结语
针对第一部分论及的两种观点,本文的立场也许显得过于厚此薄彼。在法律人思维问题上,本文并不反对搞理论创新,问题是,创新需要有理有据,不可一味为创新而创新,在法学这一发展较为成熟的学科体系下,遵从各国法学公认的规律性认识,非常有必要。中国法学自恢复、发展,迄今将近四十年,达成一些共识性内容,也许不难,且对继续推进中国法学的真正形成很有意义。一种理论也许不在于是否或者有多大的创新,更重要的是,它是否适合或者适应特定时空的实际需要。
近年来,国内法理学界不同研究取向的知识竞争态势已经愈加明显。同样在法律人思维特征问题上,建构性与解构性的两种研究取向已经彰显。法律人思维的论争发生在特定的时空背景下,中国学者在研究中可以比较容易地获取国外的不同理论资源。问题的关键在于:是要站在何种立场去看待法律人思维问题?何种立场更能够满足或适应当下中国社会的现实需要?不过,争论到了立场截然相反、对立过于尖锐的地步,恐怕也超出了人们的想象。因为,在这个问题上,固然可以有争论,但观点差异到如此地步,似乎也有些不合常规。在法律人思维乃至更为宽泛的法律方法论问题研究中,学界也许需要更多的宽容、理解乃至共识。法学学科有自身的规律与特点,在研究中恐怕不宜动辄就否定学界久已成为共识的观点来搞“创新”。中国法学如欲走向成熟,需要克服那种极端化的研究取向,更多以平和的、建设性的心态去应对。
[1]基金项目:司法部国家法治与法学理论研究项目《法律人思维:中国语境下的学术争议及理论建构》(批准号:14SFB2005);吉林大学理论法学研究中心重大项目《当代中国司法实践的方法论反思》(15JJD820003);中央高校基本科研业务费专项资金。
[2]作者简介:焦宝乾,男,河南郑州人,“2011计划”司法文明协同创新中心研究人员、浙江大学光华法学院教授、博士生导师,研究方向为法律方法论。
[3]鉴于学界对此问题的研究状况,本文将一般使用“法律人思维”,但也会根据情况,使用“法律思维”“法律职业者思维”等近似用语。
[4]苏力:《反思法学的特点》,载《读书》1998年第1期。
[5]《周强主持召开会议听取智慧法院工作汇报强调 实现法院核心业务全部网上办理》,载《法制日报》2017年9月14日,第1版。
[6]季卫东:《法律职业的定位》,载《中国社会科学》1994年第3期。另可参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第199~200页。
[7]贺卫方:《“外来和尚”与中国法官》,载宋冰编:《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第469~471页。
[8]强世功:《法律共同体宣言》,载《中外法学》2001年第3期;强世功:《法律人的城邦》,上海三联书店2003年版,第13~27页。
[9]陈金钊主编:《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第58~62页。
[10]陈金钊主编:《法律方法论》,北京大学出版社2013年版,第14~15页。
[11]陈金钊、熊明辉主编:《法律逻辑学》(第2版),中国人民大学出版社2015年版,第33~35页。
[12]陈瑞华:《法律人的思维方式》,法律出版社2007年版,第4~12页。
[13]郑永流:《法律方法阶梯》(第二版),北京大学出版社2012年版,第28页。
[14]梁慧星:《怎样进行法律思维(一)》,载最高院中国应用法学研究所编著:《人民法院案例选》(2009年第1辑),中国法制出版社2009年版;《怎样进行法律思维(二)》,载《人民法院案例选》(2009年第2辑),中国法制出版社2009年版。
[15]范春莹:《法律思维研究》,法律出版社2012年版,第52~62页。
[16]欧阳立春:《法官的思维与智慧》,法律出版社2014年版,第51页。
[17]郑成良:《论法治理念与法律思维》,载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期;张文显主编:《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》,高等教育出版社2003年版,第88~92页;郑成良等著:《司法推理与法官思维》,法律出版社2010年版,第36页。
郑成良这种看法在学界影响较大,如董玉庭、于逸生也认为法律人侧重权利义务优先、合法性优先、程序优先、理由优先、平等对待优先,这五个优先“共同营造了典型法律人思维的基本特点”。参见董玉庭、于逸生:《司法语境下的法律人思维》,载《中国社会科学》2008年第5期。还有法官在郑成良概括六点的基础上,对审判思维的基本规则又补充了两点:(1)揭示真相和解决纠纷之间的关系;(2)法律思维与裁判执行可行性之间的关系:一般情况下,法律思维不需要考虑裁判执行可行性,但特殊情况下,法官需要对判决结果执行的可能性进行预测。参加丁巧仁:《民商事案件裁判方法》(《法院改革与发展》系列丛书),人民法院出版社2006年版,第30~38页。
[18]吕忠梅:《论法官的法律思维特征》,载《人民法院报》2003年8月4日。
[19]沈志先主编:《法律方法论》(第2版),法律出版社2014年版,第12~14页。
[20]参见孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,载《法学研究》2001年第9期;孙笑侠等著:《法律人之治——法律职业的中国思考》,中国政法大学出版社2005年版,第26~31页;张文显主编:《法理学》(第3版),高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第263~264页。
[21]孙笑侠等著:《法治思维》,上海人民出版社2016年版,第31~36页。
[22]周永坤:《法理学——全球视野》(第四版),法律出版社2016年版,第338~340页。
[23]在法学上提出新的理论、概念,相关研究可参见王泽鉴:《法学上之发现》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究(重排合订本)》,北京大学出版社2015年版。
[24]夏锦文:《法律职业的形成及其条件》,载《江海学刊》2008年第1期。
[25][美]史蒂文·J.伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1999年版,第101~102页。
[26][美]史蒂文·J.伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1999年版,第102~103页。
[27][美]帕特里夏·尤伊克苏珊·S.西贝尔:《法律的公共空间——日常生活中的故事》,陆益龙译,商务印书馆2005年版,第52页。
[28]对此可参见郑成良等著:《司法推理与法官思维》,法律出版社2010年版,第31~34页。与其他思维方式的冲突及解决原则,参见该书第34~35页。另可参见孙笑侠:《论法官与政治家思维的区别》,载《法学》2001年第9期;黄富峰:《道德思维论》,中国社会科学出版社2003年版。
[29]夏锦文:《法律职业的形成及其条件》,载《江海学刊》2008年第1期。
[30][英]理查德·萨斯坎德:《法律人的明天会怎样?——法律职业的未来》,北京大学出版社2015年版,第108~109页。
[31]张吉豫:《大数据时代中国司法面临的主要挑战与机遇——兼论大数据时代司法对法学研究及人才培养的需求》,载《法制与社会发展》2016年第6期。相关研究另如孙光宁:《大数据时代对司法审判的冲击及其应对——从指导性案例29号切入》,载《湖北社会科学》2016年第5期。
[32]《中国人民大学法学院成立未来法治研究院致力打造世界一流科技与法律交叉学术平台》,http://www.fxcxw.org/index.php/Home/Xuejie/artIndex/id/15226/tid/1.html(2017-09-11)。
[33]本报记者乔文心、余建华:《涉网纠纷化解迈入新时代——杭州互联网法院诞生记》,载《人民法院报》2017年8月19日,第1版。
[34]本报记者乔文心:《手握鼠标打官司——杭州互联网法院揭牌后首案庭审侧记》,载《人民法院报2017年8月19日,第3版。
[35]唐诗、姜黎:《法官办案与互联网思维》,载《人民法院报》2014年9月25日,第2版。
[36]郭富民:《正确判断“智慧法院”的司法定位》,载《人民法院报》2017年8月10日,第2版。
[37][英]理查德·萨斯坎德:《法律人的明天会怎样?——法律职业的未来》,北京大学出版社2015年版,第109页。
[38]梁慧星:《怎样进行法律思维(一)》,载最高院中国应用法学研究所编著:《人民法院案例选》(2009年第1辑),中国法制出版社2009年版,第140页。
[39]张文显主编:《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》,高等教育出版社2003年版,第87页。
[40]陈金钊主编:《法律方法论》,北京大学出版社2013年版,第9页。
[41]陈金钊主编:《法理学》,北京大学出版社2002年版,第489页。
[42]舒国滢主编:《法理学导论》,北京大学出版社2012年版,第8页。
[43][德]亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,封底。
[44]何柏生:《天才远离法学——中国法学人才素质问题探讨》,载《社会科学战线》2009年第11期。
[45]张利春:《现代法律思维时间面向的转换》,载《法制与社会发展》2008年第2期。
[46]苏力:《反思法学的特点》,载《读书》1998年第1期。
[47]William Read,Legal Thinking,University of Pennsylvania Press,1986,p.3.
[48]中共中央文献研究室编:《习近平关于全面依法治国论述摘编》,中央文献出版社2015年版,第73页。
[49]武宏志:《美国语境中的“法律人思维”》,载《法学家》2009年第3期。
[50]张文显主编:《法理学》(第3版),高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第263页。
[51]向渊而行:《法庭:何曾见滔滔雄辩》,载http://xhw99.fyfz.cn/b/829780,最后访问时间:2014年10月13日。
[52]对逻辑与修辞关系的研究,参见拙作《逻辑与修辞:一对法学范式的区分与关联》,载《法制与社会发展》2015年第2期;《逻辑与修辞:一对法学研究范式的中西考察》,载《中国法学》2014年第6期。
[53]陈金钊、熊明辉主编:《法律逻辑学》(第2版),中国人民大学出版社2015年版,第13页。
[54][美]鲁格罗·亚狄瑟:《法律的逻辑——法官写给法律人的逻辑指引》,唐欣伟译,法律出版社2007年版,第28页。
[55]郭富民:《正确判断“智慧法院”的司法定位》,载《人民法院报》2017年8月10日,第2版。
[56][比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》(博观译丛),孙国东译,法律出版社2008年版,第169~170页。
[57]舒国滢主编:《法理学导论》,北京大学出版社2012年版,第9~10页。
[58]郭富民:《正确判断“智慧法院”的司法定位》,载《人民法院报》2017年8月10日,第2版。
[59][英]劳埃德:《法律的理念》,张茂柏译,经联出版事业公司1985年版,第253页。
[60][美]凯斯·R.孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武、胡爱平、高建勋译,法律出版社2004年版,第147页。