过于封闭所致一样。
所谓适应性，是指普通法能够适应不同时代、不同空间、不同文化传统的特性。从时间上来说，普通法从12世纪走到了今天，仍然活力四射；从空间上看，普通法早已扩展到全球多个地方，并在那里生根发芽；从对不同文化传统的适应来说，无论是佛教、伊斯兰教还是古老的中华文化以及其他地方的文化（如新西兰、非洲等地），都有普通法的代表，如印度、巴基斯坦、香港地区、新西兰和非洲一些国家等。
那么普通法为什么会有这样超乎寻常的适应性呢？在我看来，这主要是因为普通法除了是一套制度、一个规则体系、一套理念外，最重要的还是一种方法。如果说规则、制度、理念均有其适用的条件或局限性的话，那么方法则具有更为宽泛的适应性。而这种方法的核心则在于，普通法不是以自己既有的规则来取代殖民地本土的规则，而是将此二者都作为自己解决当地案件的“资料来源”，汲取各自之所长，抛弃各自不合理或不适应当地情况之部分，重新冶炼出一套适合当地且合理的、新的普通法规则来。
这与参照欧陆法进行法律变革的情况颇为不同。在以法典为载体对欧陆法进行移植之时，如果没有扎实的法学研究为基础，那就只能是本土的和尚为外来和尚所驱赶，其结果是法律在形式上也许移植成功了，但由于人们的思维和传统并没有相应改变，从而导致引进的规则无法真正发生效用——这在近代中国的法律变革过程中体现得非常明显。退一步说，即使有法学研究作为后盾，由于其最终的产品仍是一般性的规则体系、是法典，民众在具体纠纷的解决中、在适用之时仍能强烈地感觉到其外来的特性。
而普通法则不同，它不是以一般性规则而是以个案为出发点的，而民众对规则的体验又往往集中在个案上，他们会以自己对个案之结果公正与否的感觉来回溯性地判断规则的好坏，而普通法由于上面提到的机制而吸收了当地民众社会生活中的规则，因而能够更好地反映民众的诉求，从而更适合解决当地的纠纷。一句话，你最终适用于个案的规则究竟适合与否，最重要的还是看这个规则是否来自于民众的生活；而如下文即将谈到的普通法与习惯之间的关系一样，这恰恰是普通法的特点和优势所在，它的方法保证了它能够做到这一点。这可能是普通法具有良好适应性的根源所在。可以想象，如果这个规则是外来的，是外界强加于民众生活的，甚至是先验的，总之是脱离民众之生活的，那么它怎么能够很好地解决具体的纠纷，因而具有适应性呢？要知道，民众对于规则好坏的判断总是具体而非抽象的，而规则适合与否也绝不是可以拿任何先验的标准来衡量的。
但普通法要做到很好地适应当地的情况也绝非易事。它要求法官必须有开放的心态，能够虚怀若谷，能够体察和理解当地民众的生活，而不是以真理的唯一掌握者自居；此外还需要存在一种法官能够借以了解当地规则的机制，如地方陪审团，需要法官具备将各种不同规则冶于一炉的业务能力。总之，它需要的是优秀的法官。同时，亦如上两个问题提到的，判例的形式也有助于其适应性特点的形成。
综上，在我们看来，如果说普通法能够对世界法律文明有任何贡献的话，最重要的还在于它为我们提供了一种不同于立法的治理模式，即通过司法实现对社会的治理。这种治理模式最大的特点在于，它不是要狂妄地为社会确立行为规范，要告诉人们应该怎么做，而是通过消极的司法裁判来告诉人们什么不可以做。这样做的好处是，既可以将行为的主动性留给民众自己，从而保证社会的活力和创造性，还可以通过消极的惩罚来培养民众为自己行为负责的精神气质，使人成为一个有责任感、有独立意识的个体——也就是所谓的盎格鲁撒克逊气质。
此外，由于普通法与民众生活联系紧密，从而使人们感觉法律与自己的生活距离并不遥远，也并不复杂，人们无须刻意地去学习、了解法律而只需按照“常理”生活即可，从而省去了很多成本。
再者，普通法作为方法的特性也为法律的变革提供了新的思路。即从个案出发，注重具体事实在规则构建过程中的作用；保持开放，从而实现将各种不同的规范资源为我所用，使之贡献于我们自己规则的构建；注重民间的法律智慧，通过适当的渠道收集之，并使之升华，成为一般性规则构建过程中的重要因素，从而实现法律变革过程中草根和精英的结合。
强调这几点并不意味着普通法在制度、规则、理念等具体的方面对世界就没有贡献，相反，我们所能切实感受到的恰恰是这些具体的制度、规则和理念。我们只是说，相比之下我们更应该掌握普通法的精髓（即作为社会治理模式的普通法和作为方法的普通法），掌握了这些，在不久的将来，我们也会拥有属于自己的、完美的制度、规则和理念。
三、衡平法：缘起与机能
（一）衡平与衡平法：从方法、做法到制度
在英文中，用于指称我们所谓的“衡平法”的是“equity”一词。但“equity”一词含义很多，我们无须复制词典中的义项，只要看与本章主题相关的意思就够了。胡桥在其博士学位论文中提到，“equity”一词首先“是‘平均’、‘公平’、‘正义’（的意思），特别是实质正义的代称，这时equity就作为名词使用，称为衡平；其次，它是一种法律方法、途径或手段，这时equity称做衡平或衡平方法；再次，它是一种法律矫正或补救的行动，这时equity作为动词使用，称做衡平司法；最后，它才是一种矫正或补救法律的原则和制度，这时equity叫做衡平原则或衡平格言或衡平法，即它是一种法律原则，一种法律的法律或者是一种辅助的法律”。[137]
胡桥的以上总结相当全面，不过也许还可以略微精简一下。在我们看来，就与本章的主题相关而言，“equity”一词首先指的是一种方法和做法[138]，即亚里士多德意义上的“衡平”，它是对一般法律规则的矫正，因为后者的性质决定了它不可能考虑到每一种例外；它特别要求成文法要依其意图而非文义进行解释。[139]这也是胡桥提到的第二和第三个含义，具体到我们所讨论的主题，“equity”是对当时普通法僵硬性的一种矫正，是在普通法之外提供司法救济。其次指的是在这种方法和做法的基础上发展出来的一种和普通法、制定法相并列的法律体系（准确来说应该是法律渊源），即我们所说的衡平法。如后文所述，这前后两层含义其实体现的是英格兰衡平法发展的历程，即从由14世纪开始的一种方法、做法，演变为17世纪之后的一种制度；而当19世纪末衡平法与普通法合并之后，这种制度实际上是又返回到了先前的方法或做法。
需要补充的是，正如梅特兰所指出的那样，在英国法中并没有使用“equitable law”或“law of equity”等这样的说法，而是径直使用“equity”来指和普通法、制定法并列的一种法律渊源：衡平法。事实上，在英语法律文献中，经常和“equity”相对应的正是“law”，后者可以（而且经常）指普通法，也可以指作为一般规则的法律。非常巧合的是，如果“law”指的是普通法，那么相应的“equity”就是指作为制度或法律渊源的衡平法；而如果“law”指的是一般性的法律规则，那么“equity”就是指作为方法或做法的衡平。但无论如何，这些都与作为思想观念的衡平（即胡桥提到的第一个含义，“公平、正义、平等”）紧密相连，可以说，没有这样的公平观念，也就无所谓作为方法、做法，更无所谓制度化了的衡平。
那么，什么是衡平法呢？当年梅特兰在总结了许多定义之后最终给出了这样一个定义：衡平法是由今天的英国法院实施的，而如果没有1875年的《司法法》的话就是由过去的衡平法院实施的一套规则体系。[140]如他本人所言，这显然不是一个令人满意的定义：因为它不符合我们下定义的要求，也没有揭示出衡平法的任何实质性特征，而且还有循环定义之嫌；但事实上这又是我们所能得到的关于衡平法最合适的定义。为了说明这一点，梅特兰提供了另外两种可能的定义作为对比。一种是将衡平法视为英国现行实在法中特定的一部分，但当我们力图将之与其他部分相区别时，还是必须提及先前的衡平法院。另一个选择是列举出一系列的规则说这就是衡平法，但要探讨这些法律规则的一般特征和将之区别于其他法律规则时，我们又必须返回到它就是过去衡平法院实施的规则这一点上来。[141]就这一点而言，衡平法和普通法是一样的，这样的定义是它们作为法官法或源出于法官之法所必然导致的结果，我们断然无法像拿着《六法全书》说这是法国法一样也拿着某个东西说这就是普通法或衡平法。
（二）衡平法的发展历程
既然衡平法的定义与衡平法院密切相关，那么在讨论衡平法产生的原因时就不可能不探讨衡平法院或不从衡平法院开始探讨。衡平法院（court of equity）1875年之前在英格兰就是指由大法官主持的大法官法院（Court of Chancery；Chancery），因此要了解衡平法院，就必须先了解大法官和大法官法院。而要了解这两者，就必须对诺曼征服以来的英格兰的政治（尤其是司法）体制有必要的了解。因此，我们必须首先讨论一些相关的观念和制度背景。
（1）观念上的背景。国王的和平秩序和国王的统治权。盎格鲁撒克逊人当中存在一种所谓“和平秩序”或“安宁”（peace）的观念。其含义是，每一个人都有保持安宁和自己生活不受侵犯的权利，这被称为某某人的和平与安宁（one’s peace）；如果这种和平与安宁遭到了破坏——比如人身或财产受到侵害，就被称为破坏了这个人的和平与安宁（break one’s peace），其后果一般是同态复仇。这种和平与安宁首先和个人的活动范围或所处空间密切相关——好似以个人为圆心向外辐射所形成的一个相对封闭的空间，凡未经允许而触及者即破坏了这个人的和平与安宁。显然，一个人的影响力越大，其和平和安宁的范围也就越大。后来，这种观念又从个人扩及机构、地方单位等，比如教堂、自治市、十户区、百户区等也有自己的和平与安宁。当然王、领主也都有自己的和平与安宁，而且影响更大。当王权的观念在盎格鲁撒克逊人中兴起之后，尤其是诺曼征服之后，国王的和平秩序（king’s peace）在英格兰不断扩展：原来仅限于一定地域内，如王宫所在地等，后最终扩至整个王国，并逐渐压倒了其他类型的和平与安宁。这其中的内在缘由部分在于，只有国王才能担负起在整个王国的范围内对违法行为进行惩罚和报复的责任——事实上这也是全体民众的需求和意愿。于是，王国范围之内所有的犯罪（在早期也包括今天意义上的侵权）都被视为对国王和平秩序的破坏，因而要通过公诉程序受到国王司法机关的惩罚，也算是国王对这些破坏行为的报复。
毫无疑问，这种国王和平秩序的观念至少可以从一个方面说明国王统治权（如果不是主权的话）的形成和演进过程，此外它对于国王的统治权也有着重要（如果不是全部）的证成意义。由此我们看到，这种统治权绝不仅仅是一种扩张性的、能动的、积极的权利和权力，而且还是国王这个特定人物对全体王国民众承担的义务。而我们在讨论衡平法起源问题时，如后文所显示的那样，所着重强调的正是国王统治权中的这后一层含义，即国王有义务有责任为他的臣民维持社会秩序，主持公道、实现正义。
（2）制度上的背景。普通法法院及其缺陷。我们只是在比较晚近（如古典自然法学那里）的时候才将一个王国或国家的统治权明确地划分为立法、行政和司法三种权力的，而在16世纪之前的英格兰这种区分并不明显。此前，国王主要是通过御前会议及后来的咨议会对王国进行统治的。随着分工的发展，财政署、文秘署以及三大中央普通法法院得以从御前会议中分离出来而独立，但如同财政署和文秘署一样，普通法法院也只不过是国王行使自己统治权（具体为司法权）的专门机构而已——尽管它们在趋于独立；它们的建立并不意味着国王的司法权就消失或被穷尽了，如同代理人通常并不能耗尽被代理人的权利一样。因此，当时有谚语说，国王是一切正义的源泉。司法权是国王统治权的一部分，过去由国王亲自（在御前会议的建议和协助下）行使，而现在则交由普通法法院代为行使。而熟悉普通法法院成长历史的人都知道，普通法法院的建立无非是国王与地方领主、教会争夺司法管辖权的措施而已，后来都铎时期的各类特权法院的建立也是基于同样的权力和理论基础。
但同时我们也必须注意到，普通法的发展后来对国王原本的司法权或统治权形成了一种宪政意义上的制约。从13世纪开始，普通法逐渐成为了英国人受制约的唯一的法律制度，任何人未经正当法律程序不得被剥夺生命、自由和财产，而且他们只受普通法法院的管辖——这逐渐成为了他们与生俱来的权利。中世纪许多绵延流传下来的制定法都在保障这一点，同时也在制约或限制国王再建立新的司法机构。都铎时期，正当程序原则开始变得更具宪政意义。国王通过建立普通法法院已穷尽了其司法权的观念，被柯克推向了极致：1608年，他告诉国王詹姆斯一世无权参与自己法院的裁判活动；他还认为，国王的委任令不能独自创设任何衡平性质的法院。[142]
毫无疑问，这些（包括对罗马法的拒绝）都与普通法法律职业阶层维护自身利益的努力有关。但问题是，如果普通法法院能够很好地实现正义、主持公道，还则罢了；而如果不能呢？现实是，后面这种令人担心的情况的确发生了。经过一个多世纪的发展，普通法虽然逐渐成为了英国人的基本法律，但它同时也显露出很多缺点。基于贝克和梅特兰的分析，我们将其归纳如下：
第一，当原告是贫穷、年老、多病等弱者，而被告是国王之外的富有、强势者时，被告就可能采用贿赂、恐吓陪审团，使用诡计、意外，利用常规程序中的漏洞等，来影响或左右普通法法院的判决。
第二，普通法与其程序密不可分，皇家民事法院和王座法院都受制于令状制度，其中间程序有赖于郡长的尽忠职守；它还进一步受到诉答格式、证据规则和陪审团审判之不确定性的影响和限制。在这样的运行体制下，法律出现技术失误的可能性相当大。
第三，实体法的不断发展也会带来不公平，因为法官们更倾向于忍受个案的不公而不会去为本已明确的规则制造例外。
第四，当国王为被告时，原告只能通过请愿而不是在普通法法院起诉的方式来实现。如国王经常动辄收回土地，然后让其下属证明自己的权利。这样的请愿被受理后会交由文秘署予以调查，事实问题交由王座法院的陪审团处理，然后由原告收回土地。[143]
我们姑且不说规则的僵硬解释和适用会导致不公的问题，单是上述几点就足以表明，由于普通法自身的问题或是某些法律之外的因素，导致有些时候正义无法在普通法的体制之下得到实现。那么，面对这样的情形，臣民该怎么办呢？他们还是会直接转向国王本人，因为如前所述，国王是一切正义的源泉，他有义务为自己的臣民主持公道，更何况他在即位时还宣誓说，“要本着仁爱和尊重事实的态度实现公平和正义，行使其裁量权”。而且，国王不能因为没有行使其统治权就被认为丧失了这种权力，实际上他是保留了一种高高在上的、保留式的、兜底的、在常规司法制度之外进行司法的权力。因此，如果常规的程序被证明有缺陷，国王不仅有可能而且有责任提供其他救济。
（3）请愿至国王。到13世纪末，基于上述提到的种种问题和不公而生发的各种诉请都以请愿书（bill）的形式被呈贡国王，请求他予以救济。国王的回复通常都是，“让他诉诸普通法！”在合适的情况下，其诉请会被直接转给巡回法官，但有时请愿者会指控当事人或王室官员有破坏普通法的不当行为。爱德华三世时，这些诉请一般会转给相关的法院，并附信要求他们正当行事，只有在少数例外情形中国王才会直接采取行动，但这也主要是通过咨议会来运作的。实际上，包括衡平法院（大法官法院）以及16世纪所产生的众多特权法院在内的新的司法机构，其实都是国王行使上述保留司法权的结果。[144]
14世纪早期，通过请愿书提交国王寻求恩典和救济的请愿是如此普遍，以致这些业务不得不转交咨议会或议会的某个或某些特别会议处理。在听取这些诉请时，咨议会实际上是延续了盎格鲁撒克逊时期贤人会议及诺曼御前会议的角色。到14世纪中期，只有那些具有特别重要性的诉请（如寻求对法律和诉讼程序进行总体上或永久性的改变）才会留给议会处理；在此，如果其请求被批准，就会变为制定法。[145]私人性的诉请通常交由咨议会或是委托某些个人予以处理，如御前大臣、海军事务大臣（admiral），或是王室典礼官（marshal）。后来，请愿者遂开始绕过国王而直接将案子诉诸这些个人。基于后一点产生了好几个独立的法院，但大部分都没有产生太大影响，而最重要的就要算御前大臣的法院，也就是我们所说的跟衡平法直接相关的大法官法院。
大法官法院（Chancery）其实是在处理向国王之请愿的过程中逐渐发展起来的。但起初“Chancery”并不是任何意义上的法院，而只是国王的文书机构（故早期我们倾向于将之翻译为“文秘署”），它与司法逐渐产生关联的原因可以归结为以下几个方面。[146]
（1）其首领御前大臣（Chancellor[147]）掌管着国玺，用于证实其书记官起草的各类文书，后者都要在这里加盖国玺。从文秘署签发的普通法上的起始令状也一样，通过这些令状，御前大臣和常规的司法事务产生了联系。
（2）文秘署本身某些专门或特定的行政事务就带有一定的司法色彩。如与国王封赠相关的问题可以在此提出；它还负责对与国王财产相关之事务进行调查；御前大臣还对涉及其职员的对人之诉有排他性的普通法管辖权；文秘署也收到针对国王（即国王为被告）寻求救济的诉请，因为国王不能在其他法院被其自己的令状所起诉。权利请愿（petitions of right）问题的处理，显然是国王为其臣民实现司法公正之保留司法权的功能，而不属于任何常规的普通法法院。在这个意义上，它预示了一种新的衡平诉状程序的成长。文秘署在处理以上事务时也被称为是在“国王面前”进行开庭，这些事务都在文秘署的小袋事务处处理，因其档案为拉丁文书写（如同其他中央法院一样）而被称为拉丁事务部（Latin side）。在这个意义上其管辖权与王座法院非常相似，而且它们之间合作密切，案件的事实问题一般都会送到王座法院去审理，就好像它是那个法院的一部分。因此，我们可以这样说，文秘署自身或从一开始就带有普通法司法的色彩（这集中体现在其拉丁事务部方面）——尽管它并不是也不能被称为普通法法院。
（3）本部门之外、来自于国王咨议会处理各种诉请的管辖权，也使它与司法发生了关联。如前所述，由于普通法程序上的缺陷和其他一些外在原因所导致的案件不公，被当事人诉至国王面前，其中有一些案件被转交御前大臣自行处理。正是从对这些事务的处理过程中，御前大臣和他的文秘署逐渐发展出了一种既不同于普通法法院（主要是皇家民事法院和王座法院）也不同于其自身拉丁事务部的程序、做法和理论，而这就是衡平法的最早渊源。需要指出的是，文秘署在处理这些事务时，其诉状、诉答记录都使用英语而不是拉丁语，因此又被称为英语事务部（English side）。
因此，文秘署与司法之间的关联是从一开始就有的，但其“衡平司法管辖权”则主要来自于其英语事务部，来自于国王咨议会处理各种臣民诉请的管辖权而非其常规的行政业务。当然，这其中也许也不能排除其拉丁事务部中处理国王为被告之事务（即权利请愿）对该管辖权的贡献。但无论如何，这种管辖权在14世纪出现了。那么，它又是如何从“带有这种（司法的）色彩”发展到具体明确的管辖权的呢？
前文提到，14世纪时，针对普通法受到干扰的情况，有人向国王咨议会提出诉请，然后这些诉请会转给法官处理。14世纪更晚一些时候，这类诉状就直接提交给了御前大臣。在这些案件中，此时他的职能不再是简单地予以分拨、安排以使之在其他法院得以处理，不再是简单地作为“信息中心”出现；相反，通过拟制，御前大臣被认为是代表“国王及其咨议会在文秘署”处理事务，当然其管辖权还是咨议会的。
到理查二世之时，又有了进一步的发展。不断有诉状请求从御前大臣那里直接获得某种特定的救济，而不管其程序是否正在普通法法院进行中。显然，御前大臣已经开始签发法律手续并在文秘署作出决定，而不只是简单地将诉状转至别的地方处理。文秘署可能会被认为是一个可以提供新的救济的合适场所，因为传统上它在对起始令状所涉之事务行使一种监督性的权力。申请起始令状者在一定意义上可以说是在向文秘署提出诉请；在这一背景下，“值得帮助的原告不会被空手送出文秘署”就成了当时的谚语——文秘署总会为他提供救济。
13世纪时，对于原告诉请的一种可能的答复是允许使用一种新的格式的起始令状；当这种权力被剥夺之时（1258年的《牛津条例》[148]），原告的诉状可能会被提交议会通过立法处理；但更为经常的是，原告所寻求的救济都是特定的，源自于特定案件中的特定事实，此时作出一个仅对当事双方而不具有普遍约束力的决定也是合适的。这种决定首先是以国王加咨议会（king in council）的名义作出的，然后是由“该法院”作出，有时还列有当时出席庭审的法官、国王的律师（king’s serjeants）和咨议会成员的名字；但15世纪时，御前大臣已开始以其自己的名义作出决定。在作出这类决定之时，中世纪的咨议会成员或是御前大臣并不认为自己是在施行一种不同于英格兰法（以普通法为主体）的法律体系。在正义因常规程序或人的缺陷之妨碍而无法通过正当程序予以保障时，他们将通过自己的途径来保证正义和法律得以实现。它们不能摧毁法律，而只是实现它。
面对普通法法院在程序上的困难和无奈，文秘署采取了一种不同的路径。大法官不受这些为上述不公正“遮风挡雨”之僵硬程序的限制，他的法院是一个良心法院，在这里被告会被强迫做案件实际情况要求其依良心所应该做的一切。这样的法院显然采取了一种和皇家民事法院非常不同的司法方式。
鉴于英语事务部并非其原来的常规业务，“大法官法院”早期的程序不大可能很正式，而更多的只是一种“做法”；事实上，在14世纪，这里除诉状外几乎没有其他文件留存下来。不过贝克认为，很可能是在理查二世之时英语事务部的管辖权就明确确立了，因为早在1393年就有了对其权力滥用的申诉，而这种确立很可能发生在沃尔瑟姆的约翰出任掌卷法官（Master of Rolls）之时（1381-1386年）。此时教会法法律家是文秘署的主要成员，这使得大法官法院从一开始就与教会法存在着难以名状也难以分割的关联。显然，其程序从教会法院的纠问制那里有所借鉴，并很可能模仿了教会的福音告发制度（denunciatio evangelica）。[149]我们来看一下早期大法官法院的一般程序。
在大法官法院不需要起始令状（original writ，这对于在普通法法院开始诉讼来说是必不可少的），所有的诉讼都以诉状（bill）或口头等非正式的申诉（complain）开始。一般来说作为第一道程序的传票（writ of subpoena），只是一个简单的要求被告在文秘署出庭否则将会受罚的通知。在实践中（至少在后来的实践中），其所宣称的惩罚并未落实过，而不服从的被告将会被纳入藐视法庭的程序。诉答采用英文，尽管普通法术语在方便的时候会被采纳，但并不像后者那样注重技巧性。在这样的诉讼中，不必为某一个单独的争点另开诉讼，证据可以通过询问或书证的方式获得；这里也不使用陪审团，法院会收集相关信息直至他们认为已适合采取行动。文秘署始终开门，不受开庭日、回程日等限制，尽管为方便计他们也尽可能地遵守某些规则。它可以在任何地方开庭，甚至是在大法官自己家里；案件也可以通过委任从地位显赫者到乡间绅士而在法院之外的地方进行审理等等。
也许只有通过与普通法法院令状程序的对比，我们才能体会到大法官法院上述做法的便宜性。密尔松曾指出，亨利二世之前的法院诉讼对技巧的要求达到了极致，因为原告的陈述必须使用“确定的、正式的术语”，而且要“从书面和口头两方面都予以精确表达”。[150]尽管布兰德认为这种说法可能夸大了诉状的形式化特征，但他也承认，“对于原告来说，……必须避免自相矛盾，并清楚、准确地说出其诉讼请求的性质和内容，因为判决是依据其在法院上所实际陈述而不是意图陈述的内容作出的，而且他先前所说后来是不能被推翻的”。[151]这些都表明，当时普通法在程序方面存在很多问题。比如，在王室法院进行诉讼通常都需要王室令状的启动；向当事人开放的令状数目有限（亨利二世统治末期不超过15个，到爱德华一世统治末期才超过了100个）；许多令状允许被告寻找很多借口来拖延诉讼；等等。[152]
即使是仅与此处所列举的有限的问题相比，以上我们所描述的大法官法院在程序上的优势也是一览无遗。这些优势使得中世纪的大法官可以提供便捷和便宜的司法，尤其是对穷人和受压迫者。在担心不当压力时，郡长和陪审团可以被绕过去，腐败无法阻挡一次正当的听审。大法官的眼睛不会被正当程序所蒙蔽，他会深入查究事实直至获得必要的证据。如果契据或其他文书只会带来不公正的结果，他会下令取消之；相反，如果对法定权利的执行是必要的，他又会下令披露相关文书。他可以下令履行口头合同，落实信托义务，他要确保弱者和智障者未被不公正地利用。被告不可能轻易地规避这种新的强大的司法，因为顽固者将可能被拘禁或者其财产可能被没收……通过以良心来行使这种管辖权，大法官并没有带来任何普通法所戒绝的不便。在其法院，每一个案件都会诉诸其本身的事实，大法官并不干预普通法法院遵守的一般规则。其决定只对个人有效，它们只对案件的当事人有拘束力，而不是对他人也有拘束力。
从14世纪开始至15世纪末，大法官法院的业务一直都在稳步增长，16世纪时这种增长更为迅速，以致其门前车水马龙、室内人满为患，甚至到了难以应付的程度。这种增长使得大法官法院成为了威斯敏斯特大厅第三个主要的法院（另两个分别为皇家民事法院和王座法院），随之而来的是其处理业务所涉内容也在悄悄地发生变化。
1400年左右的几个十年内，典型的诉请还是诉称自己贫穷或弱势，或是抱怨说对方滥用了自己的强势地位。这与后来我们所熟悉的衡平管辖权（主要针对用益权、信托等，提供实际履行、禁令等救济）非常不同。比如，此时原告可以就普通法上的侵权（如殴打或过失）在大法官法院起诉，理由是被告利用其在地方上的影响阻止了普通法予以公正救济。大约同一时期，它也发展出一种针对下级市镇法院（包括伦敦市）的上诉管辖权，这些下级法院会审理一些商业方面的案件，偶尔也有侵权案件。在其他案件中，原告所寻求的救济通常与普通法上的诉讼相关：原告依普通法可能需要披露某些文件（discovery），而被告可能会依普通法要求停止此行为。
当大法官法院的业务大潮澎湃涌入之时，其主要内容还是集中在不动产领域，而这又主要集中于用益权问题。如后文所示，这类案件的数量之大，民众对于用益权要求司法保护的呼声之高，以及普通法法院对此类问题的反应之迟钝，实际上使得大法官法院在普通法和议会关于其合法性的“围剿”之下仍然能够得以幸存。尽管理论上大法官法院并不能干预普通法上的权利，但它却可以判定占有，可以保证胜诉的一方占有土地。都铎时期所确立的执行程序是向当事人签发执行令状；如果该令状未得到遵守，再向郡长发出扣押令、转移占有的执行令和协助执行令。它还可以下令保护“平静”占有（‘quiet’possession，以和平方式占有），或者是保护实际占有者的占有，或者是在真相查清之前下令返还以武力取得的土地占有。
正当财产权方面的管辖权蒸蒸日上之时，大法官法院在其他方面的管辖权却衰落了。它对于都市法院的上诉管辖权大部分都放弃了；在合同法领域，其最重要的业务逐渐变成了下令完成财产转移和为从抵押及罚款保函（penal bond）中解脱出来提供救济。这一变化的原因我们已经看到。15世纪晚期大法官法院变得相当受欢迎，这被认为对普通法法院构成了挑战，从而迫使后者必须改变自己的行事方式；也成为王座法院通过例案诉讼（action on the case）对合同法和侵权法进行深度改革和采纳衡平诉状程序的诱因之一。再者，它起初所经办的那些业务已经转至他处，常规司法系统很难处理的权力滥用或是特殊暴力事件需要最高层的关注，这类诉请加速转向了全席咨议会，并成为了星宫法院（Court of Star Chamber）管辖权的基础；咨议会也找到了处理穷人案件的新办法，即建立上访法院（Court of Requests）。[153]到伊丽莎白女王之时，大法官法院已经是太过忙碌以致根本无法处理轻微案件；此时，它实际上已不再是一个特别的法院，尽管它保留了普通法之外的诉讼程序（这一点使它区别于常规的普通法法院）并且已开始发展自己的法律原则，但它已经变成了一个民众经常诉诸的普通的法院。
作为对普通法僵硬性的矫正，衡平法的实质在于它不应拘泥于任何既定的规则而应更注重个案的事实和公正。但另一方面，如果不存在任何具有内在一致性的原则或这些原则得不到遵守，类似案件中的当事人就不可能得到类似对待，平等也就落空了，而平等是衡平法所必不可少的。约翰·塞尔登在17世纪中期曾讽刺道，如果衡平法的尺度是大法官的良心，那么我们同样可以把一英尺的标准视为大法官的脚。圣日耳曼和托马斯·莫尔爵士都同意，主观的衡平法在一个法律体系中没有位置。圣日耳曼争辩说，大法官必须依普通法来驾驭自己的良心；他不能试图执行那些最为苛刻的良心的意旨，因为从某种意义上说诉讼必须在某个时候予以终结。因此我们看到，大法官法院并不总是像我们想象的那样“打破沙锅璺（wèn）到底”，或毫无顾忌地追求所谓的实质正义，而是有时也不会取消欺诈所导致的结果，也并不总是推翻小陪审团裁断调查之诉（attaint）中的裁断，或是被伪证罪所玷污的宣誓（wager of law）。
另一方面，大法官法院适用于用益权的很多规则也并没有道德内容；受托人在良心上受到它们的约束，仅仅是因为它们是实实在在的法律。1522年的一个案件显示，一位受托人不被允许遵循其良心，而是依其受益人的指示行事；他的良心如同大法官一样，也是受法律的规制。
再者，最高立法机关制定的法律也不能因诉诸良心而被推翻，制定法可以依良心而解释，但它们不能因不合良心或一方没有意识到其效力而被大法官法院所忽略。
促使大法官规范其至上权力的另一个因素，是其管辖权成功地吸引了难以应付的诉请者。面对数以千计的诉请，他们不得不发展出一套例行的程序和观念来处理反复出现的类似案件。一直以来就存在一种向大法官申诉的程序性惯例（cursus cancellariae），这构成了这个法院的一般程序；到16世纪中期时，这一惯例中逐渐同样包含了实体性的内容。1660年之后，大法官法院的案件得到了例行的报告。为其判决发布一般性理由以及为此目的进行判例报告，最终将衡平法像普通法那样化约为了一套原则体系。
于是，衡平固化为了法律。信托和抵押都由和普通法一样清晰的规则予以规制。在合同和侵权领域，大法官法院则一般会遵循普通法：几乎不存在衡平性质的侵权，合同也不会经常受到干预从而使之显得不那么严苛：“大法官法院不会去改变民众自己的约定。”先例在衡平法上和在普通法上一样具有拘束力，现在甚至是大法官法院一离开其既有的规则也会感觉到困难和麻烦。的确，衡平法还是要比普通法更为灵活，因为它可以更多地考虑个案的情况；比如，救济可因迟延、利益相关方的介入或原告方完全缺乏诚信而失去。指导原则看起来要比僵硬的规则更为管用：关于衡平法的第一本著作就是围绕14条最为宽泛的一般性原则构建框架的，如“平等即衡平”、“衡平要防止损害”等。但大法官法院对财产权问题的专注，大法官和众多衡平律师会馆领袖非同寻常的智慧和才能，以及后来其判例报告的高质量，结合起来使得衡平法如同普通法一样确定和讲究技术性。这一进程甚至已走得更远，僵硬的衡平法（rigor aequitatis）出现了，衡平法几乎丧失了发掘新理论的能力。
再也没什么比这样的事更具讽刺意味了：源出于避免普通法程序之缺陷的衡平法院，在其后来历史中所发展出来的程序上的缺陷反过来要比普通法法院还要厉害得多。在狄更斯写作《荒凉山庄》（Bleak House）之前的两个世纪，“大法官法院”已经与昂贵、拖沓和失望成了同义词。但这个法院还是生存了下来，这部分是因为其官员的既得利益，但更重要的还是这样的事实：昂贵和拖沓磨灭不掉希望！造成这一结果的原因在贝克看来主要包括两个方面。
首先，这些问题的根源很大程度上在于，该法院一切行为的最终责任都要由大法官自己来承担。显然，如果他是全职法官的话也许会好一些，但实际上因为他的很多时间都花在了国务大事上而变得更加糟糕了。晚至1885年，他沉重的行政事务负担才通过创设大法官办公室（由一位过去负责文秘署的国王文书办公室的秘书长负责）得到了缓减，其司法实务也不可避免地被宽泛地委任了下去。但即使采取了这些措施，尚未听审或只是部分听审之案件还是在不断增长。除非是所有的相关事实都得到了确证，否则大法官不愿意提供衡平救济，这特别是因为其判决通常都是终局性的。如果某些事实缺乏，唯一能做的就是延期审理；当重新开庭时，很可能就得花更多时间来重新组织构建原来的论证。整个17和18世纪，悬而未决的案件估计达到1万—2万件，处理它们所花费的时间可能会长达30年。
其次，造成这些问题的第二个原因是大法官法院的官员所依赖的计件工资制。数以百计的文书官员中大部分都没有固定的薪金，而是从完成的每一件工作中获得报酬。客观地评价，很多这类报酬都是强索而来，两位杰出的大法官（弗朗西斯·培根和麦克莱斯菲尔德勋爵）就因接受“礼物”而被解职；但对其下属来说，索取礼物则几乎是体面大方的。黄金或白银可以打开通往大法官法院泥沼的道路，根据长期以来形成的惯例，许多礼物变成了可以当然索要的费用，而且不会受到良心上的煎熬。鉴于诉讼中的每一步都可以吸纳更多的费用，冒险变革的动力便失去了，更不用说程序性的改革了。即使有改革，其措施也因遭到敌视而几乎彻底失败。官职本身就是财产，改革被视为了野蛮的没收充公而遭到抵制。[154]
不过大法官法院的程序也并非一无是处，事实上，今天高等法院的程序更接近于大法官法院的程序而不是普通法的令状制度。主事官面前的中间程序、披露程序的可用性、书面证词的使用、由法官独自审理、除赔偿损失外更多的救济形式、扣押和涉讼财产管理制度的使用等等，都源自于大法官法院的程序而无法从普通法那里获得。不过，到18世纪时，这些优点都被其滥用抵消掉了。大法官法院的诉答变得冗长而复杂，为获取每一点细小的证据而精心起草的书面询问可能是阻碍而不是加快了诉讼的进程，而大部分衡平诉讼中产生的文件都是海量的。埃尔顿勋爵（1801-1827年间出任大法官）就因其主政时期的这种状况而备受指责，他以拖延而知名，以致其法院被称为是“只听不审”（oyer sans terminer）。他并没有制造这些混乱，但其苛刻的司法标准与他肩上的重负不相匹配：他一直反对在辩论结束时当庭作出判决，因为他认为随着衡平诉讼的增多，律师们不像以前那样准备充分，因此他的责任是保证没有什么细节被落下。结果是，比如，Morgan v.Lord Clarendon一案开始于1808年，到1824年时还处于中间程序阶段，例行程序走了16年，律师尚未聘请，费用却已花去了3719镑。
上述关于大法官法院后来发展中出现的问题，部分导致了19世纪关于司法体制的改革。关于司法人员的问题通过以下方法得到了处理：1813年委任了一位副大法官，1842年又委任了两位；扩大掌卷法官的管辖权。1833年之后，掌卷法官被授权可以和大法官同时在不同的法庭开庭，当然大法官还有最终的发言权。直至1851年在大法官法院内部建立了一个上诉法院，除当时已有的衡平法官外，还有一些额外的“衡平上诉法官”。通过废除该法院大部分的官员，更深层次的问题得以解决。1842年，那6名书记官被取消；1852年，卷档主事官被取消；国家动用公共财政买断了其即将得到的利益，以保证没有人在其中受到伤害。这些职位消除了，其业务得以流水作业；1852年之后，根据新的规则，案件在掌卷法官或副大法官及其“首席书记官”面前进行审理。
这些措施激励了人们对普通法和衡平法进行合并的讨论，这为更为彻底的改革铺平了道路。依据1854年的《普通法程序法》，大法官法院被授权可以处理普通法问题，可以使用陪审团审理事实问题，也可以判处赔偿损失；普通法法院被授权可以判定强制披露，签发禁令，在一定程度上也可以允许进行衡平答辩。这样，各个中央王室法院的工作在很大程度上就被同质化了，融合只需要迈出相对微小的一步。这一步最终还是在1865年的郡法院改革和1875年的高级法院改革中迈出了。
但这种融合只是程序性、形式性的还是也包括实体性呢？如果普通法和衡平法之间没有区别，最终的制度应该被认为是普通法的还是衡平法的呢？应该说，维多利亚时期立法的主要目标是程序性、形式性的融合。原来的普通法法院和大法官法院都被废除，而被整合成为高等法院（High Court of Jus-tice），后者包括5个分庭：皇家民事分庭、财税分庭、王座分庭、大法官分庭以及遗嘱检验、海事和离婚分庭。原来普通法上复杂的令状和诉讼格式被一并取消，取而代之的是统一的简单的传票（writ of summons）。最高法院[155]的所有法官都被授权既可以实施普通法也可以实施衡平法。无论哪个分庭的法官都有义务适用任何应适用于本案的规则，无论其是普通法规则还是衡平法规则。他不能回绝说，这是一个普通法问题，我无权裁断；或者这是衡平法权利，我无权管辖。高等法院中大法官分庭的建立只是出于专业分工便利的考虑，而不反映所提供救济的性质。
1875年的《司法法》基本上没有改变实体法，没有改变英国人权利的性质和提供新的救济措施，而只是在程序上作了彻底的改变，引进了一套新的程序性规则，这些规则部分来自于普通法，部分来自于衡平法，部分属于完全新设。[156]
但立法的推动者还预见到了更深层次的融合。与此相关的唯一一项直接立法规定，“在所有事务中，如果相关普通法原则和衡平法原则相悖或不同，则衡平法原则优先”。这一条款的准确含义被证明是难以捉摸的。有些法律家一开始认为普通法和衡平法之间的区别已经被间接取消了，比如普通法和衡平法上的地产权之间已经没有区别了。首任上诉法院民庭庭长掌卷法官乔治·杰塞尔爵士倾向于将衡平法理论合并入普通法，他曾建议可以给予合同前虚假陈述受害者一方以赔偿损失。但其继任者掌卷法官埃谢尔勋爵据说曾公开批评杰塞尔，说他“强行在上诉法院拿衡平法来取代普通法，而他和他的同事不会这样做”。无论如何，到1897年当埃谢尔勋爵退休时，上述条款的意义很显然已经微乎其微。新的救济措施没有再被创设。当然，如梅特兰所指出的那样，该条款本来就奠基于误解基础之上；普通法和衡平法从未相悖或有过任何不同，因为衡平法并不是一个自足的法律体系，在所有问题上衡平法都预设了普通法的存在。
因此，就这场变革的后果而言，也许贝克的说法更为中肯：虽然说（出于历史的原因）衡平法已经演变为了大法官法院特有的法律，然而从一种非常宽泛的理论上说，衡平法仍然只是一条通往正义的道路而已，只是比普通法更注重案件的具体情形、更注重疑难案件而已。另一方面，相当悖谬的是，当大法官法院的衡平法固化为僵硬的规则之时，普通法却已努力在消减为类似于抽象的衡平性的东西，结果是丧失了其明确性和确定性。因此，贝克认为，今天高等法院的大法官分庭已不再是一个良心的法院，而“是由普通法法律家进行衡平司法的场所”。
总体而言，1875年司法改革所带来的，不仅是法院建制和人员上的合并和重新洗牌，是法官司法方式上的统一化和规范化，是审判程序和救济方式上的一体化，更是衡平法和普通法在实体上的融合，是它们共同作为法官法（因此区别于制定法）在新的历史起点上的新发展。
（三）衡平法的贡献及其宪政意义
从宏观上来说，衡平法的出现无疑在实体上丰富了英国法的内容，英国法这条大河由于衡平法这一支流的加入而更加波涛汹涌；而在司法的方式上，衡平司法无疑也矫正了普通法司法的严苛和僵硬，从而使英国的司法在今天更为理性、公正和中庸。从微观上来说，正如梅特兰所指出的那样，衡平法为英国法增加了一种全新和高产的制度，即信托——它使得英国法摆脱了普通法所带来的僵硬性，从而能够“像合同一样具有极强的柔韧性”（梅特兰语[157]）；还为它带来了三种全新和实用的救济手段，即实际履行、禁令和对财产的司法管制。[158]这些都使得英国法不是远离而是更贴近了世界其他法律体系（主要是欧陆法），并能够从后者中汲取自己所需的营养，也是英国法为世界法律文明所作出的贡献。
而至于衡平法的宪政意义，则是梅特兰在另一本著作中提到的。他指出，大法官的司法权其实是国王不受限制之特权的体现，而衡平法经过后来的制度化，也采取了遵循先例的原则，这就使得这种不受限制的特权和恣意、自由意志有了一个制度化的发泄或表述途径，从而缓减了这种不受限制的权力对社会的强烈冲击力，在一定意义上避免了英国走上专制的道路。[159]
英国没有像欧陆的法国和德国那样走上专制的道路，其原因是多方面的，比如我们经常提及的力量均衡等。但梅特兰提到的衡平法对此的独特作用，却让我们从另外一个角度来思考这一主题。那就是，英国人试图将任何东西都制度化、规则化，甚至包括最不受规则约束的特权，我们所能反思的只能是，只是不知道这种民族精神或气质性的东西是一种原因还是结果？
四、制定法：源泉与特点
除普通法和衡平法外，制定法也是英国法中一种非常重要的渊源，但由于（作为判例法意义上的）普通法的特殊性，我们几乎忘却了在英国、在英美法系还有制定法这种东西。而本部分内容就在于揭示英国制定法的基本情况，以纠正上述有意无意的误解，为真正理解英国法打下基础。
（一）历史发展
英国的制定法有着漫长的发展历史，最晚从6世纪开始，就有了日耳曼人编纂的法典，此后历朝历代都有众多制定法出台。这些法典因所处时代不同而体现出了不同的特点，下面我们就将沿着历史发展的脉络，来对英国制定法的发展进行梳理，以求更好地理解这一主题。
从6世纪一直绵延到11世纪，英格兰制定法的数量并不少，著名者如埃塞伯特、霍瑟尔、伊德里克、威特里德、伊尼、阿尔弗雷德、奥法、长者爱德华、艾塞尔斯坦、爱德蒙、爱德加、艾塞尔雷德及克努特等国王，都颁布有自己的法典。[160]
就这些“立法”的内容而言，如贝克所言，主要是宣示已有的习惯[161]——尽管并不排除国王可以通过敕令等“立法”之外的形式来体现自己的意志。但这并不意味着这些“立法”就与后世的普通法没有联系；相反，从一定意义上我们可以说这些法律为后来的普通法提供了很多实体内容。我们通常说普通法源于日耳曼法，就是基于这一点。关于这一点，布莱克斯通在其《英国法释义》中有过讨论。他说，到阿尔弗雷德大王之时，他对当时的习惯法进行了汇编，这被认为是奠定了后世英格兰习惯法或普通法的基础，因为其中已经包含了后来普通法的许多格言、对轻罪的惩罚和司法程序方面的内容。到忏悔者爱德华国王时，他又在阿尔弗雷德大王的基础上对王国的法律进行了重新整理和统一，这一法律在布莱克斯通的眼中就是后世普通法的基础。而这些法律就是诺曼人到来之后本土英国人所力争维持的、也是后世历代国王在内忧外患所迫之时所经常承诺维持和恢复的；它们经受住了罗马法的反复冲击，并在后者致使大陆诸国失去政治自由之时提升而不是贬抑了英格兰的自由宪制。这就是英格兰古老而弥足珍贵的习惯，就是它们，构成了后来英格兰普通法的实质性内容。
对于诺曼征服之后到14世纪前的制定法，我们要给予重点关注。因为此时的制定法不仅区别于此前盎格鲁撒克逊时期的法律，而且与后来的制定法也非常不同：更为重要的是，从一定意义上可以说，正是它们“创制”了后来的普通法或奠定了普通法的基础。我们将其特点归纳如下：
第一，很多立法具有开创性和奠基性，其所关注的多为深刻和恒久的利益，所确立的规则或原则多为后世法律的根基性内容。[162]
比如亨利二世的《克拉伦敦法》（1166年）就被认为是创设了新近侵占之诉[163]，《北安普顿法》（1176年）被认为是创设了收回继承地诉之诉[164]——这两种诉讼格式不仅是后来贯穿整个中世纪英格兰地产权法的重要诉讼形式，而且还在实质上将占有（原来同我们一样只是事实）“升格”为一种权利[165]；此外，在一定意义上我们还可以说正是它们引入了陪审制——亨利二世通过它们将过去的宣誓调查（sworn inquest）引入了民事、刑事司法过程中。爱德华一世时的《封地买卖法》（1290年）则废除了次级分封，取而代之以同级转让，从而终结了土地的分封制度；《附条件赠与法》（1285年）也为地产权的处置确立了基本模式——从非限嗣继承发展为限嗣继承；《永久管业法》（1279年）则禁止将土地转让于教会从而成为死手财产。此外，早期的令状也可归入“立法”的范畴——因为它在不断地提供新的救济方式并因而影响到实体权利的发展；考虑到后来普通法所使用的绝大部分令状都是在14世纪之前确立的[166]，作为“立法”的令状在奠基普通法方面所起的作用也是显而易见的。
英国法律史学界的一个基本共识是，普通法的形成和奠基是在从亨利二世到爱德华一世的这段时期。斯塔布斯告诉我们，爱德华一世时期是英格兰法律定型化的时期。黑尔认为，这一时期是英格兰法律发生重大变化和突飞猛进的时代。[167]而奠基普通法的，不止是我们所熟悉的王室法官（通过总结司法经验形成共识、遵循先例），还有国王及其御前会议（通过立法），甚至还包括普通的民众（通过陪审的形式向法官提供有关地方习惯法的信息）；也不止甚至不主要是所谓的“判例”（因为这一时期显然不存在遵循先例的原则——尽管也许存在这种做法），还包括制定法和令状，甚至是国王临时的耳提面命。因此普通法是一个多种力量共同作用的结果，是集体智慧的结晶，而制定法便是这其中的力量之一。因此贝克说，诺曼和安茹时期的制定法并非意在改变普通法，而（在一定意义上）是创制之。[168]正是在这个意义上我们说，（14世纪以前的）制定法创制了普通法。
如果我们拿这一时期的制定法与14世纪之后的制定法相比较，它的上述特点就更加显著了，因为后来的制定法已逐渐开始陷入琐细的泥沼。如爱德华三世和理查二世时就有规范劳工工资、不同阶层男女所穿服饰等商品之价格的制定法。[169]到18世纪，制定法关注琐细问题的这一特点体现得更为明显。据梅特兰统计，1786年当年有一半多的公共事务法（public act）是关于诸如批准在某市某条街道铺设道路等琐细事务的，而允许张三和李四离婚、批准王五归化入籍的私人事务法（private act）就更不用说了。而且如果我们看18世纪的任何一册制定法汇编，都会发现其篇目相当巨大；但仔细审视又会发现，任何可在最严格意义上称之为立法的东西及任何对一般性法律规则的改动，当时又要比今天少得多，甚至少于头三位爱德华国王在位之时。[170]尽管19世纪时议会的上述做法有所改变[171]，但其制定法已不再是经常性地确立恒久性的原则，而只是确立某一类事务（如关于归化入籍）的一般性规则。
一般而言，当人类社会活动中的基本交往规则已经确立和被表述后，剩下的也就只能是对其进行修修补补了。这令我们想起了丘吉尔对亨利二世的评论：“他奠定了习惯法的基础，使后人得以在此基础上添砖加瓦，其‘图案’会有所变化，但‘外形’不会发生任何变化。”[172]还让我们想起了罗马法，它在很早的时候就已经对商品社会的基本交往规则进行了令人难以置信的发现和卓越的表述，以至后世的相关立法都只能以之为基础。14世纪之前的制定法为英格兰所做的，就类似于亨利二世的功绩，类似于罗马法对于后世欧陆法的作用。
第二，司法性很强，无论在立法还是在司法（解释）方面，普通法法官对于此时的制定法都有很大的影响力。
我们首先来看立法。直到亨利七世之前，国王加咨议会（King in council）都在整个王国的治理过程中起着主导作用；而且14世纪中期以前，立法和司法的区别并不明显[173]；再加上，法官（主要指三个中央王室法院的法官）一直都是咨议会的重要成员[174]；因此，在王国的治理采用近代的分权体制之前，就有这样一些人：他们既参与了法律的制定，随后又在实施这些法律。这些人是国王的近臣、王国的高级官员，在某些时候可以称之为行政官员，在另一些时候他们又是王室的法官。因此，准确地说，并不是王室法官影响了当时的制定法，而是当时有一批人（王室重臣）对制定法的产生有着直接影响，而这批人恰好也在作为法官实施、适用这些制定法。
具体来说，就法律的制定而言，法官对制定法的影响主要集中在两个方面。一是他们作为咨议会成员参与了立法讨论，因而会直接影响到制定法的内容和含义。这一点我们可以拿普拉克内特引用的亨纳姆法官（Hengham，1309年之前皇家民事法院的首席法官）的例子来证明。在一个涉及继承问题的案件中亨纳姆法官说，“我们在议会中一致同意，如果令状中未提及此妻子，则她不能被法院所接受。”他就通过这样的说法解决了一个难题。当律师提议对另一制定法进行解释之时，他又给出了一个权威的答复：“不要解释那一法律，因为我们比你更懂它，那是我们制定的。”[175]法官参与法律制定的事实显然无可争议。二是法官参与了制定法法案的起草。贝克曾谈及中世纪制定法的制定情况。当时很多制定法的动议都发端于民众的请愿——这也是为什么他会说当时的立法经常是基于个案而产生。[176]这种请愿在咨议会讨论通过后——一般是国王和咨议会决定赋予某种救济，再由法官、书记官依此决定来起草相应的法律草案，然后交由国王御准签署，最终作为具有制定法效力的法律规范出现。[177]这种“事后立法”完全可能导致最终的法律文本和民众起初的请愿差之千里，事实上也正由于此才致使后来立法程序的重大变革：呈递于国王的不再是一纸请愿书，而是按照制定法形式起草好的法案。这成了常规的做法，并在亨利七世时为许多重要法律的制定所釆用。[178]
再来看法官在司法过程中对制定法的影响。这也主要体现在两个方面。首先是对制定法的解释。普拉克内特对于14世纪中期以前制定法解释问题的研究表明，此时法官对于制定法的解释并无定规，而是体现出了很大的随意性。有时他们会进行严格的字面解释，有时又会予以很大的扩展，有时又大大缩小了制定法的适用范围，有时还会直接拒绝某法的适用——认为合适时会完全置制定法于不顾。如果理性要求他们忽视制定法中的某些语词，他们只是平静地将之放置一边，法官和律师都不会去探讨诸如制定法和立法的性质、议会主权、普通法至上、司法的职能及所有其他现代人看来感兴趣的话题。而且判定制定法无效也不会像今天这样引起轰动，对案件审判进行报告的人也是将之作为一般事项予以报告，并没有对此表现出多少诧异或感觉多有问题。更为重要的是，法官们并不对其上述做法进行多少解释，也不为之提供任何法理或政治理论上的依据，也不像我们想象的那样或今天所见到的那样进行严格的法律推理。[179]这种随意和极不规范的做法显然会影响到制定法的实际效果，而且反映出在法官的心目中，此时制定法同其他法律渊源（如习惯）并无太大不同，都是法官处理案件时的规范来源，都可以为法官所剪裁使用并加工而产生出新的规则。尽管这涉及的是法律解释问题，但其随意性却直接导致了法官可以并确曾公开造法，普拉克内特就引用了两个这方面的例子，分别来自于前述亨纳姆法官和其后继者贝福德（Bereford）。[180]而由咨议会通过审判案件而得出普遍性规则的例子更是不胜枚举。[181]
由此来到了法官通过司法影响制定法的第二点，即很多议会立法经常是个案的结果。不能否认，无论何时何地，都有很多制定法是立法者的主动行为，但在中世纪的英格兰，也有很多（如果不是更多）制定法是基于个案而产生的。贝克提到了1285年的《附条件赠与法》（De Donis Conditionalibus）：这是一部关于普通法地产权制度的基础性法律，但其缘起却是因为很多受赠人中途将受赠土地予以了转让，从而使得赠与人的意图落空，也使受赠人的继承人（他们获得土地也是赠与人的意图之一）的权利受到损害。法官在司法实践中碰到很多这样的案件，再加上赠与人的请愿，最终才导致了该法的产生。[182]对于用益权制度和信托有着重大影响的1535年的《用益权法》（Statute of Uses）也同样如此。[183]尽管针对社会问题进行相应的立法并不是什么稀罕事，但我们所讨论的这一段时期的特殊性则在于，很多制定法是基于民众的请愿和法官的司法实践而通过的，是对所发生之问题的一个积极回应（主要是提供相应的救济措施）。布莱克斯通所谓的救济性制定法基本上就属于这种情况。[184]
综上，14世纪中期以前英格兰的制定法体现出了强烈的司法性特征，这主要体现在法官在立法和司法过程中对制定法的产生起到了重要作用。14世纪中期之后，随着议会的不断成长及其体制的不断完善，立法和司法的区分开始变得明显起来，司法也逐渐趋于独立，形势逐渐趋向于今天的格局；相应地，英国制定法中的司法性特征也趋于消失，并迈入了近代化的门槛。
在经历了14世纪中期之前的不规范之后，英格兰制定法的发展开始步入正轨，一切都开始逐渐变得类似于今天了。首先，爱德华三世时（1327-1377年）平民开始形成独立的下议院；1400年后，任何立法都必须经平民同意的原则得以确立；1407年，今天议会的议事程序最终确立：立法议案由贵族和平民分别讨论，只有在二者都通过后才能提交国王御准。[185]其次，在法案的起草方面，过去由法官或书记官事后依咨议会针对请愿所做之决定起草法律的方式，在都铎时期已为由专人事先准备好法律草案供议会讨论所取代。[186]最后，从14世纪中期开始，立法和司法的分工开始明确化，法官对于制定法的解释也从此前的“随意”转向了严肃，对制定法的解释也逐渐形成了一套明确的规则。普通法法官开始更为严格地解释制定法，而之前他们衡平性质的自由裁量权则转给了衡平法院和咨议会。[187]
尽管这一时期制定法在形式和程序上逐渐趋于规范化和近代化，但其在实体内容上却没有太多特色。换言之，在普通法已经形成之后，它（制定法）已经很难再像此前那样对英格兰的法律起到奠基性的作用；在社会交往的基础性规则已经形成之后，它也很难再去关注任何恒久性的利益和法律关系。相反，就实体内容而言，它与光荣革命之后的制定法更为一脉相承，即更多的是以单行法的形式关注社会生活的某一个具体方面或者干脆就是具体的问题。当然这并不意味着这一时期就没有重要的制定法：事实上，爱德华三世时关于叛逆的制定法、亨利八世时的用益权法的重要性和意义，丝毫不亚于爱德华一世甚至是亨利二世时的任何立法。我们只是说，相对而言，这一时期更多的制定法都比较“平庸”，有更多的法律属于“平凡的大多数”。
18世纪英格兰制定法最大的特点就是，关注细节和具体问题的制定法占了很大比例。当年梅特兰在讲课时曾经拿1786年的制定法清单为例，当年有160项公共事务法和60项私人事务法。其中有一些公共事务法的主题为：有关在黑弗灵建立一所济贫院的法律，使国王批准在马盖特修建一所剧院的法律，有关在米德尔塞克斯修建一所教养院的法律，有关克莱德·马林协会改组为社团的法律，有关铺设切尔滕纳姆镇街道的法律，有关拓宽博德明自治市道路的法律。足有一半的公共事务法是有关这类微不足道的地方性事务的。
关于私人事务法，涉及的则是一些特定的个人：有关归化安德烈亚斯·埃默里赫的法律，有关使科尔内留斯·萨维吉采用塔顿姓氏的法律，有关更正卡姆尔福德勋爵及夫人婚姻财产处置文书中之错误的法律，有关使威廉·弗赖伊的监护人可以出租其地产的法律，有关解除乔纳森·特威斯和弗朗西斯·多里尔之间婚姻关系的法律。此外还有几乎难以计数的制定法是涉及圈占这块或那块公用地的。所以，有人倾向于把18世纪称之为特别法的世纪。
梅特兰认为，此时的制定法看来是害怕上升到一个一般性陈述的层次。它不会说，“所有的公用地都可以依此一般性规则被圈占”，“如果充分了这些或那些条件，所有外国人都可以被归化”，“所有的自治市都将有拓宽其道路的权力”，“如果妻子的通奸行为被证实，那么所有的婚姻都可以被解除”；不，它处理的是这块公用地和那桩婚姻。
梅特兰将此归结为议会对国王的嫉妒：建立专门的委员会并授权其可批准圈占公用地或拓宽道路，使国务大臣可以归化为外国人，都将会提升国王的主导地位和影响力。事实上，光荣革命在一劳永逸地终结了国王在颁发谕令和批准豁免适用法律方面的权力后，议会就力图通过制定法的形式来亲自完成这些工作。它力图规范社会生活的方方面面，因此制定了大量特权法（privilegia）而不是一般性的制定法（leges）。因此，18世纪任何一年的制定法汇编其篇目都相当巨大。显然，当时议会完成的工作要比今天多得多。但仔细审视又会发现，任何可在最严格意义上称之为立法的东西及任何对一般性法律规则的改动，当时又要比今天少得多。因此，18世纪英国制定法所显示出来的特点，是和当时及此前的政治背景密切关联的。当这一切烟消云散之后，当议会和国王的对立不再成其为问题之时，制定法便又恢复了它本应具备的特征。
随着时间的推移，议会对国王已不再像原来那样满腹狐疑，因为与18世纪（此时君主立宪体制刚刚确立，国王不时地还想恢复昔日的权力）相比，“国王”已逐渐意味着一种非常不同的东西（即权力受到限制的国王）。这种变化是慢慢发生的，但自1832年的《改革法》之后不久，它就变得非常明显了。议会开始以非凡的活力进行立法，要对王国的法律予以全面修订——刑法、财产法、程序法，法律的每一个部门。大约也是这个时期，它放弃了“管理”这个国家的努力，不再说哪块公用地应被圈占、什么道路应被拓宽、什么自治市应有领薪的警务长，等等；而开始制定有关这些事务的一般性规则，并将其工作部分委托给法院，部分委托给官员、国务大臣和专门的委员会——这些个人或机构因此而被授予新的制定法上的权力。[189]
因此，19世纪是英国社会立法非常活跃的时期，也是政治体制发生重大变革的时代：议会更多的只是制定社会事务的一般性规则，具体的落实则留给了政府官员或专门的委员会。相应地，其制定法的特点便区别于18世纪的事无巨细，但同时也不同于14世纪中期之前的奠基性和关注恒久利益，而是限于某类事务的一般性规定——毕竟，奠基性的工作早已为前人所完成，恒久性的利益和原则也早已被关注和表述过，今天所需要做的只是在具体的领域体现之。
（二）英国制定法的特点
在对英国制定法进行历史考察之后，我们还需要从总体上对其特点进行总结和描述。对于这个问题，比较的视野和方法可能会更管用一些，因为这会使其特点更为突出。因此在接下来的内容中，我们将采用与大陆法法典或制定法相对比的叙述方法，来对英国制定法的总体特点进行描述。
英国制定法数量之巨，远超出了我们的想象。据李秀清教授的统计，盎格鲁撒克逊时期存在14部法典。[190]诺曼征服之后，英格兰开始拥有了更多的成文性质的法律，综合性立法如《威廉一世之法》、《亨利一世之法》、亨利二世的《克拉伦敦宪章》和约翰王时期的《大宪章》等；单行性立法如威廉一世将教会法院和世俗法院相分离的立法、亨利二世的《克拉伦敦法》、《北安普顿法》、《武装法》等。1215年之后英格兰的制定法就都有了记录。[191]出版于1810-1825年间的《王国制定法大全》（Statutes of the Realm，以下简称《大全》），据称就涵盖了1235-1713年英格兰全部的制定法，共11卷，分12册。
至于今天，我们可以来看一组来自于英国官方的制定法网站的数据，并将之与我们国家的立法情况相比较。
表1.1 英国与中国立法情况比较
在表1.1中，我们收集了中英两国在5年内的立法数据。从表中可以看出，这5年内英国立法的总数达到了414件，而我国全国人大的立法只有100件。排除行政性质的枢密院君令（Order in Council，由国王在咨议会颁布，类似但并不完全相当于我们的行政法规），也还有293项立法；即使再排除英国国教会、威尔士、苏格兰和爱尔兰议会的立法，英国议会的立法还有197项，仍然几乎多出同时期我国全国人大立法的一倍。
这其中也许还应该考虑制定法内容的不同所带来的双方在数量上的差别，如我国人大的立法多为某一领域的综合性立法，而英国议会的立法则多为具体性的。但毫无疑问，上述所引我国的立法数据中也有具体性的立法，如法律解释和有关法律问题的决定——尽管它可能数量有限。政治体制上的差别以及由此所带来的立法种类上的差别给我们这里的对比带来了困难，但这并不影响我们前面所得出的基本结论：作为普通法传统的英国，其制定法的数量并不像我们想象的那么少！
综上，在英国制定法数量的问题上我们大致可以得出以下结论：英国制定法的数量其实非常多；即使不是非常多的话，至少也超出了我们通常的想象。当然这其中随时代的变迁会有一些变化，比如在立宪政体确立之前或19世纪之前，英国的制定法数目并不是特别多——这可能跟当时的需求少也有关系；而19世纪之后，则出现了立法的狂飙突进。今天，我想英国以及任何英美法系国家，几乎都可以适用梅利曼的下述断言：加州一个州的法典可能比任何一个大陆法系国家的全部法典还要多。[192]
那么，在判例法传统的英国为什么会有这么多制定法呢？
其一大概是因为很多事情都必须依制定法或由议会决定后方能实行，所以要立法。[193]如预算的批准和划拨、（过去）常备军的维持等，这些事务是不能依普通法来展开的；而且这类事务需要由议会（而不是政府）每年都表决一次，因此很多制定法在内容上实际上是重复的，且其效力只有一年（如过去对常备军的维持就需要议会每年都通过法律予以批准，预算方面的法律同样如此），因此需要经过议会每年的批准。这些都大大增加了英国制定法的数量。
其二是因为英国的议会无所不能，它具备就任何事情进行立法的可能性，而且它也在亲身实践着这种可能性。自13世纪末出现以来到光荣革命，英国议会逐渐获得了至上的地位，它可以处理一切事情，无论是宏观的立法、中观的某类事务之规则的制定，还是微观的个案——如褫夺某人公权、允许某夫妻离婚、准许某某使用某个姓氏等，无一不可。有谚尝言，英国议会除了不能将男人变成女人、女人变成男人，其他任何事情都可以做到；足见其权力、能力之大。[194]所以它几乎可以就任何事情制定法律，而且事实上也确曾这么做过，今天也只是在必要时才将权力授予政府官员或法官——这种授予并不影响在它觉得必要时予以收回。还有一点是，职业性的议员和更长的会期使得英国议会制定数量众多的法律成为可能[195]；而在我国的人民代表大会体制下，其成员组成和议事规程都决定了它不可能制定出更多法律来。在这种情况下，我们的人大及其常委会就只能制定一些重要的法律，更多的事务则留给了政府去完成。
其三，英国议会将大部分权力留给了自己，而授予政府部门的权力比较小，导致很多事务的处理都需要议会立法。这部分反映的是英国议会对政府部门的不放心——这种不放心（如前所述）源自于光荣革命之后。因此，有很多事情在我们看来仅需行政法规或行政规章就可以了，但他们都必须要以议会制定法的形式出现方可。如2009年为应对金融危机，英国议会出台了有关给予工业和出口金融支持的法律（Industry and Exports[Financial Support]Act，2009）；而相应地在中国，最多就是由国务院发布十大产业振兴规划、支持中小企业发展所需的金融服务等（行政法规层次），还有很多还只是地方政府的刺激经济措施（政府规章层次）。还有一个例子是1906年的《狗法》（Dogs Act），其内容是关于养狗问题的，包括养狗人的义务、流浪狗的处置等等，内容非常详细；而这些事务在我们这里根本不可能拿到全国人民代表大会或其常务委员会去讨论。看看英国的制定法汇编，仅从其标题看，此类琐细的事务俯拾皆是。
这几个方面决定了英国的制定法数量不可能不多。实际上它的很多制定法都只具有形式上的意义，即法治要求这类事务的处理必须依照制定法，而其实质内容则显得不是那么重要了；再者，尽管英国议会通过的所有文件并非全都体现为制定法，有时也体现为决定或其他，但体现为制定法的文献要远大于我们的全国人大及其常委会，这可能也是导致其制定法数量远多于我们的原因之一。
英国的制定法不仅数量多，而且近代以来很多制定法的篇幅也很长。可以举一些例子。在我们所考察过的近年来的英国的制定法中，动辄上百页（A4纸、PDF格式）洋洋万言者，比比皆是。而目前我们所见过的最长的制定法，为2009年的《公司税法》（Corporation Tax Act），共1128页，凡308710英文单词。
这么长的篇幅在欧陆法传统下是很少见的——即使长如德国民法典也未必能与之匹敌。那么其原因究竟何在？这可能跟英国制定法的结构和它所关注的问题有关。首先，在很多制定法中，即使是在每一部分，都要对本部分所使用到的相关术语进行详尽的解释，以明确其含义。这就要花掉很大篇幅。其次，它关注的问题过细，篇幅自然会拖得很长。比如本法的简短引用名称、生效日期、对其他相关法律之相关条文的修改或废止等。此外，一般每项制定法都会有很多附件。这些都使英国的制定法变得相当冗长。最后，在英国的议会体制中，为了使某项非财税法案在上议院通过，有时下议院会在其中夹带一些财税方面的条款，这样会使得法案顺利通过。这些夹带条款无形中也会增加制定法的篇幅——尽管这种情况发生的频率和夹带条款对篇幅增加的贡献还有待进一步的研究。[196]
有人曾拿英美的制定法与合同来类比，认为这里的立法者是在以律师起草合同的方式起草制定法[197]，这是很有道理的。不过这是从立法的技巧上来说的；至于制定法如此细致入微的其他原因，茨威格特和克茨认为，“在欧洲立法者满足于使用单个综合性概念的场合，英国立法者……会使用五个没有增加任何意义的特殊词语”，而这仅仅是出于约束法官的考虑。波洛克也认为，18世纪末英国的立法技术是“尽可能多地堆砌有意义和无意义的辞藻，希望在这种大量的词汇堆砌中，确保制定法意图的安全”。[198]这种对于被授权者（包括政府官员和法官）的不信任，还体现在英国议会还专门制定了一部关于法律解释的法律，即1889年（最新版本为1978年）的《法律解释法》（In-terpretation Act），该法对如何解释法律予以了一般性规范——类似于我国的《立法法》对立法进行规范一样。
琐细、冗长的制定法肯定为大陆的立法者所不屑，但必须承认，它在法律的明确化和可操作性方面都要高于大陆法传统下的立法。因此，你很少看到这些制定法还需要像我们那样由国务院颁布条例予以细化或由最高法院发布司法解释来指示其应该如何适用。[199]而其缺点则可能是使得法律越来越复杂，当事人越来越需要法律专家的帮助。詹姆斯·古迪（James Goudie）将英国现行制定法的缺点归纳为难于查找和难以理解两方面，而在他及其他人所提出的改进建议方面，也都集中于立法技巧方面。[200]但很显然，立法技术背后是对于相同问题的不同解决思路，是对于规则的不同表述习惯，是通过法律实现对社会治理的不同理念及其实践的反映。
最后，尽管英国近代以来的制定法一般都很长，但中世纪的制定法却并非总是如此；相反，很多都非常简短。典型的中世纪制定法一般都要花很长的篇幅来阐述立法的理由，即解释所出现的社会问题、陈述民众的请愿，然后可能只用一两句话来宣布国王所提供的解决办法，如《封地买卖法》（拉丁文原文仅差不多一页）、《附条件赠与法》（拉丁文原文为3页）等都是这样。这是下面所提到的救济性立法和构建性立法之间的不同，而前者在过去非常常见，而后者则多见于近代之后。
所谓正面、积极地对行为予以规范，就是立法者通过主动为民众设立正面的行为模式以供其遵循，由此来达到治理社会之目的。在立法思想上，这是理性主义的思路，总体上为欧陆法国家所采用，具体可以欧陆法传统下各国的法典、传统中国的礼（如其亲亲、尊尊的原则）为例。这种治理模式的最大好处是，如果这些法律能够得到很好的遵循，那么社会的一体化程度会很高，秩序也应该会不错；但其最大的问题在于，它没有也不可能充分考虑到民众自身需求的多样性和复杂性，因而所提供的行为模式菜单可能会比较有限，其结果便可能导致或者是民众为了自己的需求而不断突破现行法律的规定，或者是民众受到法律的强力压制而无法进行更充分有效的社会交往，从而影响社会的发展。[201]
而在普通法传统之下，人们认为法律不是被制定出来的，而是被发现的——即使议会的制定法也是如此（只是其发现者为议会而非法官而已）。这种发现必须来源于民众日常的社会生活，必须从他们的日常行为中进行总结，得出规律，而法律无非是这些规律的反映而已。当然这并不意味着你不可以对民众这些日常的行为方式进行限制和规范——事实上很多制定法都在这样做；而只是说制定法并不能取代民众自己来为他们选择行为的方式，因为这在一定意义上相当于对民众自由和权利的剥夺。
在这种思想指导下，法官和议会都只是在发现法律——尽管其发现和表述的方式并不相同；其成果分别体现为普通法和制定法。因此，如同普通法一样，制定法在很大程度上也是对法律的宣示；当然，它也可能是对普通法本身的宣示（出于明确化的目的）。随着议会逐渐在英国取得至上的地位，议会制定法也可以对普通法予以修正、补充或救济——这是由于普通法自身的局限性（如令状的僵化）所导致的。所以英国的制定法多为宣示性和救济性的，它宣示的是法律（即社会规律）或者普通法自身（出于明确化的目的），救济的是普通法所带来的不便和问题。在布莱克斯通那里，对英国制定法的分类有一种就是宣示性的制定法和救济性的制定法，而没有在这个标准下提及其他类型，这也充分体现了英国制定法的这一特点。[202]
需要指出的是，只要有对社会的治理，构建性的、正面规范性的制定法就必定存在，无论古今，不别中西；同样，宣示性、救济性的制定法也是无处不在；不同的只是二者谁占主导和优势而已，因为这反映了一个社会基本的治理理念。事实上，自19世纪以降，随着国家对社会的干预日趋增多，构建性的、正面规范性的制定法在英国也越来越多，这从近代以来制定法的内容就可以看得很清楚。但在此前，英国的制定法还是以宣示性和救济性的规范为主，这从上述布莱克斯通（写作于18世纪后半期）只将制定法作此分类就可以看得很清楚。
尽管法典的概念复杂异常[203]，但从法律史上来看，就形式而言，立法的产品大致可以分为三类：第一类是名为法典实为法律汇编的法律大全或法律全书，以古代两河流域的法典、古罗马的《十二表法》及中世纪前期日耳曼人的法典为代表，甚至还可以包括18世纪末的《普鲁士国家普通邦法》；第二类是体现一定或相当编纂技巧的综合性法典，如优士丁尼的《国法大全》、1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》及现代各国的民法典，也包括当今各国的宪法典、刑法典、诉讼法典、商法典等；第三类是单行法，即其所涉范围没有法典大而仅限于某一方面的问题，如我国的《劳动合同法》、《行政许可法》等。
我们可以将盎格鲁撒克逊时期的法典（它们在总体上属于日耳曼法典的一个支系）归入第一类，这甚至还可以包括后来亨利二世的《克拉伦敦宪章》、约翰王时期的《大宪章》等。但就诺曼征服之后英国历代的制定法而言，基本上都属于第三类，而很少有上述第二类法典，即以德国民法典为典范的、欧陆法传统引以为骄傲的法典。这其中的原因可能还是跟法律传统有关。
必须承认，以民法典为代表的法典化是大陆法的传统，而这种传统的真正开始的确应该定位于罗马法。至于罗马法法典化的原因，在我们看来与当时的政治状况（即帝制后期的专制）有极大关系，专制政体对于法律的统一有着极大的需求，而法典的形式正好可以满足这一点。萨维尼的说法也许可以证成这一点：当罗马国家生气勃勃并在发展的时候罗马法并没有编纂法典，相反法典是罗马衰落时期的产品，它是与国家的衰亡同时发生的。[204]此外，古典时期罗马法学的高度发展及官方开始法典编纂之前法学家私人编纂法典的活动，也为罗马法最终的法典化提供了强有力的智力支持。[205]后来，罗马法以《国法大全》形式在中世纪的复兴、各国为实现法律统一而对罗马法的继受及以罗马法为基础的法律学术在各国的深入展开，都使得法典化的传统完整地延续了下来。新的民族国家的政权显然也需要法律的统一，而法典在满足这一要求的同时又完全可以成为法律发展的新起点。在这样的传统支配之下，再加上法典自身的优势（如更易于法律明确化、更便于移植等），欧陆走上法典化的道路便是自然而然的事了。
而英国则走了一条完全不同的道路。诺曼征服之后，英国同样面临法律统一的问题，但普通法的发展为我们提供了另外一种法律统一的可能性。必须清楚的是，法律的统一化绝不只有法典化一条道路：普通法是通过司法（包括统一的中央法院、统一的法官、统一的诉讼格式和程序、全国范围内的巡回审判等）来实现对于法律的统一的，它并没有借助罗马法的法典化形式（尽管有可能部分或些许借鉴了其实体内容）。更为重要的是，英国的这一切和罗马法的复兴都是同步进行的。因此，在法律的统一已通过其他方式完成之后，在已经存在一个主要的法律体系（不成文的普通法）、在社会的各个主要方面已有普通法予以规范之时，制定法起到的最多只是宣示和补救普通法的作用。此时，这个国家为什么还需要法典呢？
因此你会发现，英国并不存在类似于德国民法典那样的制定法，也没有宪法典、刑法典，它甚至很少有契约法、侵权法、财产法这样以大陆民法典某一编为基础的制定法。它的制定法几乎完全是单行性的法律，处理的都是某一方面的事务或某一特定问题，如关于叛逆罪、用益权、英格兰制定法在爱尔兰的效力等等，诸如此类。
但英国的确也有一些某一方面的、具有一定综合性的制定法——如果你愿意，也未尝不可以称之为“法典”。如前述提到的《公司税法》，在我们看来，无论是实质内容，还是篇幅、结构，和我们的相关制定法都非常类似。如，从实质内容上来说，它也有一般的原则性规定（如第二部分），也对公司的不同身份（如是否在本土进行注册）进行了区别对待，也涉及核算周期问题，也对公司不同种类的收入来源进行分别规定，也有例外规定，等等。就形式方面而言，也有相互参照，后面条款中某术语的含义参见前文者比比皆是；而且从大纲层次看我们也能看清整部法律的编排结构，断然不像我们曾经想象的那样杂乱无章。如果说它和大陆法系的法典有什么不同的话，那就是它太细了，这种琐细的程度多数情况下是超过了我们的合同，在这一点上，我们又很难称之为法典。
所以，所谓法典与否，在一定意义上只是一个程度问题，包括所涉范围的大小（即综合性程度）、规则表述的抽象程度（法律技术方面）等。我们相信，即使大陆法传统下的法典也不是一成不变或铁板一块，而是有一个发展演变的历程，《国法大全》、《法国民法典》与《德国民法典》三者之间的差别，甚至要超过今天英国制定法与大陆制定法的差别。如果将大陆法传统下的法典定位于德国民法典，那英国的确不存在这样的东西；但作为大陆法传统主体的单行法，英国还是存在的——尽管这两种单行法之间也存在不小的区别。
当我们说制定法是法律发展的起点时，指的是以下情况：即就该制定法所涉问题而言，自本制定法出台后，与此问题相关的法律的发展都要在此制定法的基础上展开，而此前的法律将很少或几乎不会甚至是不允许被考虑。典型者如，据说优士丁尼皇帝在编纂完其法典后将此前所用到的材料付之一炬，一方面是表明此后帝国的全部法律都统一于此，另一方面也说明他的法典将是日后法律发展的基础。法国民法典和德国民法典颁布之后也有同样的效果：此后两国民法的发展，无论是通过修订法典本身，还是通过判例的方法，还是法律学说的发展，都是以这两部法典为基础的。不独如此，这种法典的影响甚至会超越本国之范围而扩及他国。毫不夸张地说，19或20世纪之后直至今天，大陆法诸国民法典的发展几乎完全是建立在这两部民法典的基础之上。[206]
从法学研究的角度看也大抵如此，——尽管研究者仍然可以并且时而也诉诸法典之前更早的法律材料。在法典出现之前，古罗马的法学呈现出多元化的特点，并且存在两大对立的法学流派：萨宾派和普卢库罗斯派；而在12世纪罗马法复兴之时，先后继起的三个学派却都只能以《国法大全》为基础；后来德国历史法学中的罗马法学也主要是以《学说汇纂》为基础；而20世纪之后大陆法传统之下的许多国家民法理论的发展又都是建立在德国民法典基础之上的。
因此，在大陆法传统下，法典因其汇集了先前优秀的法律成果（包括政治层面立法者对规则的认识、揭示、选择，和法学研究层面法学家对这些规则的表述等），而成为了某一时代、某一地域法律成就的集大成者，也算是对此前所有法律成果的总结，它没有理由不成为法律发展的新起点。这不仅是一个传统的问题，而且是一个法律发展的成本问题：很显然，看这个集大成的东西要比你重新收集先前的资料更为经济和有效。
但在普通法传统之下这一切都完全不同。法律是被发现而非被制定出来的，判例和制定法都只是这些发现活动的成果而已。按照经典普通法理论的观点，普通法是历代智慧和集体智慧的结晶，任何个人或单个的法律成果都不能说自己就终结（哪怕是局部或阶段性地）了法律的发展[207]；用柯克的话说就是，没有人会比普通法更聪明，因为一个人不会比历代智者的总和还聪明。[208]因此，在英国，制定法更多的只是为了宣示或救济普通法，或者对某一领域进行规范，而不可能像大陆法的法典那样穷尽某一领域过去法律已有的发展。在这里，无论是法官还是法学家，在解释法律或对法律进行表述之时，随时都可以并且时刻准备着追溯到过去的判例，甚至是回到布莱克斯通这样的英国法的集大成者之前。[209]
五、自足的普通法与不自足的衡平法
探讨衡平法和普通法之间的关系，对于理解衡平法的性质有很重要的意义。而在这个问题上，布莱克斯通的评论和梅特兰的演讲至今仍值得我们深思，也是我们无法绕过去的阶梯，我们不妨就顺着他们的思路来展开这个话题。
布莱克斯通认为，大法官法院所谓的衡平法实际上就是普通法，而三个古老的普通法法院的普通法其实在一定意义上也是衡平法。他宣称，任何力图在这两种管辖权之间划出明显界线的做法、任何将普通法和衡平法对立起来的观点，或者是完全错误的，或者在一定程度上是错误的。比如，有人说英格兰衡平法院的任务是缓减普通法的严苛，但实际上前者并没有争取这种权力。他还给出了普通法中许多僵硬和过时之规则的例子，但衡平法对此均无缓减。再者，有人认为衡平法院是依照规则的精神而不是拘泥于字面来作出决定的，但布氏认为普通法法院同样如此，二者都同样应该而且都宣称要依据立法者的意图来解释制定法。还有人说，诈欺、意外和信托是衡平法院特有的管辖领域。但布氏说，所有的诈欺都同样受普通法法院管辖，而且有些诈欺只能在普通法法院审理；很多意外都可以在普通法法院得到救济；尽管普通法法院的确不受理技术上称之为信托的事务（由受限的两重用益创设），但它却受理寄托，而寄托实际上就是信托的一种。还有观点认为，衡平法院不受规则或先例的约束，法官的意见建立在每个具体案件的具体场景基础之上。但布氏认为，衡平法院是一个受先例统治的、麻烦的、相互关联的制度，它并不轻易背离其先例。最后，布氏总结道：“我们的普通法和衡平法法院，都一样是人为构建的制度体系，都建立在同样的司法和实在法的原则基础之上，但会随其诉讼的格式或形式方面的惯例有所不同：前者源自于封建习惯（尽管已有了很大改进和提高）——这些习惯曾在撒克逊和诺曼不同时代的司法中很盛行；而后者则源自于（同样有改进）由教士出身的大法官引入的罗马帝制和教皇的诉讼程式。”[210]
布莱克斯通的论述至少可以让我们明白，衡平法和普通法之间的差别并非想象的那么明显；相反，在布氏这里，二者的相似性可能还要大于其差别。但二者之间究竟是怎样的一种关系，布莱克斯通并未予以明确的表述，这个问题在梅特兰那里得到了经典和明确的表述。
关于梅特兰在这个问题上的观点，我们可将其凝练为他自己的一句话：我们不能将普通法和衡平法视为两种敌对或对立的法律体系，衡平法不是一种自足的法律体系，在每一点上它都预设普通法的存在；而普通法是自足的。对此他解释说，如果立法说“从此取消衡平法”，那么我们还可以继续过得不错——尽管在某些方面我们的法律可能会比较粗俗、不公正和荒谬，但我们最基本的权利还会得到保障，合同能够得到执行。而如果立法说“从此取消普通法”，就必将会带来混乱。在每一点上衡平法都预设了普通法的存在，以信托为例，衡平法说甲为了乙的利益而是布莱克艾克（Blackacre，地名）的受托人是没有用的，除非有法院说甲是布莱克艾克的所有人。没有普通法的衡平法将会成为空中楼阁、将会是不可能的。
那么，衡平法之于普通法是什么地位呢？梅特兰解释说，我们应该将衡平法视为一种补充性的法律，一种加在我们法典之上的附录，或者写在法典周边的一种解释；简言之，即普通法和衡平法相当于法典和附件、文本和注释的关系。[211]他用拟人化的手法表述道，衡平法不是说，“不，不是这样的，你错了，你的规则是荒谬的、该废弃的”；而是说，“是的，你说的当然没错，但这并非事实的全部。你说甲是这块土地的所有人，毫无疑问是这样的，但我必须补充的是他要受到所谓信托加给他的义务的限制”。基于此，梅特兰不认为任何人曾将或会将衡平法视为一种单一的、连贯的制度，一套清楚明了的法律体系；相反它只是一套附录汇编，其内容间并不存在紧密联系。如果假定我们所有的法律都按照一定的顺序体系化了，我们将会发现有些章节已被衡平法作出了大量的说明，而其他则基本上没有说明。如刑法、侵权法基本上没有衡平法的身影；合同法中有一些衡平法的内容，主要是实际履行、修改和取消合同等方面；而衡平法最主要的领域是财产法。
此外，梅特兰还从我们所熟悉的部门法范畴对衡平法的不自足性予以了论证。比如他说，我们不能说有一个部门法叫衡平法——就如同我们说有一个宪法的部门法一样；而只能说在财产法的领域中，普通法的原则占了主体，衡平法和制定法的原则也很多，而在合同法和侵权法领域中则主要是普通法的天下。虽然我们同样不能说存在一个叫普通法的部门法，但没有衡平法和制定法，普通法的原则足以构建、充实其整个财产法、合同法和侵权法的领域；而没有普通法，无论是衡平法还是制定法则都做不到这一点。
如果说布莱克斯通是从反面批判了一些关于衡平法和普通法关系之错误观点的话，那么梅特兰则是从正面给予了这种关系一个准确的定性。他的定性是如此的经典和权威，以致直至今天我们在谈到这个问题时基本上仍然只能重复他的观点。不过，梅特兰讨论的是1875年司法改革之后的衡平法和普通法之间的关系问题，他所用到的论据和材料也是这之后的；尽管其结论对此前二者的关系也适用，但我们还是可以运用一些过去的材料对其结论予以佐证。在接下来的内容中，本章就力图尝试这种狗尾续貂式的工作；此外，还想就涉及此二者之关系的相关问题作进一步的说明和讨论。
其实布莱克斯通和梅特兰的结论都体现了这样一点，那就是其实衡平法和普通法（同时也包括这两种法院）之间是有着极深的渊源关系的。我们可以从不同历史时期、不同的事实中清楚地看到这一点。比如，当最初（如13世纪）各种诉请被呈贡国王并请求他施恩或网开一面时，国王的回复通常都是，“让他诉诸普通法！”，而并没有诉诸任何特别的法律。后来到15世纪，当大法官脱离国王及其咨议会的阴影而自行作出判决时，他并不认为自己是在施行一种不同于英格兰法[212]的法律体系。在大法官看来，他只是在正义因常规程序或人的缺陷之妨碍而无法通过正当程序予以获得的情况下，通过自己的途径来保证正义和法律得以实现。他不是在而且也不可能摧毁法律[213]，而只是在实现它。而且，在普通法和衡平法的区别僵硬之前，有证据表明大法官法院和普通法法院之间的关系曾非常和谐：两个中央普通法法院的法官经常前来文秘署提供法律意见；在1452年文秘署的一个案子中，首席法官福蒂斯丘在反驳一项法律争辩时说，“我们这里讨论的是良心，而不是法律”；到1676年，一位大法官以下面的话来反驳衡平法完全依靠其内在良心的观念：“我审判案件所依赖的良心只是法律和政策，并与某些规范相连。”因此，衡平法和普通法之间不是你死我活的敌对关系，而是前者协助后者的君臣辅佐关系；如梅特兰所言，衡平法不是为了摧毁普通法，而是为了更好地实现之。
但历史上的确出现过衡平法法院和普通法法院之间的矛盾。如17世纪初，大法官法院开始签发禁令，禁止从王座法院那里获得有利于自己的、不道德的当事人执行其判决——这直接引起了王座法院首席法官柯克和大法官埃尔斯米尔之间的争论，并最终导致了詹姆斯一世国王裁定衡平法优先于普通法。而且1875年的《司法法》第25条也规定：“在所有事务中，如果相关普通法原则和衡平法原则相悖或不同，则衡平法原则优先。”这些好像都表明，衡平法不仅不是“辅佐”普通法，相反还是高于普通法；不仅不是普通法的补充，相反还可以在实质上推翻普通法。对于前者梅特兰分析说，大法官法院从未宣称自己高于普通法法院，从未想过向后者发出命令——就像王座法院向下级法院那样，告诉它们必须如何或不得如何，否则就推翻其程序；大法官的禁令（injunction）在理论上与命令（mandate）、禁制令（prohibition）、移卷令（certerion）非常不同，它不是发给法官而是发给当事人。大法官不是说普通法法院的判决不对，也不是要取消它，而是说因当事人个人的原因如果执行此判决就是不公平的，因此你不能执行此判决。大法官法院并未宣称自己高于普通法法院，但它可以阻止当事人诉诸后者，而后者不能阻止人们前往大法官法院。对于后者，贝克认为，上述《司法法》条款的准确含义被证明是难以捉摸的；有些法律家认为普通法和衡平法之间的区别一开始就已经被间接取消了，而有些则认为还存在。而梅特兰则认为，该条款本来就奠基于误解基础之上：普通法和衡平法从未相悖或有任何不同，因为衡平法并不是一个自足的法律体系，在任何问题上衡平法都预设了普通法的存在。无论如何，到19世纪末，该条款的意义很显然已经微乎其微。其间和后来虽然也不乏对判决不满之律师诉诸该条款，但并没有判决因此条款而被推翻过。梅特兰曾专门用一个专题（Lecture XII），通过1875年之后的很多实例，来具体讲述与此条款相关而体现出来的衡平法和普通法之间的差异问题，但最终的结论是所谓衡平法优先于普通法的说法几乎没有出现过，因此其先前的结论仍然成立。
但衡平法和普通法之间的关联与协调性并不能抹杀它们的不同，我们相信，也只有在了解了这些不同之后才能够更好地理解它们之间现今的这种和谐关系。在我们看来，这些不同主要体现在衡平法的三个特性上：程序上的灵活性和强制性；救济上的广泛性和实用性；更注重个案的具体事实和场景，注重实质正义。而衡平法之所以有这三方面的特点，跟大法官司法权的来源有关。前文已经述及，大法官的权力最终来源于国王的保留司法权，而国王司法是不受通常的程序和形式的限制而可以直接触及案件的实质，并提供任何他认为合适和可能的救济。因此大法官可以拥有更为宽泛的自由裁量权，可以突破法律形式和程序方面的限制，为当事人提供更为广泛和实用的司法救济。
首先来看程序上的灵活性和强制性。在大法官法院诉讼不需要起始令状，所有的诉讼都以诉状或口头等非正式的申诉开始。一般来说这之后作为第一道程序的传票，只是一个简单要求被告在文秘署出庭否则将会受罚的通知。它与起始令状非常不同：后者必须告诉被告诉因（cause of action）；而前者只说你被甲起诉了，因此必须到大法官面前回答指控，否则会被罚款或监禁——尽管在实践中其所宣称的惩罚并未落实过，而不服从的被告将会被纳入藐视法庭的程序。大法官要求被告宣誓逐句回答原告的指控。[214]诉答采用英文，尽管普通法术语在方便的时候会被采纳，但并不像后者那样讲究技巧性。不必为某一个单独的争点而另开诉讼；证据通过询问或书证的方式获得；不使用陪审团，法院会收集相关信息直至他们认为已适合采取行动。大法官法院始终开门，不受开庭日、回程日等限制，尽管出于方便计他们也尽可能地遵守这些规则。它可以在任何地方开庭，甚至是在大法官自己家里；案件也可以通过委任从地位显赫者到乡间绅士而在法院之外的地方进行审理。在担心存在不当压力时，郡长和陪审团可以被绕过去，腐败无法阻挡一次正当的听审。大法官的眼睛不会被正当程序所蒙蔽，他会深入查究事实直至获得必要的证据。如果契据或其他文书只会带来不公正的结果，他会下令取消之；相反，如果对法定权利的执行是必要的，他又会下令披露相关文书。他可以下令履行口头合同，落实信托义务。他要确保弱者和智障者未被不公正地利用。被告不可能轻易地规避这种新的强大的司法，因为顽固者将可能被拘禁或者其财产可能被没收。
具体到用益权和信托事务，大法官的程序是非常适合处理这类事务的。因为这些事务中更多涉及的不是法律文书等形式方面的东西，而是受托人基于委托人之信任而作出的承诺，是良心问题而非法律问题。很显然，作为一种并不强迫甚至是不允许被告提供证据的制度，一种要将每一个事实问题都提交陪审团进行裁断的制度，普通法是无法充分应对这类信任关系的。而教会法院一直都在采用宗教谴责、惩罚和革除教籍的方式惩罚违背信托关系者。如此，在很大程度上采纳了教会法院程序的大法官法院就被认为较之普通法法院更适合来落实处理用益权、信托和信任关系方面的事务。
另外，实际上，在高等法院成立后，新程序中的很多内容都来自于大法官法院，如披露程序、书面证词、涉讼财产之管理等，都源自于大法官法院而非普通法。这些都从不同方面表明，衡平法和普通法采取了非常不同的程序。
其次是普通法受令状和诉讼格式的限制，所提供的救济方式是特定因而也是有限的。比如在合同中最主要的救济是赔偿损失，而有时赔偿损失对当事人来说意义不大——譬如保管人拒不返还对寄托人来说具有纪念意义的物品，这时普通法法院就无能为力了。而衡平法院则可以强制对方当事人实际履行，这样的救济在某些场合要比赔偿损失更为务实。禁令同样为大法官法院所广泛使用，它可以用来强制某当事人为或不得为某种行为。后来大法官法院更发展出一种“一般禁令”，它适用于当其他法院的程序无法保证实质正义之时，大法官将会以此责成当事人停止相关行为——包括执行普通法法院判决。对于争议财产予以司法管理同样如此。显然，衡平法的这些救济不像普通法那样是依据令状和诉讼格式来被动提供的，而是根据案件的实际情况所需而定；如果说前者是产品决定市场，那么后者就是市场决定产品。显然后者更容易实现正义。
最后，大法官法院更为注重实质正义，更注重个案的具体事实和场景。相比较而言，大法官关注的更多的是个案而不是一般性规则，而且在接受遵循先例原则之前，其法院的判决都只是针对本案当事人的而不具有任何普遍的效力。他集法官与陪审团的角色于一体，当良心要求他对手头的特定案件进行深入探究之时，他并不在法律与事实之间作截然的区分。这一点部分解释了衡平法法律理论的发展为何如此缓慢。在大部分案件中，法院的目的都是像陪审团那样为了理清案件的是非曲直，而不是适用法律规则。这也解释了为什么大法官的司法被视为好像高于另两个不那么灵活的法院之司法。[215]大法官不受那些为各种不公正遮风挡雨的僵硬程序的限制，他的法院是一个良心法院，在这里被告会被强迫做案件实际情况要求其依良心所应该做的一切。
这三点使得大法官的司法和普通法法院的司法在方式上产生了很大的差别，但这些差别并不能证成它们二者所适用的实体性规则也是不一样的。我们所看到的只是，对于同一套甚至是同一条规则，如果你得到的案件事实信息不同，你能够将事实和法律结合的程度、因而最终所得到的判决也必定是不同的。而如果说衡平法和普通法之间有任何差别的话，其实并不主要在于实体性的规则方面（尽管衡平法也的确形成了一些不同于普通法的实体规则），而在于它们对待案件事实的态度和因此而在发现事实方面所花费的精力：衡平法要刨根问底儿，为此甚至要“刮蹭”当事人的良心（scrape his conscience）让其说出事实的真相；而普通法只是简单地、一股脑儿地将这些交给了陪审团去完成，而自己则专注于对于规则的发展。而其后果则是我们都已经看到的：衡平法虽然灵活但却可能产生（事实上也却曾产生过）专断和腐败，而普通法虽然墨守成规却成为了英国民众权利和自由的守护者；衡平法终究只发展出一些支离破碎和抽象的原则，而普通法则形成了成型的规则体系，并占据了财产、合同和侵权三大基本的私法领域。因此，衡平法和普通法之间不是实体法意义上的区别，而是司法方式上的——这也解释了这二者为什么最终能够合二为一的原因所在。
因此，在衡平法与普通法的关系问题上，梅特兰的观点仍然有效：普通法和衡平法不是两种敌对或对立的法律体系，衡平法不是一种自足的法律体系，在每一点上它都预设普通法的存在；而普通法是自足的。普通法和衡平法相当于法典和附件、文本和注释的关系。它们之间的差别最主要还是体现在司法方式方面。
六、普通法与制定法：“水和油”抑或“水与乳”？
（一）水和油：传统的观点
在英美法律界，传统的观点认为普通法和制定法是两种非常不同的法律渊源，因此根本不能等同视之。这些差别主要体现为：普通法是由法官在司法实践中“创制”（或“发现”——如其所一贯宣称的那样）的，而制定法则是议会“制定”的；普通法源于民众的社会生活，是对其规律的总结，体现的是规律性的内容，而制定法则根基于政策和人的意志，带有临时性、意志性，甚至是武断性；普通法更多体现的是整个法律体系中的基本原则，因此可以从此案类推到彼案——事实上普通法也主要是通过这种方式实现发展的，而制定法由于不是扎根于原则，因此不能将制定法条款类推适用于普通法，在某些情况下甚至不能类推适用于其他制定法条款[216]；普通法并无明确的边界，而制定法的适用范围一般都由其自身的条款予以了明确的限定等等。[217]
这些说法在我们看来多少充斥着意识形态的色彩，因为其中的很多结论很难说是史实或事实。比如就法律作为社会运行的规律而言，你很难说法官的“发现”就不会或没有掺杂个人意志，而议会的“制定”就完全是人意志作用的结果而没有建立在对社会规律之认识的基础上；而某些普通法原则本身就来源于制定法的史实也反证了上述的很多结论……因此，英美法律界就普通法和制定法关系的这些传统观点，在我们看来与其说是事实还不如说是信念，是这个共同体千百年来一直秉持和延续的基本信念和价值观。
也许正是由于这种信念和价值观，导致了很多法律家（包括法官、律师和法学家等）对制定法采取了一种漠然置之的态度。庞德曾对此有如下描述：
剑桥大学法律系的公法学者艾伦认为，制定法在制定之时要考虑到既有普通法规则的存在，在这个意义上制定法会受到普通法的影响；而普通法则有着更为深厚的法律原则基础，因此并不受制定法的影响。彼特森将艾伦的这种说法归纳为一种单向度的影响，“尽管普通法原则会注入制定法之中（除非后者明文排除之或明确与之相悖），但一般情况下制定法不应影响普通法”。[219]
类似的说法还有很多，其反映出来的（在我们看来）都是一种对于制定法的敌视和警惕态度，即普通法法律家们生怕议会通过制定法侵蚀自己的权力而慌不迭地要和制定法保持距离，甚至是划清界限。这被彼特森形象地比喻为“油和水”的关系，即制定法和普通法就像油和水，二者源出不同，并肩流淌，彼此独立。[220]
那么普通法法律家们为什么会对制定法采取这样一种心态呢？在我们看来，这和普通法法律职业阶层的兴起和发展密切相关。普通法法律职业阶层的兴起大概可以定位于13世纪的英格兰，作为其核心代表的是王室法官，其后又包括围绕在伦敦中央王室法院周围而出现的普通法律师。王室法官本来是国王的臣仆，是国王委以行使国王固有司法权的王室官员，但一些机缘和因素[221]使得他们逐渐趋于独立。有关该独立过程经常提及的一个例子是，12世纪后半期格兰维尔的著作中还引用了优士丁尼《法学阶梯》中的话“皇帝的命令就是法律”，而到13世纪中期布拉克顿在他的著作中则提出，“国王不在任何人之下，但却在上帝和法律之下”。布兰德的研究也表明，法律的技术化和专业化使得普通法律师开始在13世纪兴起，并且和王室法官一道形成了一个分享某种共同知识、遵循某些共同职业伦理规范的共同体或职业群体。从一定意义上说，正是这个群体阻止了罗马法在英格兰的复兴（因而更不用说继受或接受了）[222]，并且在后来垄断了英格兰的法律事务并掌控了英格兰法律的发展。
但这个生发于国王却又竭力独立于国王的阶层，在16、17世纪却面临了空前的生存危机。都铎和斯图亚特王朝的专制，衡平法院、咨议会等特权法院（作为行使国王[所保留之]司法权的机构）对普通法法院管辖权的侵蚀以及这两类法院之间的对立，王权的强大（相对于以前任何时代，尤其是此前的约克和兰开斯特王朝），使得普通法法官和国王、司法和国王之间的关系必须要重新明确。因为司法权本源自于国王，但普通法法律家们却总是力图主张自己的独立地位。这种紧张在16世纪末17世纪初就有过许多表现[223]，但其顶点却是那场众所周知的、詹姆斯一世国王和柯克之间面对面的冲突，其结果是柯克被免职，普通法传统和普通法法律职业阶层面临前所未有的危机。
正是在这样的背景下，普通法法律家们才开始全面、集中、认真地论证普通法的基本理论问题，即普通法的本质，其正当性、合理性，普通法和制定法（因而也是和主权者）之间的关系等等，是为经典普通法理论。就和制定法的关系而言，经典普通法理论主要是通过说明普通法与制定法之间的不同、普通法自身的优点等，来与制定法划清界限，这也是彼特森“油和水”关系说的实质。这些观点经过柯克、黑尔和布莱克斯通的论证、发展和完善，为英美的普通法法律家们所继承和接受，并成为了他们的基本信念。[224]
彼特森用油和水来比喻制定法和普通法的关系，其主要强调的是这二者之间的相互独立，这在前文已有论述。除此之外，在我们看来，为经典普通法理论同样强调（至少是述及）但却并未为彼特森所明示的一点是，在普通法法律家那里，普通法是高于制定法的。恰如日常所见，油总是浮于水上，并且彼此相对分离。在这个意义上，彼特森的油和水的隐喻其实恰好完整地体现了经典普通法理论中关于普通法和制定法之关系的内涵：一方面，二者相互分离，彼此独立；另一方面，普通法还高于制定法，是制定法的基础，如水处于油之下那样——尽管彼特森自己并未对这后一点予以明示。下面我们将集中讨论这后一点。
关于普通法高于制定法的观点，我们可以举出许多理论和实际的例子。
首先是实践方面。在普拉克内特对13-14世纪中期英国制定法的解释问题进行的研究中，我们可以发现很多有关普通法高于制定法的“蛛丝马迹”。如：13世纪晚期和14世纪早期，某些法官作为咨议会成员曾参与了某些法律的制定，而后来他们又在司法过程中来解释这些他们制定的法律。他们有时进行严格的字面解释，有时进行了很大的扩展，有时又大大缩小了制定法的适用范围，有时还会直接拒绝该法的适用——在认为合适时会完全置制定法于不顾……如普拉克内特所言，至少在这一时期，法官的司法并不规范，制定法之于法官只是他判案时的一种规范来源、一种资料而已，而这种来源或资料未必就比习惯、国王的令状等具有更高的神圣性、权威性。因此，此时法官对制定法的型塑不仅是可能的，而且作用还很大：可以扩大、缩小之，也可以不适用之，甚至还可能宣布其为无效！在这样的背景下，法官高于制定法、普通法高于制定法的结论完全是可以接受的。
实践方面的另外一个典型事例是17世纪的博纳姆案和后来美国联邦最高法院的司法审查权。[225]在博纳姆案中，柯克引用了14世纪的先例说，“在很多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同理性、权利或自相矛盾或不能实施时，普通法将对其审查并裁定无效”。[226]如普拉克内特所言，后来有些英国的判例接受了这一理论；尽管18世纪时它又被平静地抛弃了，但却被美国接受了，形成了司法审查的制度。只要法官可以审查制定法的效力，只要遵循先例的原则还在起作用，我们就可以说普通法高于制定法的结论是有意义的。
我们再来看理论方面的支持。经典普通法理论家就认为普通法高于或优于制定法，而之所以如此，是和他们对法律概念的理解直接相关的。经典普通法理论认为，法律并不是人意志的反映，而是对社会生活规律和人们生活习惯、规则的揭示和体现；换言之，法律是被发现的，而不是被制定的。不仅普通法如此，制定法也一样，它们之间的不同仅在于揭示者（法官v.立法者）和揭示之后果的体现形式不同（判例v.制定法）。
而问题恰恰在于，议会立法这种形式在完成揭示社会生活规律方面存在很多缺陷。如，与边沁完全相反，柯克和布莱克斯通都认为导致英国法混乱、不一致和不公正的唯一或至少主要事由，是议会立法而不是普通法。而之所以如此，布莱克斯通认为这是因为议会立法存在某些内在而绝非偶然的缺陷。这主要体现在，作为议会立法之核心的人的意志具有临时性和武断性，而不是对现存社会秩序的理性反思，因此无法保证其合理性。更为糟糕的是，议员变动不居，无法保证其产品形成一个内在一致的合理体系；而不像普通法那样必须从先前的资源（如判例）中寻找规则，并以此为出发点对手头案件所适用的规则予以重新表述，因而可以保持规范的一贯性和连续性。
更为严重的是，布莱克斯通认为，制定法威胁到了法律的性质及其所提供的自由。他说，制定法是最高权力之行使显而易见的表征，但司法决定并非权力之行使而是对其所发现之既存秩序的报告。不过该秩序并不是创设的，也非从民众共同生活之外强加的，而是自发形成的，而法律毋宁是对这一生活秩序的表述而已，因此法律应使自由成为可能而非对自由的限制。在此意义上，普通法可以说来源于民众并建基于民众的同意之上，而这种同意要比代议制之同意深刻得多，因为它来自于这样一种认同感：规制其生活的规则是他自己的规则，它们限定其生活、赋予其空间和含义，且早已施行并根深蒂固，以致对他来说完全是自然而然的。
因此，从传统的角度而言，制定法与经典普通法理论家们所认可的法并不一致，在他们看来制定法甚至不能算作法，因为它并没有符合经典普通法理论上述关于法的定义。但自17世纪以来，经典普通法理论的上述观念已经开始受到了挑战。人们发现，一些人可以通过行使其意志而创制法律，法律不仅被视为现存社会（甚至是自然）秩序的正式和公开的表述，而且还是改变或重生这一秩序的工具。这样的现实让经典普通法理论不得不为制定法在其理论体系中重新寻找合适的位置。而在这方面，黑尔的说法更具有说服力。
黑尔认为，法要成其为法，或法是否为法，不在于其产生或引入既有法律体系的方式，而在于其现实的权威基础，即要为民众在社会生活的实践（自然也包括司法实践）中使用、检验并接受。如果不能为民众所接受，那么无论这种“法”宣称自己有多高的权威、来自于何处，都只能是一纸具文。他解释说，今天的普通法有很大一部分实际上起初来自于制定法，但后来它们被吸收进了普通法，成为了普通法的一部分，从而成为了真正的法。今天英格兰的法律中有很多规则起初是来自于罗马法或教会法的，但这并不意味着我们就认可了罗马或教会的权威；它们之所以能够成为我们的法律，是因为这些规则为我们的实践所接受从而融入了我们的法律中。习惯或习惯法同样如此，并不是所有的习惯都成了普通法，它们也有一个被选择、被吸纳或被放弃的过程。如此，制定法也不例外，它也需要接受实践的检验并在既有的法律体系中找到自己的位置，才能真正具有效力。[227]
而所谓普通法，就是这些在民众社会生活中真正起作用的规则的总和。制定法要想真正成为法，就必须为社会实践、为普通法所接纳，在这个意义上，较之于制定法，普通法更具有基础性、权威性，因而也可以说是如自然法一般地高于制定法、实在法。
显然，与柯克和布莱克斯通比起来，黑尔的解释更为圆满也更能让人信服，它使得普通法高于制定法的观点在理论上得到了强有力的论证。
综上，在普通法和制定法的关系问题上，英美法律界传统上采取了彼特森所谓的“油（制定法）和水（普通法）”的关系说，即普通法和制定法彼此分离，各自独立；而且普通法是制定法的基础，因此在一定程度上高于制定法。这种传统观点甚至还在主宰着今天的英美法律界，但其根源则在于普通法法律职业阶层为了自身的独立而“人为”地和制定法划清界限，在于以柯克为代表的经典普通法理论家们对于普通法立场的极力维护。
（二）真实的谎言：对油水关系说的批判
但源自于经典普通法理论家们的这种“孤芳自赏”和“顾影自怜”，其实从一开始就遭到了质疑和反对。本着君主至上和实证主义法学的立场，霍布斯在17世纪就对柯克的观点进行了批判。实证主义法学认为，只有主权者制定的法律才是真正的法律。霍布斯认为，创制法律的不是智慧，而是权威；除非一个人拥有立法权，否则他就不能够创制法律；使得法律具有效力的不是法律的文本，而是那个拥有统治权者的权力。因此国王是我们的立法者——不仅是制定法的立法者，也是普通法的立法者。[228]显然，霍布斯采取了一种和柯克完全不同的法律观：在这里，法律是权力和意志的结果，而不必然与智慧和对社会规律的揭示有关；法官也不再是任何法律的“发现者”或“创制者”，而只是一个执行国王意志的臣仆。在这种法律观主导下，作为国王意志主要体现方式的制定法自然要高于普通法，因为后者只是作为国王臣仆之法官的意志，是国王意志的间接体现。用简单的公式表示即为：国王——制定法；国王——法官（国王之臣仆）——普通法。
霍布斯对柯克的批判是致命的，它直接点中了经典普通法理论的要害，因为他的理论更能够反映当时的社会、政治现实，更为实证；而柯克那些意识形态式的说教最多只是普通法法律家们的一厢情愿，是一个真实的谎言——它可以成为法律家们的理想和信念，但却很难说是事实！因此普拉克内特认为，普通法高于制定法的说法属于无稽之谈；贝克也认为，这只是法律家的观点而并非历史事实。[229]尽管后来黑尔基于霍布斯对柯克的批判有一个回应，尽管黑尔的理论较之柯克更为缓和也更具说服力（见上文），但17世纪以来在英格兰蓬勃发展的关于主权的政治观念还是改变了人们的法律观：中世纪的法学认为，制定法履行着与法官同样的职责——宣示、阐释和说明早已存在于民众实践中的法律，只是更为明确和概括；而到了17世纪，制定法不仅被视为现存社会（甚至是自然）秩序的正式和公开的表述，而且还是改变或再生这一秩序的工具——因为人们发现，一些人竟然可以通过行使其意志而创制法律！[230]
不过令人惊异的是，普通法并未在17世纪的危机中消亡或垮塌，而是有惊无险地渡过了难关。王权过度膨胀导致的结果是其自身受到了限制，而站在王权对立面的普通法反而巩固了自己作为英国民众自由之堡垒的地位及象征的角色。接下来的政治斗争主要发生在议会和国王之间，普通法没有再受到此二者的特别压制。同样，经典普通法理论也并未因霍布斯的批判就销声匿迹——毕竟，普通法法律家是法律界的主流；相反，它的观念还随着普通法延续了下来，并注入和主宰了普通法法律职业阶层，直至今天。
但经典普通法理论存续下来的事实，并不意味着其关于普通法与制定法关系之论述中所存在的问题就消弭了。我们还是从油水关系说的两个方面分别对之进行解构。
第一，所谓的普通法和制定法相互分离、彼此独立的状况，其实从一开始就不是事实，而且今天这种状况尤甚。这其中一个突出的例证是，早期普通法的很多内容其实都来源于制定法。比如贯穿整个中世纪最主要的一种不动产诉讼形式的新近侵占之诉，就来源于1166年的《克拉伦敦法》（Assize of Clarendon）；如果考虑到普通法中救济可以决定权利的特点，我们甚至可以说，普通法中对于不动产的占有从事实（如大陆法通常认为的那样，占有只是一种事实而非权利）上升为权利的过程也源于该法。而取消次级分封并代之以同级转让的《封地买卖法》、设立限嗣继承的《附条件赠与法》也都是普通法重要的规则来源。甚至像陪审这种最为典型的普通法制度的引入，其实在一定程度上也要归功于1166年的《克拉伦敦法》和1176年的《北安普顿法》。当然，站在普通法的立场上，我们也可以说这些里程碑式的制定法后来以黑尔所说的方式融入到了普通法中。但无论如何，我们所看到的是普通法和制定法紧密地交织在一起，难以区分和分离，而不是分立和互不干涉；而到了今天，二者的这种相互交织、相互影响的状况更为明显。比如，英国很多制定法的用语都来自于普通法（比如1925年的《财产法》），这样普通法就会通过法官对制定法的解释来影响到制定法的实际含义和运行。因此，普通法和制定法之间并非像传统的油水关系说所描述的那样，相互独立、互不干涉，而是从一开始就纠缠在一起，无法分离。
第二，所谓普通法高于制定法的说法也并不总是事实——司法审查表明有的时候也许是。一个最直接和明显的证据是，制定法可以取消或改变普通法。比如《封地买卖法》对次级分封的取消，1535年《用益权法》对受益人用益权的转化（从衡平法权利转化为普通法权利），1873-1875年的《司法法》对普通法诉讼格式的废除，1925年《财产法》对过去众多普通法地产权的取消，等等。
更为重要的是，不止是油水关系说本身受到了批评，越来越多的人已开始对其理论基础提出了怀疑和批判。早在20世纪初，庞德就对经典普通法理论中的某些说法提出了质疑。如有人认为，制定法“没有根基”，而只是“草率和很不审慎地被采纳”；它们很粗糙，与其所将要适用的情形很不适合，因此几乎无法执行；制定法还是“导致诉讼的渊薮”，相反普通法并无这些缺陷，“而是奠基于公正的原则之上”，“是各种对立的利益长期斗争、协调的结果”。针对这些说法，庞德指出：
因此，在庞德这里，普通法并不比制定法有着更深、更合理的基础。
还有人争辩说，因为普通法是习惯法而且建基于被统治者的同意，因此高于制定法。为此，庞德回应道：
第三，自工业革命以来，英国的社会问题越来越复杂，这需要议会以制定法的形式来快速应对，并以带有普遍性的方式来推进和实现社会变革，而在这方面法官从个案到个案的缓慢演进式变革显然力不从心。因此整个19世纪，英国的制定法呈爆炸式增长之势，其数量之巨绝不亚于任何大陆法国家。而普通法代表的是农业社会的经验[232]，当工业时代（更不用说全球化时代了）到来时，它就无法适应更为复杂的社会形势了，因此它只能淹没在制定法的汪洋之中。如果说此前我们需要说普通法时代的制定法的话，那么19世纪之后我们就必须说制定法时代的普通法（卡拉布雷西语）了。
第四，彼特森曾指出，随着欧洲一体化进程的不断推进，欧盟的法律和指令等不断涌入英国；它们或者需要由英国的法官直接适用（如1998年的《欧洲人权公约》），或者需要由英国议会通过制定法将之具体化后再由法官适用（如各种指令）。在第一种情况下，英国法官所需要解释的是一种以不同于英国之立法方式（关于这一点可参看前文关于英国和欧洲大陆制定法的差别的论述）所起草的法律；即使在第二种情况下，英国议会在对欧盟的指令或立法进行转化时很多时候也是采取原文照抄（copy-out）的方式，其结果是法官面临的问题和第一种情况差不多。类似的问题在法官解释国际法规范时也会出现。大陆法性质的制定法进入英国的结果是，英国法官需要以一种不同于以往的方式（也许是大陆法的解释方式）来面对和解释这些制定法，而在大陆法的传统中是不存在所谓的“油水关系说”的，大陆法法官并不会以普通法法官的眼光来审视制定法。在这些情况下，所谓的油水关系说早已不是事实，或者从来就不是事实；而面临彼特森所说的内外压力（指国内制定法越来越多、作用越来越大、涉及的范围越来越广，国外或国际上大陆法性质的制定法不断涌入），普通法法律家必须重新定位他们看待制定法的视角，作为局外者的我们，也必须重新审视普通法和制定法的关系。
（三）水乳交融：普通法和制定法关系的真谛
既然传统的油水关系说已经不再适合于（也许从来就没有适合过）描述当下的普通法和制定法的关系，那么我们应该如何来重新看待这个问题呢？我们将这种关系定位为“水和乳”的关系，意思是普通法和制定法之间是水乳交融的关系，二者相互影响，彼此难以分开，因此也很难说谁高谁低。先来看制定法对普通法的影响。
第一，制定法确立或转化为了普通法。这指的是如下的情形：因为该制定法确立了英格兰法律体系中的某些基本制度或者揭示（或发现）了英格兰社会生活中的某些基本规律，而成为了英格兰法中的基础性、根本性、恒久性的规范，从而转化为了普通法。典型者如12、13世纪尤其是亨利二世和爱德华一世时期的那些里程碑式的制定法，具体如曾确立早期普通法某种基本诉讼格式和引入陪审制的《克拉伦敦法》、《北安普顿法》，取消次级分封制的《封地买卖法》，确立限嗣继承的《附条件赠与法》，1352年确立基本叛逆行为的《叛逆法》，1535年的《用益权法》，等等。我们可以在一种较弱的意义上说，这些制定法确立或创制了普通法；但更为准确的说法应该是，这些制定法因其内容（确立基本制度或揭示基本规律）的根本性而融入了这个社会、为英格兰社会所普遍接受和认可（而这正是普通法所要求的或对法律概念的界定），因此具备了普通法的特征，融入了普通法，成为了普通法或英格兰法的一部分。
第二，从制定法的适用过程中衍生出普通法。这是基于制定法生发出普通法最常见、最普遍的方式。具体是指，普通法法官在将制定法适用于具体案件时，通过对该制定法的解释，将抽象的制定法规则（rule）与具体的案例场景相结合，从而产生出一个适合于本案的新的、具体的规则（ruling）或理论。这后一规则、理论显然来源于前述制定法，但又不同于该制定法，因为它是该制定法适用于本案的结果，属于法律的适用而非法律本身。当后来的法官碰到类似场景之时，他所依据的可能就不是前述的制定法本身，而是前述法官总结出的那一新的具体的规则或理论；而当后来的法律学生、律师、法官阅读该先例并试图总结出其中蕴含的规则、理论之时，他们总结出的也是后面的新的具体的规则和理论，而不是前述体现在制定法中的规则（因为这个规则不需要总结和提炼而是现成的）。这集中体现了法律和法律的适用之间的不同，但更重要的是，它也揭示了普通法生命之树长青的原因所在：法律条文必然要付诸实施，因此法律条文和法律适用之间的距离必然存在；只要制定法还需要法官去适用和落实，只要遵循先例的做法或原则还存在或被认可，普通法就会从制定法中源源不断地吸取营养，普通法就有存在的空间和可能，就会永葆青春。
第三，制定法改变或取消普通法。关于这一点，前文已经举过很多例子，其实质是立法者对法官在司法实践中的某些做法不满而通过制定法改变或取缔之，是制定法影响或高于普通法最直接也是最激进的例子。此处不再详述。
我们下面再来看看普通法对制定法的影响。
第一，普通法通过司法审查取消制定法条款。这是所谓普通法高于制定法的最典型和最激进的例证，但它带有更多宪政含义，因此并不是任何时期、任何英美法国家都具备的。从国别上来说，司法审查在美国最为典型，联邦最高法院不仅可以对政府的行政命令进行司法审查，而且还可以对国会通过的法律进行违宪审查。从时间上来说，柯克在17世纪时曾主张过法院具备这样的权力——这也被后人视为了司法审查权的理论和实践之源，这一点前文已有述及。但就英国而言，司法审查并未像美国那样发展成为宪政性的制度安排，法院最多只能对政府的行政命令进行审查，而对于议会的立法行为则因为戴雪所说的议会主权而一直不能说三道四。不过，自1998年的《欧洲人权公约》进入英国之后，这方面也在发生变化。《公约》授权英国的法院可以审查国内的立法，并宣布某法与公约相悖而弃之不用。[233]
第二，法官自由裁量权的大小，决定着普通法对制定法影响的程度。既然法律的适用不同于法律本身，既然制定法在适用过程中必须经过法官的解释，那么法官自由裁量权的大小，就会对制定法最终的含义产生重要影响。比如，普拉克内特的研究就表明，14世纪中期以前，法官对于制定法的型塑作用就非常大：他们可以扩大、缩小其含义，或者径直搁置不用，而不必解释说制定法因为违反什么更高位阶的法律而无效。到了14世纪中期，法官司法时的这种随意态度开始消失，法官们开始严格解释制定法。制定法也不再被认为是宽泛的、法官可以在其间行使广泛裁量权的政策性建议；相反，它们被认为是应当予以精确执行的文本。接下来，在被剥夺裁量权之后，法官们遁入了逻辑之中，人们力图设计出一些规则供解释时遵循：句子的语法结构加上对制定法之性质的一般性考虑。立法和司法的分离达到了这样的地步，以至于法官认为自己所面对的是一个完全外来的文本，他只能通过其语词和文本来了解立法者的原意，也就是所谓的严格解释。这就到了近代的情况。
但伦敦经济学院的荣誉教授迈克尔·赞德在其对近年来法律解释的研究中发现，自20世纪以来英国法官在制定法解释方面的总体趋势是又更加自由。这集中体现在以下几方面：法官在解释制定法过程中可以而且需要探寻立法者的本意或目的；法官不仅要落实议会所说（指字面上的意思）而且还要落实其所指（指字面背后的意图）；法官对制定法的解释应该反映时代和情势的变迁；欧盟成员的身份致使英国法官有时会采用欧陆法的方法对本国的制定法进行解释；而法官对制定法的解释有时甚至会被认为是一种立法。[234]迪普洛克勋爵也曾举例说：法官在税法案件中经常会解释并实际上创制法律，因为现实生活中的很多情况都是立法者当时没有预料到的，而有的则是纳税人为了规避立法之规定而事后有针对性地设计出来的。[235]
当法官可以探寻立法者的原意时，当法官对法律的解释是为了落实议会“所指”而非其“所说”时，当法官对制定法的解释可以甚至是应该反映时代和情势的变迁时，司法和立法之间的关系就不再是简单的前者被后者所决定的关系，而是会对后者产生深刻的影响。而只要遵循先例的原则存在，后一个法官就会参考甚至是必须遵守前一个法官已对制定法作出的解释——此时制定法本身的重要性已经退居其次，真正重要的是法官对制定法作出的解释。正是通过遵循先例的原则，通过法官对制定法的解释，普通法在实际上强烈地影响甚至是控制了制定法。
第三，法官个人在解释法律时保守或自由的倾向，也会强烈地影响到制定法的含义。自14世纪中期以来，普通法法官对于制定法的解释趋于严格，即特别强调对制定法的文义解释而不强调对其背后立法者立法意图的探寻。我们可以为这种现象找到很多的原因：诸如普拉克内特所提到的立法和司法在此时开始比较明显地分离——在今天分权的宪政体制下，这已成为一种对于制定法进行严格解释的体制性的理由，否则就可能构成对立法权的“赤裸裸的侵犯”；又如，普通法法官为了排除制定法或立法的影响，也经常通过严格解释的方法将制定法限定在特定的（比如制定法自身明确规定的）范围之内等等。
但这并不排除某些持自由倾向的法官仍然可以在这样的传统之下对制定法予以较为积极的解释，这方面的一个典型人物就是丹宁勋爵。丹宁勋爵是20世纪英国伟大的法官之一，他强调法官或司法在面对社会变革时应该秉持更为积极的态度和主动承担更多的责任，主张在法律缺失或不当之时法官应该发挥更多的自由裁量权，以更好地实现社会公正。这种积极主动应对社会变革的态度和传统的英国法官的保守倾向形成了鲜明的对比，这也是他后来从上议院重返上诉法院的原因所在。[236]另外一个众所周知的例子是，相比之下，在面对制定法的解释、判例的推翻和发展等方面，美国的法官要比英国的法官总体上更为自由。这些例子表明，在英美的法律传统之下，法官（个人）的思想倾向也会强烈地影响到制定法的含义和适用，影响到普通法对制定法的能动性作用。
第四，促使普通法影响制定法的因素还有很多。除去前述提到的各种原因，有一些客观因素也导致制定法不得不受到普通法的影响。比如近代以来的很多制定法都采用了传统的普通法的术语，这方面最典型的例子是1925年的《财产法》（Law of Property Act）。该法虽然废除了过去纷繁复杂的（普通法上的）封建地产权利，但却保留并大量使用了普通法的术语，这使得该法在解释、适用时必须采用普通法的进路，其受到普通法的影响自然在所难免。近些年来，欧盟法开始大量涌入英国，但它们中的很多却使用了英国人并不熟悉的（欧陆式的）术语和表述方式，而英国议会在通过国内的制定法落实这些欧盟法时也不假思索地直接采用了其原来的术语而未作任何解释和限定，这虽给英国法官解释这些欧盟的法律造成了困难，却也给他们恢复往日宽泛的自由裁量权、为普通法在新时代新的情势下影响制定法带来了客观上的机遇。[237]另外，制定法中有时所使用的宽泛和模糊的术语也给普通法发挥作用创造了条件，因为它们必然需要普通法法官予以解释和限定，并因此而形成一系列的判例，而判例是普通法影响制定法最直接和明显的方式。阿蒂亚就说过，其[238]宽泛和模糊的语言意味着宪法问题在现代美国相当程度上是判例法问题。[239]美国联邦最高法院前大法官奥康纳也曾说过，国会希望法院能够通过借助普通法传统来型塑制定法的宽泛命令。[240]
再者，普通法汇集了整个英国法中的许多基础性原则，如私有财产神圣不可侵犯，契约自由，未经合法程序任何人不得被剥夺生命、自由和财产，任何人不得从其违法行为中获利，等等。它们分布在实体法领域（如宪政、财产法、契约法和侵权法）、程序法领域和司法过程中，不仅包括实体性的，也包括程序性的，还包括一些基本的理念、共识和做法——如布莱克斯通就曾总结过关于法律解释的十大原则。它们不仅构成了议会立法的前提和基础，而且也是司法过程中法官解释法律时所必须考虑的因素。如此，制定法在被解释之时也必然会受到这些普通法原则的影响。虽然制定法可以改变这些原则，但实际上它们很少这样做。
还有，当制定法并无明确规定（即出现所谓的法律真空）之时，法官就不得不动用普通法来填补这样的规则空缺。而制定法无明确规定又分两种情况，一种是客观上尚未制定某方面的规范——这在一个传统上制定法只是起辅助和补充作用的国家是很常见的；另一种是立法者不愿意或很难就某些棘手的问题及时制定出法律（其实法院也不一定愿意处理这些问题，但他们却无法像议会那样回避或搁置之，而是不得不立即处理）。后一种情况如，1989年之前英国并无关于对精神病人是否可以予以医学治疗的立法，但法院却必须立即处理就此发生的诉讼。类似的例子还有，1991年上议院决定婚内强奸为犯罪；1993年，上议院规定负责医生无义务为永久性植物人提供治疗，包括人工进食喂养；1991年，上议院承认不当得利原则。而在这些规则出台之前，是存在相关的法律真空的。但无论何种原因导致的规则空缺，法院都必须解决手头的案件，这是由这个机构的性质决定的——它不可能像议会那样一个法案通不过可以无限时地等待或撒手作罢。而普通法法院千百年来积累起来的荣誉和形象，多少也跟它积极主动地为民众提供法律救济的责任感有关。而实际上大陆法对法院也有着同样或类似的要求：法国民法典要求法官不得借口没有相关法律规定而拒绝审理案件[241]；瑞士民法典也规定，法官审理案件时，有法则依法，无法依习惯，无习惯则依法理。[242]而普通法本身的优点，如它可以通过判例发展出新的规则，又为它在社会变革中承担积极的角色提供了可能性。如彼特森就认为，普通法的这种活力在法院对行政机关行为的合法性进行司法审查时就体现得特别明显。[243]
最后，遵循先例的判例法传统也为普通法影响制定法提供了必然性。一个新的制定法生效之后，必然会有第一个法官对其进行解释、适用，此时的解释和适用可能会采用文义解释、会探寻立法者的意图；但这之后就会就此制定法（准确来说是其中的某一条文）形成一个判例，后来者在解释该条文之时就不一定再重复原来的解释过程，而很可能是参照这第一个判例。如此，围绕这个条文就会形成越来越多的判例，而我们前面提到过，只要遵循先例的原则还在起作用，只要法律和法律的适用之间的差别还存在，制定法就必然无法逃脱普通法的影响。彼特森在谈到普通法对制定法的影响时说，普通法的技艺还将延续，判例还会堆积，而判例堆积越多，制定法就越失败。[244]
从以上的分析我们大致可以得出以下几点结论。
第一，从过去到现在，普通法和制定法之间从来都是相互影响、相互促进的，传统的油水关系说关于二者彼此分立、相互独立的说法从来都不是事实。
第二，关于普通法高于制定法或制定法高于普通法的讨论没有太大意义，较为中肯的说法可能是，在某一历史时期、某种场合或某个具体的案件中，普通法或制定法占据了一定的优势。但这样的讨论对于理解这二者之间的关系并无太多助益。
第三，综合以上两点，我们与其将普通法和制定法的关系定位为油和水，还不如视之为水和乳的关系，以体现二者相互交融、难以分离、难分高下的关系。此外，我们还必须从司法和立法的对立、从司法过程和法律解释的角度去理解这二者间的关系。
第四，从制定法的角度来看，历史上，它在整个英国法律体系中的地位的确无法和在大陆法相比：它不是整个社会或某个领域的基础性、基本性规范，而只是普通法的补充或修正；很多时候它只是例外，而不是常规；它不是某个领域法律发展的起点，而只是对该领域法律发展的调整……但今天，制定法的状况已大大发生了变化：不仅数量、篇幅有大幅增长，而且在社会问题、责任限定、劳动法、公司法、家事法、国际私法等领域意义重大，甚至在侵权、合同这些普通法的传统领域，其影响也在不断提升。[245]况且，欧盟法和国际法的涌入也都是以制定法的形式出现的，这都增大了制定法在英国法律生活中的影响。因此，对制定法来说，它在英国的法律体系中是一个地位不断上升、作用和影响不断增大的趋势，是一种朝阳式的法律渊源：过去它曾遭到普通法法官的“歧视”，后随着其地位的不断抬升而被普通法法律家策略性地“隔离”，但今天它早已是普通法所必须面对的对手，不仅如此，它还是普通法永葆青春重要的“源头活水”！
第五，对普通法而言，我们认为它经历了或正经历着一个和上述制定法相反的下降趋势。就管辖范围而言，如上所述，纯粹的普通法核心地带在不断萎缩，其传统的领域在不断遭到制定法的侵蚀。更为可怕的是，就法律适用而言，在普通法可以解决的问题中，英国法官也开始直接诉诸欧洲人权公约——这甚至是要摧毁作为整个普通法基础的判例制度！[246]彼特森在其就职演说中从国内制定法的扩张到国外欧盟法、国际法的涌入，描述了今天英国普通法所面临的严峻形势，甚至并非危言耸听地指出，背负普通法传统的英国有可能会沦为下一个路易斯安那、魁北克而成为制定法汪洋中的普通法孤岛，并忧心忡忡地提出“普通法还有未来吗？”的问题。但在我们看来，普通法面临制定法（无论是国内还是国外）的挤压并非今天才有的事，而是古已有之。制定法并不是今天才有而是一直就存在于英国，外来规则（如罗马法和教会法）的压力在16、17世纪也许不亚于今天，因为它还结合了国王的特权和专制。但普通法还是挺了过来，这其中虽然有一些偶然因素，如议会对国王的胜利使得普通法得以渡过难关；但它也从另一个侧面揭示了普通法所面临的真正威胁不是国内外的制定法，而是与普通法法治传统相违背的专制和特权，而这并不仅仅是普通法而是任何法律都面临的最大敌人。至于制定法、罗马法、教会法这些敌人，梅特兰强调了普通法的技术性因素的功效，如律师会馆、年鉴等。[247]同样，面对今天汹涌澎湃的制定法大潮，我们对普通法的前景并没有那么悲观。其原因在于，和梅特兰类似，我们也强调的是普通法的技术性特点。在我们看来，普通法是一种开放性的法律体系，它之所以能够历千年而不衰，而且扩及全球，就是因为它能够通过判例的机制将其他法律渊源的精华吸收到自身中来，从而使自己实现吐故纳新、与时俱进。而我们知道，在英国，制定法是必须经过普通法法官的解释才能适用；因此，只要立法和司法之间的差别还存在（而且今天还有扩大的迹象，2009年10月英国最高法院摆脱上议院而成立就是一例），只要法律和法律的适用之间还有不同，只要遵循先例的做法或原则还在延续，普通法就会存在下去。因此，普通法不仅不是一个夕阳式的法律体系，相反它将永远是那艘充满活力的、从过去驶到今天并将驶向未来的“阿尔戈之船”（黑尔语）！所不同的，也许只是它将以一种新的形式来和制定法保持关系。而维系它如此生命和活力的，正是那些作为法律职业共同体的历代和今天的普通法法律家，是它的高度的技术性和专业性，是它永保开放的宽阔的胸怀！