第四节 特定公司的设立

本节所述“特定公司”并非确切的法律概念, 而是指需要依照法律、行政法规或者国务院决定另行报经批准, 或者公司经营范围包括属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目, 经前置审批方可设立的公司。

一、特定公司的设立条件

就设立条件而言, 特定公司的要求显然高于普通公司, 也就是说除了满足一般公司设立条件之外, 在注册资本金数额、企业经营场地、管理人员任职资格、从业人员等方面具有更高的要求。

以设立药品流通企业为例, 根据《药品经营许可证管理办法》第五条的规定,开办药品零售企业, 应符合当地常住人口数量、地域、交通状况和实际需要的要求,符合方便群众购药的原则, 并符合以下设置规定:

(1) 具有保证所经营药品质量的规章制度;

(2) 具有依法经过资格认定的药学技术人员; 经营处方药、甲类非处方药的药品零售企业, 必须配有执业药师或者其他依法经过资格认定的药学技术人员。质量负责人应有一年以上 (含一年) 药品经营质量管理工作经验。经营乙类非处方药的药品零售企业, 以及农村乡镇以下地区设立药品零售企业的, 应当按照《药品管理法实施条例》第十五条的规定配备业务人员, 有条件的应当配备执业药师。企业营业时间, 以上人员应当在岗。

(3) 企业、企业法定代表人、企业负责人、质量负责人无《药品管理法》第七十五条、第八十二条规定的情形;

(4) 具有与所经营药品相适应的营业场所、设备、仓储设施以及卫生环境, 在超市等其他商业企业内设立零售药店的, 必须具有独立的区域;

(5) 具有能够配备满足当地消费者所需药品的能力, 并能保证24小时供应。

由于每一特殊行业的具体要求存在较大差异, 我们无法就设立特定公司所需要的条件一一列举, 但请创业者务必注意, 在设立特定公司之前, 应详细了解与该行业相关的法律法规以及地方性规定, 据此确定从事该行业所需要满足的资质、条件。

二、特定公司的设立流程

就设立程序而言, 由于特定公司的特殊性质或者拟从事行业的特殊性, 在进行公司登记之前, 我国法律要求必须取得特定的批准, 实务中通常称之为“前置审批程序”, 只有在办理完前置审批申请并获得批准之后, 方可按照本章第三节介绍的普通公司的设立流程办理公司登记注册手续。按照目前的规定, 下列情形的企业设立需要办理前置审批手续。

(一) 依照法律, 国务院决定需要另行报经批准的企业设立

截止到2017年11月, 这一类型的企业包括以下几种:

除了上述表格中所列的特定公司之外, 在特殊场所内设立公司, 也可能涉及前置审批。例如:

按照《宗教事务条例》第二十五条的规定, 如果在宗教活动场所内设立商业服务网点, 需要向所在地的民族事务委员会 (宗教局) 部门申请前置审批。

按照《文物保护法》的规定, 如果在国有文物保护单位内设立企业, 应当向相应的当地政府申请前置审批, 即如果在区、县级文物保护单位内, 则应当经区、县人民政府批准; 如果在省 (自治区、直辖市) 级文物保护单位内应当经省 (自治区、直辖市) 政府批准; 如果在全国重点文物保护单位内应当报国务院批准。

(二) 国务院决定保留前置审批项目的企业设立

截止到2017年11月, 国务院决定保留前置审批项目的企业设立包括[3]:

(三) 环境保护审批前置

根据我国法律规定, 对于影响环境的新建、扩建、改建和技改建设项目, 均需要办理环保审批手续, 为此我们就环保前置审批程序作出特别说明:

按照我国《环境影响评价法》 《建设项目环境保护管理条例》的相关规定, 建设单位应当根据建设项目对环境的影响程度, 按照下列情形组织编制环境影响报告书或者环境影响报告表或者填报环境影响登记表: ①建设项目可能造成重大环境影响的, 应当编制环境影响报告书, 对产生的环境影响进行全面评价; ②建设项目可能造成轻度环境影响的, 应当编制环境影响报告表, 对产生的环境影响进行分析或者专项评价; ③建设项目对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的, 应当填报环境影响登记表。依法应当编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目, 建设单位应当在开工建设前将环境影响报告书、环境影响报告表报有审批权的环境保护行政主管部门审批; 建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的, 建设单位不得开工建设。

为了进一步实施建设项目环境影响评价分类管理, 根据《环境影响评价法》第十六条的规定, 生态环境部又制定了《建设项目环境影响评价分类管理名录》[4], 该目录中对需要办理环境评价的项目以及相应的种类进行了更为详细的规定, 如水利项目中的水库、灌区工程、引水工程等, 农林渔项目中的农业垦殖、畜牧养殖场及养殖小区、围海填海工程等, 煤炭开采项目, 年产10万吨以上的金属铸件项目, 水泥制造项目, 半导体等电子专用材料项目, 新建、扩建床位500张及以上的医院、专科防治院 (所、站)、社区医疗、卫生院 (所、站)、血站、急救中心、妇幼保健院、疗养院等卫生机构项目, 有电镀或喷漆工艺的通用及专用设备制造及维修项目,化学药品制造、生物、化学制品制造项目等均需要办理环境影响报告书。

(四) 公司设立后置许可项目

除上述第 (一) 项至第 (三) 项所述前置许可项目外, 部分公司的设立还存在后置许可要求, 所谓后置审批是指对于应当予以前置审批的商事登记, 为了提高商事登记的效率, 促进商事活动的迅速开展, 采取先行商事登记而后进行相应前置审批的审查。例如, 开设旅馆的, 在公司成立之后应当办理《特种行业许可证》方可正式经营; 设立电影发行单位的, 在营业执照取得后需要申请电影发行许可证; 省级人民政府商务行政主管部门实施的设立典当行及分支机构审批; 省级人民政府新闻出版广电行政主管部门实施的设立中外合资、合作印刷企业和外商独资包装装潢印刷企业审批, 设立从事出版物印刷经营活动的企业审批; 中国民用航空局实施的外航驻华常设机构设立审批、民用航空器 (发动机、螺旋桨) 生产许可; 等等。

为持续深化商事制度改革, 降低企业制度性交易成本, 打造有国际竞争力的营商环境, 根据中国国务院部署, 2016年以来, 国务院审改办、市场监督管理总局会同有关部门进一步推进削减商事登记前置审批事项工作。

(五) 外商投资企业的设立

外商投资企业是指依照我国法律的规定, 在中国境内设立的, 由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。广义的外商投资企业是一个总的概念, 包括所有含有外资成分的企业。依照外国投资者在企业注册资本中所占的出资比例以及合作方式的不同, 可将外资企业分为三种类型:

(1) 外商独资企业, 即公司的全部注册资本均为外国投资者所拥有。当然, 外国投资者可以是外国自然人, 也可以是在境外合法成立的法人, 同样可以是几个外国自然人或者法人共同投资设立。

(2) 中外合资经营企业, 即由外国公司、其他经济组织或个人, 同中国的公司、企业或其他经济组织在中国境内共同举办的合资经营企业, 此类企业又被称为股权式合营企业。此处需要说明两点: 第一, 关于中方投资者的资格问题, 按照《中外合资经营企业法》第一条的规定, 中方投资者只能是中国的公司、企业或其他经济组织, 而不能是自然人。当然, 个别地方 (如上海浦东新区) 允许中国自然人与外国投资者合资、合作设立外资企业, 这也是我国扩大对外开放的试点。第二, 通常而言, 外国合营者的投资比例一般不低于25%, 但这并不是绝对的限制, 在一些特殊的情况下, 如外商将部分股权转让给中国投资者, 如果股权转让后外资比例低于25%, 则该企业仍然是中外合资经营企业, 但转让之后便不再享受外商投资企业的特殊待遇。

(3) 中外合作经营企业, 即由外国公司、其他经济组织或个人, 同中国的公司、企业或其他经济组织在中国境内共同合作举办的合作经营企业, 合作经营企业主要是以合同形式约定投资或者合作条件、收益的分配、风险和亏损的分担等事项,此类企业又被称为契约式合营企业。与上述中外合资经营企业相比, 两者差异主要体现在以下几个方面:

一是投资、收益分配、风险债务的分担以及企业终止时剩余财产的分配方式不同。中外合作经营企业均由合作各方在合作合同中约定, 而中外合资经营企业是根据合资各方投资比例决定。

二是出资方式的规定不同。中外合作经营企业的合作各方以实物出资或者提供工业产权等合作条件的, 一般不折价, 不计算合作各方的出资比例, 而中外合资经营企业需要折算各自的投资比例。

三是投资回收方式不同。中外合资经营企业经营终止后, 合资各方可以从企业清偿债务后的剩余财产中收回投资本金, 而中外合作经营企业的中外合作者如果在合作企业合同中约定合作期满时的全部固定资产归中方合作者所有, 可以在合作企业合同中约定外方合作者在合作期限内先行收回投资的办法。

四是企业管理模式不同。中外合资经营企业由董事会进行内部管理, 董事会是最高权力机构, 中外合作经营企业可以不设董事会而设联合管理机构, 由联合管理机构的组成人员决定企业的重大事宜。

对于外商投资企业的设立, 我国经历了由紧变松的审批历程。早期的外商投资企业设立必须报经商务主管部门审查批准, 只有获得了商务部门颁发的批准证书后才能进行公司登记。 2016年9月3日, 第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改 〈中华人民共和国外资企业法〉 等四部法律的决定》 (以下简称《决定》 ), 对《中华人民共和国外资企业法》、 《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》 (合称三资企业法) 以及《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》(以下简称《台胞投资法》 ) 相关行政审批条款进行修改, 将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业和台胞投资企业的设立和变更, 由审批改为备案管理。前述《决定》已于2016年10月1日起施行。目前, 关于外商投资企业的审批管理所采取的模式为: 准入前国民待遇+负面清单管理模式, 即只有在负面清单内的投资项目才实行特别管理, 设立前由商务部门进行审批; 对于负面清单外的外商投资项目, 按照内外资一致的原则, 实施备案管理, 在公司登记前或登记后仅进行备案即可。为实施外商投资企业备案制度, 国家商务部随后颁布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》, 该办法规定备案机构通过外商投资综合管理信息系统 (以下简称综合管理系统) 开展备案工作, 即外商投资企业设立、变更的备案申请均通过该综合管理系统在网上提交申请, 备案的便捷度大大提升。

实务指南

1. 了解特定公司的设立条件与设立程序具有重要意义。

由于特定公司的设立条件与一般企业的设立条件存在一定的差异, 因此, 建议创业者在设立这些特定公司前务必详细了解与该行业相关的法律法规以及地方性规定, 从而确定从事该行业所需要满足的资质、条件, 在必要的时候还可以向主管审批部门进行咨询, 对此进行更为详细的了解。

就设立程序而言, 建议创业者在办理正式的申请手续之前, 同样应详细了解该特定行业的公司设立流程, 了解该行业是否需要办理前置审批以及后置审批手续。由于特定公司的注册程序相对普通公司更为复杂, 委托专业的公司注册中介机构办理注册手续或许是一个不错的选择。

2. 未办理前置或者后置审批的企业将因超经营范围而遭受行政处罚。

对于需要办理前置审批或者后置审批手续方可从事经营的企业, 如果没有按照法律规定办理该等许可, 即使取得了营业执照, 但由于核定的经营范围不包括该特定行业, 一旦被市场监督管理部门或者相应的主管部门发现, 企业也将面临相应的行政处罚, 如罚款、没收违法所得甚至吊销营业执照等。

3. 根据公司设立类型, 区分不同公司的设立程序。

正如前文所述, 不同类型的公司设立程序存在一些差异, 首先应当区分是一般公司还是特定公司, 如果是一般公司还得考虑设立后是否需要进行后置审批, 如果是特定公司还需要了解前置审批的具体要求。

以食品生产企业的设立程序为例, 其设立程序为:

(1) 首先应向市场监督管理部门申请办理名称预先核准;

(2) 向环保管理部门申请办理环保审批;

(3) 向市场监督管理部门申请办理营业执照;

(4) 向市场监督管理部门申请办理食品生产许可证;

(5) 向市场监督管理部门申请办理食品流通许可证;

(6) 领取营业执照后申请进行环保验收;

(7) 办理公章刻制许可、海关等后续其他流程, 这些程序与普通公司设立程序一致。

以快递公司的设立程序为例, 由于快递业务属于国务院保留前置审批的范畴,故其设立程序为:

(1) 首先应向市场监督管理部门申请办理名称预先核准;

(2) 向邮政管理部门申请办理快递业务经营许可;

(3) 向市场监督管理部门申请办理营业执照;

(4) 办理公章刻制许可、海关等后续其他流程, 这些程序与普通公司设立程序一致。

再以外商投资企业的设立程序为例, 如果不属于负面清单内的投资项目, 则其设立程序为:

(1) 首先应向市场监督管理部门申请办理名称预先核准;

(2) 通过综合管理系统提交外资企业设立备案, 取得备案回执;

(3) 向市场监督管理部门申请办理营业执照;

(4) 办理公章刻制许可、海关等后续其他流程, 这些程序与普通公司设立程序一致。

如果属于负面清单中的外商投资项目, 则需要将上述第 (2) 项流程变更为外商投资项目的审批。另外, 若投资项目涉及其他的前置或者后置审批项目, 如食品生产许可、卫生许可等, 同样需要在设立程序中办理相关的手续。

案例参考

广州市海珠区斯某娱乐场某分店诉广州市工商局天河分局行政诉讼案件[5]——法院认可工商局作出的超经营范围处罚决定

广州市海珠区斯某娱乐场某分店 (以下简称斯某分店) 营业执照登记的经营范围为儿童室内游乐 (不含电子游戏) 。 2010年10月31日, 天河工商分局检查中发现, 该店存在超越核准的经营范围, 从事电子游戏机的经营活动情况, 遂对斯某分店涉嫌构成无照经营的行为立案调查。 2011年3月8日, 天河工商分局作出行政处罚决定, 认定斯某分店的经营行为构成未经许可, 超出核准的经营范围, 擅自从事游戏机等经营行为, 依据国务院《无照经营查处取缔办法》, 对斯某分店作出没收用于经营的工具、罚款的行政处罚。

斯某分店对处罚不服, 向法院提起诉讼, 要求撤销该行政处罚决定。

法院经审理查明, 斯某分店未经许可, 超出核准的经营范围, 擅自从事游戏机经营活动, 并且提交虚假消防验收合格证明, 因此, 法院认定广州市工商局天河分局作出的行政处罚决定认定事实清楚, 适用法律正确, 广州市海珠区斯某分店要求撤销该处罚决定的请求不成立, 依法应予驳回。

斯某分店提起上诉, 广州市中级人民法院二审驳回上诉, 维持原判。

法规参考

《中华人民共和国公司法》

第六条 设立公司, 应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的, 由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司; 不符合本法规定的设立条件的, 不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。

法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的, 应当在公司登记前依法办理批准手续。

公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项, 公司登记机关应当提供查询服务。

《中华人民共和国公司登记管理条例》

第二十二条 公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的, 应当在申请登记前报经国家有关部门批准, 并向公司登记机关提交有关批准文件。

《无证无照经营查处办法》

第二条 任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定, 从事无证无照经营。

第三条 下列经营活动, 不属于无证无照经营:

(一) 在县级以上地方人民政府指定的场所和时间, 销售农副产品、日常生活用品, 或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动;

(二) 依照法律、行政法规、国务院决定的规定, 从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。

第五条 经营者未依法取得许可从事经营活动的, 由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处; 法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的, 由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。

第六条 经营者未依法取得营业执照从事经营活动的, 由履行工商行政管理职责的部门 (以下简称工商行政管理部门) 予以查处。

第七条 经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的, 依照本办法第五条的规定予以查处。

《全国人民代表大会常务委员会关于修改 〈中华人民共和国外资企业法〉 等四部法律的决定》

一、对《中华人民共和国外资企业法》作出修改

增加一条, 作为第二十三条: “举办外资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的, 对本法第六条、第十条、第二十条规定的审批事项, 适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。”

二、对《中华人民共和国中外合资经营企业法》作出修改

增加一条, 作为第十五条: “举办合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的, 对本法第三条、第十三条、第十四条规定的审批事项, 适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。”

三、对《中华人民共和国中外合作经营企业法》作出修改

增加一条, 作为第二十五条: “举办合作企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的, 对本法第五条、第七条、第十条、第十二条第二款、第二十四条规定的审批事项, 适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。”

四、对《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》作出修改

增加一条, 作为第十四条: “举办台湾同胞投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的, 对本法第八条第一款规定的审批事项, 适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。”

《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》

第五条 设立外商投资企业, 属于本办法规定的备案范围的, 全体投资者 (或外商投资股份有限公司董事会) 指定的代表或共同委托的代理人在向工商和市场监督管理部门办理设立登记时, 应一并在线报送外商投资企业设立备案信息。

由于并购、吸收合并等方式, 非外商投资企业转变为外商投资企业, 属于本办法规定的备案范围的, 在向工商和市场监督管理部门办理变更登记时, 应一并在线报送外商投资企业设立备案信息。

备案机构自取得工商和市场监督管理部门推送的备案信息时, 开始办理备案手续, 并应同时告知投资者。

第六条 属于本办法规定的备案范围的外商投资企业, 发生以下变更事项的,应由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在变更事项发生后30日内通过综合管理系统在线填报和提交《外商投资企业变更备案申报表》 (以下简称《变更申报表》 ) 及相关文件, 办理变更备案手续:

(一) 外商投资企业基本信息变更, 包括名称、注册地址、企业类型、经营期限、投资行业、业务类型、经营范围、是否属于国家规定的进口设备减免税范围、注册资本、投资总额、组织机构构成、法定代表人、外商投资企业最终实际控制人信息、联系人及联系方式变更;

(二) 外商投资企业投资者基本信息变更, 包括姓名 (名称)、国籍/地区或地址 (注册地或注册地址)、证照类型及号码、认缴出资额、出资方式、出资期限、资金来源地、投资者类型变更;

(三) 并购设立外商投资企业交易基本信息变更;

(四) 股权 (股份)、合作权益变更;

(五) 合并、分立、终止;

(六) 外资企业财产权益对外抵押转让;

(七) 中外合作企业外国合作者先行回收投资;

(八) 中外合作企业委托经营管理。

其中, 合并、分立、减资等事项依照相关法律法规规定应当公告的, 应当在办理变更备案时说明依法办理公告手续情况。

前述变更事项涉及最高权力机构作出决议的, 以外商投资企业最高权力机构作出决议的时间为变更事项的发生时间; 法律法规对外商投资企业变更事项的生效条件另有要求的, 以满足相应要求的时间为变更事项的发生时间。

外商投资的上市公司及在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司, 可仅在外国投资者持股比例变化累计超过5%以及控股或相对控股地位发生变化时, 就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续。

第七条 外商投资的上市公司引入新的外国投资者战略投资, 属于备案范围的,应于证券登记结算机构证券登记后30日内办理变更备案手续, 填报《变更申报表》。

第八条 外商投资企业或其投资者办理外商投资企业设立或变更备案手续, 需上传提交以下文件:

(一) 外商投资企业名称预先核准材料或外商投资企业营业执照;

(二) 外商投资企业全体投资者 (或全体发起人) 或其授权代表签署的《外商投资企业设立备案申报承诺书》, 或外商投资企业法定代表人或其授权代表签署的《外商投资企业变更备案申报承诺书》;

(三) 全体投资者 (或外商投资股份有限公司董事会) 或外商投资企业指定代表或者共同委托代理人的证明, 包括授权委托书及被委托人的身份证明;

(四) 外商投资企业投资者或法定代表人委托他人签署相关文件的证明, 包括授权委托书及被委托人的身份证明 (未委托他人签署相关文件的, 无需提供);

(五) 投资者主体资格证明或自然人身份证明 (变更事项不涉及投资者基本信息变更的, 无需提供);

(六) 法定代表人自然人身份证明 (变更事项不涉及法定代表人变更的, 无需提供);

(七) 外商投资企业最终实际控制人股权架构图 (变更事项不涉及外商投资企业最终实际控制人变更的, 无需提供);

(八) 涉及外国投资者以符合规定的境外公司股权作为支付手段的, 需提供获得境外公司股权的境内企业《企业境外投资证书》。

前述文件原件为外文的, 应同时上传提交中文翻译件, 外商投资企业或其投资者应确保中文翻译件内容与外文原件内容保持一致。

第九条 经审批设立的外商投资企业发生变更, 且变更后的外商投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的, 应办理备案手续; 完成备案的, 其《外商投资企业批准证书》同时失效。

第十条 备案管理的外商投资企业发生的变更事项涉及国家规定实施准入特别管理措施的, 应按照外商投资相关法律法规办理审批手续。

第十一条 备案机构取得外商投资企业设立或变更备案信息后, 对填报信息形式上的完整性和准确性进行核对, 并对申报事项是否属于备案范围进行甄别。属于本办法规定的备案范围的, 备案机构应在3个工作日内完成备案。不属于备案范围的, 备案机构应在3个工作日内在线通知外商投资企业或其投资者按有关规定办理,并通知相关部门依法处理。

备案机构发现外商投资企业或其投资者填报的信息形式上不完整、不准确, 或需要其对经营范围作出进一步说明的, 应一次性在线告知其在15个工作日内在线补充提交相关信息。提交补充信息的时间不计入备案机构的备案时限。如外商投资企业或其投资者未能在15个工作日内补齐相关信息, 备案机构将在线告知外商投资企业或其投资者未完成备案。外商投资企业或其投资者应于5个工作日内就同一设立或变更事项向备案机构另行申请补充备案信息。

备案机构应通过综合管理系统发布备案结果, 外商投资企业或其投资者可在综合管理系统中查询备案结果信息。

第十二条 备案完成后, 外商投资企业或其投资者可凭外商投资企业营业执照(复印件) 向备案机构领取《外商投资企业设立备案回执》或《外商投资企业变更备案回执》 (以下简称《备案回执》 )。

第十三条 备案机构出具的《备案回执》载明如下内容:

(一) 外商投资企业或其投资者已提交设立或变更备案申报材料, 且符合形式要求;

(二) 备案的外商投资企业设立或变更事项;

(三) 该外商投资企业设立或变更事项属于备案范围;

(四) 是否属于国家规定的进口设备减免税范围。