作为法律思维形式的事物本质

［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫[1]　著

雷　磊　译[2]

“事物本质”（Natur der Sache）的概念属于一般精神史概念。如席勒（Schiller）曾考虑通过这一思维形式来对歌德的思维方式作最正确的概括：通过其“稳固的风格，总是从对象中获得法则，从事物本质中推导出它的规则”[3]。事物本质是致力于弱化所有那些粗糙的二分法——实然与应然、现实与价值——的解决办法，它在事物中寻找理性；它是那两种思维方式相互抗争的关键词；这两种思维方式在精神史上一再重新爆发，在德意志天才辈出的古典时期展现在两个伟大的人物康德（Kant）和歌德（Goethe）的身上。

然而，本文涉及的只是作为法律思维形式的事物本质。[4]对于这一思维形式在法学方法论中使用的历史在此只能作一概览式的透视[5]——因为它并不是一种连续的发展过程，而是一种一再被遭际的相互没有关联的序列。这一想法的源头在于希腊思想（自然正义［physei dikaion］），它的拉丁语新创词“物性”（rerum natura）可以追溯到卢克莱修（Lucrez），他的教育诗用了这一标题。它的广泛传播可能要归功于所谓卢克莱修全集的身后编纂者西塞罗（Cicero）。事物本质的思想从他那儿传到了罗马法学家那里，进而影响到了《学说汇纂》。[6]中世纪继受了这一思想，尤其是托马斯·冯·阿奎那（Thomas von Aquino）。[7]在近代，事物本质的概念尤其为孟德斯鸠（Montesquieus）的《论法的精神》所继受，此书的第一章以这句话为开端：“从最广泛的意义来说，法是由事物本质产生出来的必然关系。”[8]从那开始，这一用语一再被强调，它出现在日耳曼法学家（伦德［Runde］）和罗马法学家（福格特［Voigt］、莱斯特［Leist］），出现在历史法学派（萨维尼［Savigny］、普赫塔［Puchta］）和概念法学（耶林［Jhering］）的框架内，以及自由法运动（阿迪克斯［Adickes］、埃利希［Ehrlich］），尤其也出现在天主教法理论（毛斯巴赫［Mausbach］）之中。[9]并非偶然的是，它也出现在商法之中（维万特［Vivante］），其中总是一再清晰地通过商业交易活动的发展来确定制定法。[10]即使在其他作者那里也可以清晰地找到事物本质，例如在“立法的现实”的学说（欧根·胡贝尔［Eugen Huber］）、在现象学上的“本质直观”（赖纳赫［Reinach］）、在“具体秩序思维”（卡尔·施密特［Carl Schmitt］）之中。[11]

我们不应将事物本质误解为一种自然法的思维形式。不如说事物本质与自然法是对立面。自然法来自于人的本质，理性引导出并要求来证立一种同等适用于所有时代和民族的法，但从事物本质中产生的是历史的和民族的法律形成的多样性。因而它十分适合用作历史的、民族的、保守主义的法律思维的基础。如此也许就可以理解，历史法学派尽管对自然法持反对立场，但却乐于利用事物本质。[12]贝克尔（E.I.Becker）证明，“萨维尼的体系完全是从事物本质中演绎出来的”，兰茨贝格（Landsberg）正确地将事物本质在精神史上的位置定位于18世纪抽象的理性法与19世纪的建构主义之间，即历史法学派之中。耶林也曾说过，没有哪个表述能像事物本质这一用语这般忠实地反映其方法论学说。[13]只是当历史法学派蜕变为实证主义，当下的支配性思想变为从根本上担心对法的安定性之威胁后，事物本质和自然法才遭受了同样的诅咒。如今温德沙伊德（Windscheid）认为可以将事物本质称为“一种并非不当地被诋毁的表述”，而对那种将自然法视为异端邪说的伟大判官贝格鲍姆（Bergbohm）也将其神迹延展至它之上：他讽刺道“人们想迫使事物本质给出一个尚未存在的法律规范”。[14]但在大约同一时期，登伯格（Dernburg）写下了对事物本质之概念和任务的经典之语：“生活关系（无论发达程度如何）承载着自身的标准及其秩序。人们将这种内在于事物的秩序称为‘事物本质’。当实在规范缺失或不完整、不清晰时，有思考的法学家就必须回溯到它（指事物本质——译注）。不能将事物本质与自然法相混淆。自然法以来自于人的本质的推论为基础。它并不适合直接用于法律适用。”[15]

就像法学精神史的诸阶段一样，以事物本质为标志的法律思维方式之不同文化领域也彼此分离。继受罗马法之诸邦的法律秩序和嗣后的法典化运动受到规范主义法律观的支配，很不情愿、也极少运用事物本质的思维形式来解释制定法和填补制定法漏洞。相反，罗马法的活法则是一种从根本上来自事物本质创造的法。特奥多尔·蒙森（Theodor Mommsen）说过，“对于罗马民族而言，没有任何东西比得上朴素坚定地去实施为本质本身所预先规定的法律关系”，而在相同的意义上，这在一种罗马法的新辩护中意味着：“罗马法学家的追求是找到这样的规则，它来自于事物本质，来自于生活关系的本质。”[16]英美判例法同样意味着——在成文法和有拘束力之先例的规范性框架内——根据事物本质的法律发现，尤其是衡平意味着一种对抗普通法的僵化组成部分而去合乎事物本质的努力，一种最终汇入判例法中有拘束力之先例的努力。这种英国法律思维方式深深根植于英国的精神特质之中：“就其法律体系和政治而言，英格兰人的全部立场都基于经验方法之上，只是当出现问题时才去研究它们；主流观点对于过度的定义和预先的制定法调整感到厌恶。”[17]

事物本质的用语逐渐变为一般语言用法，即作为一种不言而喻性的表述形式，它显得无需证立，并可以简单地切断进一步的讨论。有时它在法律实践中看起来也没什么两样：无需其他理由，提出明证的宣称。但法理论尚未充分澄清事物本质的逻辑本质，即实然论断与价值判断之间值得注意的联系。对此，这里要对如下三个问题加以初步探讨：“事物”是什么？“本质”是什么？“事物本质”的拘束力来自于哪里？

1.这里所考虑的“事物”指的是法必须去塑造的根基、物质和质料。就此而言，作为法律判断之质料者，究竟是法官面对的个案，抑或是立法者和法学者面对的诸相互关联个案的整体，并无二致：探寻事物本质的方法在两种情形中是一样的。法的质料是人们的共同生活，是内在于社会的生活关系和生活秩序的整体，以及作为这些关系和秩序之组成部分的生活事实。如果我们尝试去概览和整理这些现象的话，[18]我们就必须从自然事实（Naturtatsachen）出发——从苹果落到篱笆之外（这对于相邻权具有重要意义）到地球的转动（据此来最终确定法律期限和日期）。人类对于自然的不断支配和技术的进步创设出了新的质料和新的法律问题；例如，通过电话机进行缔约是不在场者之间的缔约还是在场者之间的缔约？事物与人之间的清晰关系构成了民法和刑法中不断积累的充满精神意味的概念，如拘留、监禁、占有、财产及其法律评价的基础。我们意义上的自然造物，存在者，同样包括具有身体和精神属性的人，在其作为法律调整之对象的范围内：对于法的精神在很大程度上具有决定意义的是，立法者是依据十分聪明和自利的经济人的形象（像民法那样），还是充满共同责任感的形象（像公法［如选举权的授予］那样）来构想“法律上的人”。[19]大量的原始事实和原始关系，“人类生活的自然形式”（维克多·黑恩［Viktor Hehn］）构成了整个法、尤其是亲属法和继承法的支柱性基础：出生与死亡，童年、青年与老年，性关系与生育，父母与子女都是动物性事实。在此基础上，乌尔比安（Ulpian）建立起了如下意义上的自然法：大自然教导一切动物的法：男性和女性的结合、生育和教育子女。但法的质料并非是所有那些作为纯粹自然原始材料的关系和事实，法并不直接涉及自然的性关系和生育关系，毋宁涉及的是社会构造物（前述关系构成了其自然内核）：一夫一妻制或多配偶制、母权制或父权制，对于法律上时间的确定而言地球的转动并不起直接的决定作用，毋宁要通过日历的习惯性调整才行。法的质料是一种用概念进行各式各样之预制的现实。[20]歌德在《威廉·迈斯特的漫游年代》（第3卷，第1章）中说，“哪里有人，哪里就有歌声（ubi homines sunt，modi sunt）”，并在这种情形中来说明这句话——当人们在社会中聚集时，他们聚集和相处的方式方法会立刻相伴产生。

故而我们所概览的第一种类型已然提示了第二种类型：法律关系的雏形，它们已然通过习惯、传统、风俗、商业惯例、社会风气调整的生活关系，即“原始习惯法”（unentwikelte Gewohnheitsrecht）[21]来形成，如成为债法之基础的交易类型，要求自己被提升为法人的城镇和教会，已经为民众的良知所唾弃并要求施加禁令和刑罚的反社会行为，也包括法如果不考虑将其确定为错误的风俗就无法与之抗争的“恶习”（决斗、赌博）。

这种法律调整的雏形与习惯法之间不存在严格的界限，因而通向了“事实”的第三种类型——因为受法律调整的生活关系也可以成为法的质料，因而成为事物本质的材料。跨民族与跨时代的法、国际法、国教法、诉讼法属于第二层次的法，即上一楼层的法，在它们下面的一楼住着其他法。即便当人们谈论经济事实及其对于法的影响时，人们也（就像斯塔姆勒［Stammler］在其对唯物史观进行批判时所做的那样[22]）不可避免地会一并想到对它们的法律调整——它们属于法律生活的片段。即便是过去的法也会在新法中具有后续效应，这并非只以过渡性条款和“既得法”的形式出现：它作出了一个区分，即一个新的法律规整是取代了之前与之相对立的法律，还是建立在迄今为止一片荒芜的新大陆之上；或者相反，一个制度（如死刑）是被取消了还是它没有被引入。自然法很多时候根本没有注意到这一区分。但例如就议会主义而言，（就像英国那样）直接从早前的等级会议中发展起来的议会主义，与作为一种新的构造物被镶嵌到专制国家（如法国和德国）中去的议会主义，难道还能是一回事吗？在此意义上，歌德在《威廉·迈斯特的漫游年代》（第2卷，第2章）中作出了矛盾的表述，即要将“市民社会视为一种自然状态，无论它所采取的国体为何”。因为既存之法律状态也要被视为是“事物”，所以事物本质对于历史的和保守的法律观而言是一种特别有用的工具。

2.关于“事物”就谈这么多，接下来谈它的“本质”。不言而喻的是，“本质（Natur）”在此不能作自然主义（naturalistisch）的理解，不能一般性地被理解为一种存在者。当登伯格将事物本质说成是一种内在于生活关系的秩序时，只能将它理解为关于某种纯粹理想的一幅直观图像。事物本质是它的本质和意义，它并非是任何一个人现实地想到的东西，而仅仅是从生活关系的状态本身中提炼出的客观意义，是对这一问题的回答：如此这般的生活关系怎样才能被认为是有意义的，即怎样才能被认为是某个理念的实现——以及是何种理念的实现？被寻找的还有它要实现的法律意义和法理念。萨维尼曾说过，法“从特定维度来看，要被视为人们的生活本身”[23]——因而某个事物的法律意义意味着，在特定视角下，从生活关系的整体中解读出特定的特征。当画家安塞尔姆·费尔巴哈（Anselm Feuerbach）说，风格是对非本质之物的正确抛弃时，这有可能是他从他（法学家）祖父那里学到的：因为法学风格同样是对非本质之物的正确抛弃。如此获得的法律特征在某种法理念的支配下将被归纳为一种整体性的意义构造，很多时候是、但并非总是一种目的论构造，一种法律目的和手段的构造。故而生活关系将被转变为一种法律制度，转变为一种理想类型的型式，而这一方法就是我们已经说过的法学建构（juristische Konstruktion）。[24]有人曾想从现象学的立场出发，将它标识为“本质直观”，但却没有获得广泛的赞成。[25]与此相反，我们曾试图借助李凯尔特（Rickert）和马克斯·韦伯（Max Weber）的方法论工具，借助于意义、理念、理念关涉性和理想类型来仔细审查它。这一程式的路径从生活关系及其具体行为规则开始，经过其涉及理念的意义澄清，向上攀升到法律制度的理想类型为止，但对其结果的展示习惯上却与之相反，从法律制度开始，从中展开具体的法律规则——不仅包括构成建构之出发点的法律规则，也包括其他从法律制度之本质中通过逻辑推论推导出的新的法律规则。这样一种展示同时也是一种样本测试：通过被推导出之法律规则的圆满性与无矛盾性，它确保了建构的正确性。因而事物本质是一种严格的理性方法的结果，而不是“直觉的巧合”[26]。欧根·埃利希在举了一系列例子来支持根据事物本质的论证后说，“还有什么能比像这儿一样借助基于实在制定法规定之最敏锐的辩证法，表述出具有更大安定性与确定性的法律规范吗？”[27]

3.随着将事物本质概括为涉及某种法理念的生活关系的意义，就已经对这一问题作出了决断：事物本质在何种界限内能主张法的效力（Rechtsgeltung）。[28]它虽然并非存在者，但受到存在者的约束：它是应归于某个事实上生活关系的意义，是作为这一意义之基础的法理念的表达——但尚未因此就被证明为是有效的。事物本质并不是某种因其自身就有效的东西，并非法的渊源，只有当某个法源明示或暗示地确保其空间时，它才有效。它是一种解释和填补漏洞的手段，前提是它所表明的生活关系之意义以及它所立基的理念与制定法的精神并不矛盾。它是解释制定法和使得制定法圆满化的终极理由，只有当为了调整某种生活关系却无法证明具体立法者所追求的理念、毋宁有必要诉诸于“一般意义上的立法者”即抽象的立法者时，它才有适用的余地。

此外，事物本质对于立法者也构成一种主导性思想。[29]对于立法者的主流主导性思想当然是法的理念。但法的理念不仅有必要回溯到事物本质上去，它毋宁是由事物本质所内在地决定的，事物本质不可分离地熔合于其中。事物本质与法的理念的这种关系是我们接下来所讨论的对象。

事物本质的思维形式会遭受这样的谴责，也即在康德那里通过存在者来证立或限定应然者时所面临的谴责：“对所谓有矛盾之经验的粗俗援引”？事物本质当然首先显现为对法理念之贯彻的可能性视角。在这一视角之下，事物本质意味着“对迟钝世界的反抗”，法理念为了自身的实现（在时间上）必然迟早要适应它。梭伦早就回答过这个问题，即他是否给了他的公民可想象得到的最好的制定法：“当然不是绝对最好的，但却是能够实现的最好的。”但事物本质并不仅显现为法律思想之实现的障碍，它毋宁深入到法律思想的内容本身之中。它要根据法律思想得以产生的“历史气候”（它对法律思想之内容的影响不可避免）来说明。立法者习惯上并不属于那些（依照歌德的话来说是）“追求不可能之事”的人，其法律思想多数情况下从一开始就无意识地停留在历史可能性的界限之内，因而悄悄潜入了事物本质。但考量可实现性以及历史气候的这种限定条件并不仅仅被视为一种迫不得已之事，它向事实上的权力提供了法理念——法和权力彼此间联系紧密：因为法理念本身的一个根本性组成部分在于法的安定性，而这只为这样一种法所独有，它并不去让权力屈服，而是利用它。但通过再三考量我们会发现，法理念更深层和合乎本质地与事实性联系在一起。“所有的理想，一旦为现实所挑拣，最终都会耗尽现实和自身”，歌德如是说。理念都是为某种特定的质料来确定，因而同样也要被这一质料所确定，所有的作用（用埃米尔·拉斯克［Emil Lask］的话来说[30]）都在特定根基之上起作用。用大理石来实现的艺术家理念是一种理念，而用黄铜来实现则是另一种理念。理念与质料间的这种关系可以称为理念的质料确定性。故而法理念同样合乎本质地为法质料、为各个时代、为特定的民族来确定，也被它们所确定，简言之，即被事物本质所确定。

在其关于美学教育的信笺中，席勒感觉敏锐地描绘了质料如何回溯到形式，回溯到理念。[31]他从手工艺者和艺术家出发：当他们将尚未塑形的材料放在手上时，他们毫不迟疑地“对其施加力量”，因为它们所要加工的自然之物“本身并不值得任何尊重”。当然，艺术家由此就保持了自然顺从于艺术形式的美丽外观。对于这种生硬的二元论，我们当然要反对，艺术家和手工艺者因为有能力来自由选择其质料（例如大理石或者黄铜），所以没有必要对其施加力量。接着，席勒转向了“教学性和政治性的艺术家”（我们同样可以将法律人视为这类艺术家）。这类艺术家将人同时作为其材料和其任务，因而在这里目的并没有回转到质料上去，“只要整体服务于部分，部分就可以与整体相连接。与优秀的艺术家面对其材料时所保持的尊重完全不同，治国理政者必须走向对自身的尊重，这并非仅仅是主观想象的欺骗性效果，而是客观的，为了支持其内在价值，他必须爱惜其气质和个性。”席勒还为政治和法律中理念之质料确定性领域给出了另一种道德基础，即康德伦理学的那种基本思想：当人成为超越个人之秩序的对象时，也必须也总是被视为一种自我目的。