三、我国出台《社区矫正法》的时机

（一）我国出台《社区矫正法》时机的争议

从我国的《宪法》、《立法法》以及《国际公约》通行的规定来看，限制、剥夺公民人身自由的刑罚方法和措施以及执行活动应由国家最高立法机关（在我国即为全国人大及其常委会）通过严格的立法程序以基本法律的形式加以规定。社区矫正作为一种限制人身自由的刑罚执行方法和措施，理应规定于国家最高立法机关制定的基本法中。目前，作为我国基本法的《刑法》《刑事诉讼法》都给予了社区矫正法律地位，但这些几近“宣誓性”的规定不可能完成作为非监禁刑罚执行的社区矫正制度对法律的需求，当然也不可能具有实践的可操作性。正如有学者所说的，《刑法修正案（八）》是从完善刑罚结构等刑事立法的角度涉及社区矫正，而非针对社区矫正的专门规定，因而必然带有概括性、原则性、宣告性的特征。《刑法修正案（八）》关于社区矫正的规定主要都是完善刑罚方法的具体方式，只是将这些方式“链接”到社区矫正上，至于什么是社区矫正、如何进行社区矫正等社区矫正的根本性问题则没有作出规定，在刑法典中也不可能对此做出详细规定。[16]那么，根据学界多数人的意见和实务部门的要求，以及中央的建议，《社区矫正法》的制定是大势所趋，只是出台的时机问题。

有学者很早就建议制定《社区矫正法》要等到我国社区矫正试点工作成熟之后，从而使其与《监狱法》一起成为我国的刑事执行法典，或称为“矫正法典”。[17]也有学者认为，社区矫正立法必须本着“先易后难，循序渐进”的原则，立足现实，分步实施。第一步是修改刑法和刑事诉讼法，第二步是建立专门的社区矫正法。修改刑法和刑诉法后，社区矫正也就有了法律的保障。但要促进社区矫正工作的深入发展，仅有刑法和刑诉法的规定是远远不够的，必须以专门的法对社区矫正予以规范。在制定专门法时，要结合全国开展社区矫正试点工作的实际状况和发展趋势，以及现代社区矫正制度的基本要求，学习借鉴国外社区矫正立法的有益经验，对社区矫正的性质、对象、管理、保障、程序以及社区矫正机构和人员的设置、职责、权利和义务，执法监督，法律责任等方面都要做出明确规定，为社区矫正的稳步健康发展奠定良好的法制基础。在社区矫正法建立后，可根据实际再制定社区矫正实施条例，进一步增强社区矫正法的可操作性。[18]还有学者建议应进一步规范社区矫正试点工作，为全国建立社区矫正专门法律提供实践经验，在《社区矫正法》建立后，可根据实际再制定社区矫正实施条例，进一步增强社区矫正法的可操作性，最终形成以刑法和刑诉法为基础，以社区矫正法为保障，以社区矫正实施条例为准则，以行政法规、规章为补充的中国社区矫正法律体系，不断推进我国社区矫正工作的制度化、规范化、程序化。[19]吴宗宪教授在2007年5月28日司法部于北京和平饭店召开的社区矫正试点工作专家小组会议上提出我国社区矫正立法分“三步走”的设想和建议，即首先在刑事诉讼法修正案中对社区矫正作出最简单的规定，其次准备一个关于社区矫正的专门的刑法修正案，最后才制定专门的社区矫正法和刑事执行法。[20]甚至有学者认为我国如今制定《社区矫正法》的条件还不成熟，我们应当重视地方实践、地方立法与部门立法，从下位法起步，且不要设定立法时间表。社区矫正立法是一个长期的事业，应当循序渐进，尊重科学，不能为立法而立法。[21]也有实务部门认为，我国国家层面的《社区矫正法》不可能、也不应当在较短的时间内制定。因为这是牵一发而动全身的重大问题，不可能一蹴而就。并且我国地域广阔，东、中、西部发展不平衡，立法应为社会的发展和变化留出弹性空间。[22]总之，一直以来，大部分学者和实务部门的思路都是我国有出台一部《社区矫正法》的必要，只是需要一个过程，待时机成熟时才能予以制定。

当然，也有部分学者认为我国出台《社区矫正法》不仅必要而且还非常紧迫。比如，有学者认为，社区矫正立法是我国法治建设和社会管理创新所亟须的，其中相关的法律衔接等立法技术问题，是完全可以予以研究解决好的，有些具体问题可以在立法以后通过不断完善修正予以解决。所以，我国《社区矫正法》的立法宜早不宜迟、宜快不宜慢、宜粗不宜细、宜高不宜低，下决心真正立起来。[23]也有学者认为，目前我国社区矫正工作存在的诸多问题和弊端，归根结底就是因为没有一部专门的《社区矫正法》，从而使得社区矫正只能在现存的法律夹缝中生存。因此，为了明确社区矫正的法律地位，为了尽快健全完善社区矫正的工作程序，为了保证社区矫正工作的有效运行，制定专门的《社区矫正法》迫在眉睫。[24]还有学者也认为应尽快制定《社区矫正法》，因为立法空缺是我国当前开展社区矫正工作的最大障碍，这导致了我国社区矫正的推行陷入“合法性危机”，造成了司法机关在处理相关案件中的诸多困惑。[25]这些看法的思路是，想通过《社区矫正法》的统领来解决现实中出现的各种问题。

（二）我国出台《社区矫正法》时机的把握

社区矫正立法毕竟是一项庞大的综合性非常强的系统工程，其不仅具有实体法的内容还有程序法的内容，不仅涉及法院、检察院、公安、司法等司法行政机关，还涉及民政、劳动等其他多个部门以及社会机构、团体等社会组织，不仅有正式和非正式的组织参与，还有被害人、热心人士等个人的参与。因此，像目前这样只通过修改现有法律的形式进行社区矫正立法，的确不能体现出社区矫正工作与监狱行刑的平等地位，也不能反映社区矫正工作的系统性，反而可能使得实践中更加缺乏可操作性。但是，对于社区矫正这种如此繁杂的制度而言，我国通过十多年的探索实践欲制定一部统一的《社区矫正法》，从现有的条件来看还不具备。若目前真的制定了《社区矫正法》反而会遇到更难以解决的问题，那就是，随着社会的发展需要以及新情况新问题的出现对相关内容进行变更时，会导致由于牵涉面太广反而不便于更新变动的境况，从而制约了其进步性。而且，还有可能再次回到起点，因为为了解决新问题、适应新情况必然需要跟进相关的司法解释，从而产生各种司法解释架空《社区矫正法》，使其被虚置的处境。因此，笔者赞同吴宗宪教授的看法：“尽管社区矫正试点时间长、规模大，在试点中也积累了大量的经验，提供了重要的立法基础，但是，就制定一部完整的社区矫正法而言，这样的基础还是远远不够的。同时，直接制定社区矫正法，也难以解决该法与《刑法》和《刑事诉讼法》的法律冲突。”[26]总而言之，《社区矫正法》作为社区矫正制度成熟和进入法治化轨道的表现当然需要制定，但是，目前还不具有制定《社区矫正法》的时机，甚至可以说还任重道远。

那么，我国制定《社区矫正法》的时机该如何把握呢?笔者认为应当从以下几个方面予以考虑：

第一，具有能够凝练出可复制且得到普遍认可的实践经验。不可否认，我国经过十多年社区矫正工作的实践，积累了大量丰富的经验，也出台了一批规范性文件。但是，“就立法而言，社区矫正的历史还是显得较为短暂，已经进行的社区矫正实践，还不能给科学的立法提供所需要的全部内容；已经发布的规范性文件，还不能给社区矫正立法提供所应有的坚实基础”[27]。特别是目前所取得的实践经验更多的体现出来的是地方特色，很多方面还不具有可复制的在全国推广的经验。然而，要制定一部在全国范围内适用的《社区矫正法》，必须具备经过凝练得到普遍认可的实践经验。

第二，已经形成具有理论基础且得到各有关部门认同的相关制度。目前，在社区矫正的实践过程中产生很多存在争议甚至经不起理论拷问的制度，并且各地的做法也各不相同。比如，我国《刑法修正案（八）》增加的禁止令制度，实践中由热到冷的过程反映出里面还有许多需要探讨的问题；社区矫正警察的设置问题，现在争议的如火如荼，甚至一些地方已采取各种措施使其“客观”存在，等等。因此，对于现实中存在的各种已有的或拟设的、合法的或无法律根据的多项制度都必须在理论上能够得到合理解释，在现实中不能说消除争议，起码在得到有关部门的普遍认同时，才能考虑制定统揽各项制度的《社区矫正法》的问题。

第三，具备可以消除地区和行政区划差异性的立法技术。我国地区之间在许多方面如经济水平、地理环境等都存在着差异，有的差异还非常的大，如东部和西部。同样，不同的行政区划之间也存在着一定的差异，如城市和农村。这些客观存在的差异使得各地对社区矫正制度的接受和实施都带来了非常大的影响。有些问题至今还没有找到切实可行的有效办法，如农村社区矫正的问题，与城市社区矫正有着非常明显的不同，尤其是对于居住非常分散的山区和平原地区的农村而言，有些城市中社区矫正的日常监管措施根本无法适用。因此，从立法技术上来看，如何消除这些差异性影响而将他们都能够整合在一部统一的法典中，是我们在制定全国统一适用的《社区矫正法》之前需要解决的问题。