三、法律人思维到底独特在哪儿

在上文对法律人思维特征的理论检讨与澄清中，总有一种认识萦绕脑海：“那就不是个事儿”。也许正是源于，至少从国外情况看，法学已是个比较成熟的学科，一些常识性、共识性，甚至学科底线性的内容已经无可置疑。有学者认为，“法律职业始终是一个关于社会历史的条件性概念和命运性术语，我们考察法律职业之生成和演化历程的视角始终应从其社会历史条件着眼，始终要关注不同时代和国度中的法律职业所赖以为基础的经济、社会、文化以及法学研究自身的机制等方面的现实条件和现实语境。”[29]就本文研究的法律人思维特征之主题而言，亦应如此，且更应如此。因为从前文学界对法律职业或者法律人思维特征的各种概括来看，理论来源和实践根据都非常复杂，未能完全顾及现今中国的法律实践及时代需求，更未能关注到当今互联网与信息时代法律职业思维正在面临的深刻变化。因此，如下将着眼于此，重新从建设性立场探讨法律人思维的独特性问题。

国外人工智能与法律研究著名学者萨斯坎德（Richard Susskind）说：“大多数我合作和交流过的法官都是信息技术的坚定使用者，热衷于使用改善他们日常工作的系统，例如电子邮件、文字处理、在线研究等。”[30]如今，人工智能、互联网及大数据等为代表的高科技对我国的法律与司法运行也开始产生一些影响。比如以大数据为例，大数据技术中蕴藏着巨大价值，将引起思维范式和产业运作方式等多方面变革。[31]大数据将给法律与法学带来思维方式和研究方法的变革，并对当今的法学研究与教学产生很大的影响。对此，中国人民大学法学院已启动了一系列课程改革，例如在“互联网金融”课程中邀请新技术领域专家讲授人工智能技术在大数据征信领域的运用、区块链基本原理及其在金融等领域的应用；学校开设接收法学专业学生的“大数据分析导论”课程，使法科学生能够了解大数据思维和基本原理、具备使用大数据分析问题的思路和方法，等等。同时，围绕新一轮科技革命对法学的挑战，法学院专门组织开展了多项研讨及研究项目，例如在网络和人工智能时代的宪法解释、互联网规制与治理、互联网刑法教义学、科技驱动型金融监管、网络著作权、信息技术系统兼容性相关知识产权限制、数据权利、大数据辅助量刑等领域进行了深度研究。[32]这些时代新课题是法律人无法回避的。

2017年6月26日，中央全面深化改革领导小组第三十六次会议审议通过了《关于设立杭州互联网法院的方案》。会议强调，设立杭州互联网法院，是司法主动适应互联网发展大趋势的一项重大制度创新。8月18日，中国乃至世界首家互联网法院正式落户杭州。浙江省高级人民法院党组副书记、副院长朱深远说，“互联网的虚拟性、跨地域、在线化和去中心性等特征，对现有的法律理论和司法制度产生了巨大的挑战。”[33]“网上案件网上审、网上纠纷不落地”。电子商务网上法庭将网络信息技术全面融合进办案流程，把法庭从现实物理空间直接搬到了网络虚拟空间，从起诉、立案、送达、举证、开庭到案件判决和执行，诉讼的全部环节均可以在线完成。高科技也带来庭审方式的变化。与普通庭审不同的是，只有法官端坐法庭，原告和被告却不见踪影。法官面前的屏幕显示，原告位于杭州，而被告位于北京。互联网法院让“网上纠纷网上审”，通过不同地域间参与主体画面和声音的实时在线传输，让双方当事人“隔空”打官司成为了现实。[34]

在高科技影响下，互联网法院、网上法庭等新生事物也开始冲击传统上人们对法律思维及其特征的理解。有人认为，在互联网时代新形势下，法官应善于将互联网思维运用到审判实践中，更好地落实司法为民公正司法。互联网思维是互联网全方位渗透于人类社会各方面之后形成的一种思维特质，其包括用户思维、简约思维、极致思维等思维方式，法官办案过程如能加以综合运用，可能收到事半功倍的效果。其中，用户思维强调“用户至上”，指在价值链各个环节中都要“以用户为中心”去考虑问题，只有深度理解用户才能生存。[35]因此，人民法院在建设“智慧法院”时，必须要正确判断“智慧法院”的司法定位。对于蓬勃兴起的人工智能和大数据技术，我们不能墨守成规，固步自封，错失机遇，而要充分利用人工智能技术，推进审判体系和审判能力智能化、现代化。[36]在这场深刻的变革中，要把握好机遇，建设好“智慧法院”。当然，日新月异的技术手段固然对传统的法律运行及法律职业者的思维带来革命与挑战，但这个问题也没那么简单，还要全面看待。如萨斯坎德曾言：“信息技术会如何深远影响法官的工作？1980年代早期，我得出的结论是让计算机完全取代法官的工作，既（技术上）不可能，也（原则上）不应该。这个结论没有变化。法官审理疑难案件的过程，尤其当需要决断复杂的原则、政策、道德问题时，已经远远超出了当前及可预见的计算机系统的能力范围。”[37]这一论断具有充分的可信性，由此，法律人思维及其特征问题就依然有继续研讨下去的可能与必要。

学界对法律思维或法律人思维的特征的研究有很多，对具体特征的描述虽然不尽相同，但毕竟也有不少相近似的地方。有的用词也许不尽一致，但所指实际上是一回事。法律思维特征本身就是一种规律性现象的理论总结与概括，而在学者的不同概括中，人们不难体会到里面其实存在着某种规律。下面将基于学界的已有概括，以现代法治社会对法律思维的要求为标准，将法律（人）的思维特征概括为：

1.法律思维的根本特征：规范性（教义学属性）

一般而言，研究法律现象和思考法律问题时，法律思维需要以一个国家现行有效的法律秩序或实在法为起点，这也成为法律人之于其他职业相区别的重要方面。从法治的要求来看，法律思维的核心要义在于它是“根据法律的思维”。根据法律进行思维是法律思维的最根本属性。这个思维过程是紧扣着法律规范进行的。因此，“法律思维首要的、本质的特征就在于‘规范性’”。[38]所谓法律思维方式，就是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式。“法律思维方式的重心在于合法性的分析，即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。”[39]它意味着只要是被称为“法律思维”的思维方式，其思考问题的出发点和得出的结论都是要有法律根据的。法律思维属于法眼观世界，赋予世界以法律色彩或意义。法律思维把世界都看成是法律笼罩下的世界，法律人就是运用法律观察、分析、描述以及解决问题等。由法律与思维组合而成的法律思维，标示着法律对思维过程约束或者思维结论的限定。[40]因为法律思维根本上是要“根据法律进行思维”，所以法律思维具有明显的教义学属性。法教义学对培养法律家的法律思维和法律方法十分重要。“教义学属性则体现法治理论对法律解释的一种原则要求，这就是法官必须接受法律的约束，这是一种带有应然属性的判断。”[41]法律家思考的特点往往具有教义学的性质。根据法治的一般要求，法官必须接受法律的约束。

舒国滢对法学思维做过精辟的归纳，这虽然和本文主题在字面上不甚一致，但研究所指的问题是一致的。他认为，法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。“实在法为法学家提供了思考的起点和工作的平台，但同时也限制了法学家提问的立场和思考问题的范围。法学家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判断，甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象，但法学家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的‘法言法语’包裹起这种判断和想象，……也就是说，法学家必须依托实在法，按照‘法学范式’……来进行作业。”[42]就此而言，前文不少学者提出的法律思维是通过“法言法语”进行的专业思维，其实完全可以放在这一主题下来讲。

当然，在培养法律家的法律思维方面，法哲学的修养亦同样重要。如考夫曼所言：“每位法律人并不需要都成为专业的法律哲学家，但每位法律人至少应一度有法律哲学的品味，藉以扩大他的‘难题意识’”。[43]单纯灌输法条，恐怕难以培养出真正有洞察力、有担当的法律家。法律思维的规范性，也意味着这种思维是在严格受限或限定情况下进行思维，虽说也需要创造性和想象力，但跟文学、诗歌等其他学科相比，则显得多少有些呆板，甚至枯燥，故而毫无诗意的法学往往激起天才的兴趣。[44]在历史上，有不少很多艺术家、诗人，都是法学院逃逸的学生，如泰戈尔、歌德、徐志摩等。

既然法律思维是要“根据法律进行思维”，所以从时间面向上，法律思维更多体现为一种“向过去看”的特征。“向过去看”意味着需要从既往的国家立法、司法判例等法源当中找寻解决当下案件的依据。这也是近代以来西方法治文明的重要保障与成功经验之一。但有学者研究发现，法律思维在现代逐渐从单纯地面向过去，转变为了既要面向过去，又要面向现在，还要面向未来的全时间面向。[45]面向现在和未来，则意味着有些情形下，需要根据当前的社会现实、发展趋向等复杂因素，去创造性地提出规则，解决案件。不过，整体而言，这种情况往往出现于相比常规案件较为少的疑难案件中，所以，尽管当代法律发展造成法律思维时间面向多样化，但法律思维的整体特征依然还是表现为“向过去看”。因此，法律思维往往具有保守性，而在创新性/创造性方面显得不足。很显然，这一思维具有恒定性、稳定性，甚至如有人谓之保守性。法学由此往往被理解为一门比较保守的学科。[46]法律的基本功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化，因此才有所谓的法治或规则的统治。

国外法学家William Read认为，法律思维所使用的资料有两种：一是规范性资料（normative materials），即见之于各种规则、原则和方法中的法律规范，以及见之于各种态度、义务与理念中的道德规范。二是事实性资料（factual materials），即人们就事件与细节以及根据各种利益与价值的可能后果所做出的谨慎判断。[47]国内学界对法律思维特征的研究，往往涉及William Read在此提及的规范性资料，而未顾及事实性资料。在规范性资料中，更多关注的是法律规范。这大概是我国在建设法治初级阶段使然。习近平指出：“各级领导干部要带头依法办事，带头遵守法律，始终对宪法和法律保持敬畏之心，牢固确立法律红线不能触碰，法律底线不能逾越的观念，不要去行使依法不该由自己行使的权利，更不能以言代法、以权压法、徇私枉法。”[48]可见，法律思维规范性（教义学属性）的理论探讨对当今全面依法治国具有积极意义。

在当今高科技背景下，作为法律思维的最根本属性，“根据法律进行思维”并没有什么变化。但是，在浩如烟海的法律、法规体系、判例汇编当中，如何找到适于个案的法律依据，往往需要专业文献检索，这就为电脑技术等新的科技手段提供了用武之地。也就是说，如今的高科技可以辅助于法律职业活动，但它不会改变法律思维的规范属性。

2.在思维的手段上，法律思维讲究逻辑性，主要体现为一种理性思维，但也不排除感性思维

美国法学家卢埃林给法学院新生所作的经典演讲中表达了这样的意思：第一年最艰辛的工作是要砍掉你的常识，将你的道德规范暂时麻醉。你对社会政策的看法、你的正义感——把这些与你稀里糊涂的思维伴随你在一起的东西敲掉。你要获得精确的思维、冷酷的分析、在给定的材料的范围内工作以及熟练地操作法律机器的能力。而贯穿这个法律教育的目标是像律师那样思考、或者像法官那样思考。[49]法律思维要求能够在纷繁复杂的社会现象中敏锐的发现其中的法律问题。在杂乱无章中理出个清晰的头绪，能够准确对法律关系予以定性。在法律海洋中，很快能够找到所要适用的法条，准确作出理解和适用。这种理性的思维是经过专业训练才能获得的，是区别于其他职业的内在的质的规定性。[50]法律思维追求定义的准确性与判断的严谨性，致力于排除一切意外和臆断，杜绝自以为是的想当然。因此，法律是极其讲究逻辑的。

但与此同时，在西方国家，从古希腊到今天的美国，一直盛行不衰的是法理的滔滔雄辩，双方律师俨如演讲家，针对某个焦点的法理、情理、伦理问题展开激烈的辩论。[51]其实，法律与修辞的密切联系程度一点也不亚于法律与逻辑的联系。[52]近年来，我国裁判实务中也出现过诸如“孝经”办案以增强判决说服力的个案。如果说逻辑体现了人的理性思维，那么修辞很大程度上凸显的是人的感性思维。在法律实践中，亦非理性思维一统天下，有时候也有感性思维的用武之地。

但在逻辑与情感之间，法律思维更多显示的是逻辑性。在法律思维中遵循逻辑规则是接近法治理想的基本方法。[53]美国人亚狄瑟认为，逻辑思考是反省性的思考。“我们所谓清晰的法律思考，就是运用反省性思考来解决法律问题。我们不可以凭借强烈的个人意愿、感情、传说、迷信或未经质疑的独断教条来获致结论。反之，我们必须为我们的结论陈述理由。……因此，反省性思考就是经由某个客观的逻辑联系，从已知推到未知的过程。这种反省性思考的能力，有赖于能否看出那些逻辑联系。”[54]逻辑无疑是法律思维与法律方法的重要工具。逻辑的作用尤其体现在法律推理和法律论证的过程中。遵循一定的逻辑规则，人们可以便捷地认定事实和适用法律。而且，逻辑规则同样可以保证法律推理和法律论证的确定性、一致性和有效性，从而保障法官公正执法。在法学史上，概念法学与法律形式主义将逻辑的方法（尤其是三段论逻辑）推向极致的同时，也将逻辑方法在法律过程中的局限性暴露无遗：逻辑只能保证法律推理过程的有效性，但是无法保证结论的正确性；逻辑往往在处理简易案件时作用比较明显，但是在疑难案件中，逻辑并不能决定法官应当如何选择，此时法官的经验往往起到重要作用。逻辑虽说也有一定的局限性，但总体上看，法律思维依然是一种逻辑思维、理性思维。

当今的人工智能、互联网、大数据为法律的理性运作提供了极大的便利条件。司法信息化、互联网法院、智慧法院建设在我国也已经逐步推开。由此，司法过程是不是单纯成了理性逻辑的堆砌？是否已经远离了人性和情理？其实，已经有人开始极具前瞻性地对此予以反思：“真正的司法不光是用理性逻辑推演出来的冷冰冰的一纸判决，不会只是简单地充当‘法律的自动售货机’，更应该是法理情的有机融合。在数字时代，面对人工智能浪潮，对越来越智能、普遍的人工智能充耳不闻、闭门造车，是不可取的；坐等令人‘望尘莫及’的人工智能，像巴比伦塔那样直通天庭，取代法官，亦是不切实际的科学幻想。我们应该是理性地对人工智能加以利用，让人工智能回归其本位，让法官回归其本职。实现法官与人工智能的完美结合。”[55]确实，即使是在人工智能时代，司法裁判可以很多地方借助机器，提高效能，但机器永不可能取代法官，替代法律人思维。在法律人思维手段上，人的理性与情感不可偏废，即便是理性思维居于主导，但也必须认真对待情感，而这也跟如下第三种特征密切相关。

3.从思维的内容看，法律思维具有必要的价值属性

法律思维固然是需要根据法律进行思维，而且往往要严格依循逻辑法则进行思维，但是法律背后的价值因素则是思维主体无法放弃考虑的。本文开始梳理的各种观点中，梁慧星和周永坤、陈瑞华几位注意到了法律思维的价值属性。另外，前文William Read提及法律思维使用的规范性资料中除了法律规范，还有道德规范。比利时法学家胡克认为，“价值思维在法律推理（legal reasoning）中也是不可避免的。甚至（在演绎推理中的）前提的选择本身，（在归纳推理中）事实和价值相关的选择本身都是‘负载价值的’（value-laden）选择。”[56]在舒国滢教授看来，法学思维是评价性思维，因为“法学所研究的是一种‘价值性事实’，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。这就意味着：法学思维离不开评价。”“法学主要关切的不是‘逻辑上必然’的推论，而是一些可以理解而且有说服力的思想步骤。不管是在实践（法律适用）领域，还是在理论（‘教义学’）的范围，法学涉及的主要是‘价值导向’（wertorientiert）思考方式。”[57]法律思维是内在的、主观的，而这种价值因素如自由、平等、公平、正义等，须法律职业者在执业实践中时刻萦绕脑海。

法律思维的价值属性同样可以放在当今信息时代予以反思。人工智能、互联网与大数据等先进科技极大地便利了当今社会法律人的执业实践。但是，“同时我们也要保持科学辩证、冷静客观的态度，不能盲目跟风赶时髦，陷入“唯技术论”的窠臼，而是要保证司法审判过程中法律人的主观能动性，在司法实践全过程中彰显司法人文关怀，实现司法技术与司法人文的完美统一。”[58]无论如今的科技如何发达，但有一点：它始终是服务于人的。法律活动中使用的各种科技，应当满足人的权利、自由、幸福等价值目的。在当今高科技时代，这一点尤其值得重视，这也是本文将法律人思维的价值属性单列出来的重要原因。

以法官为例，和其他社会成员一样，法官不可能脱离其所从属的社会群体的价值模式，这些价值模式也能够提供一定的约束。“法官，像其他的人一样，无法使他们自己与他们所属的社会或团体中蕴涵的价值形态隔离，而且很少有法官能用有意识的努力来保持公正或摈弃感情以消除这类因素的影响。……回想当今各类法律，在努力适应新兴的工业社会与福利社会中各项需求时，是如何透过司法造法而逐渐完成，就能了解法律在缓慢而琐碎的进化过程中是怎样经由各个案例的判决来实现改变后的价值形态。”[59]美国孙斯坦也明确谈到：“有时，在法律解释争议的背后，存在着植根于政治或道德因素的实质性争议。”[60]国外很多法学家在研究中其实都意识到价值因素对法律职业者思维的必要价值。

就当下我国而言，社会公平正义已成为全社会最重要的法律价值。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”习近平《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》提出：“司法是维护社会公平正义的最后一道防线。我曾经引用过英国哲学家培根的一段话，他说：‘一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。’”这其中的道理是深刻的。当前，司法领域存在的主要问题是，司法不公、司法公信力不高问题十分突出，一些司法人员作风不正、办案不廉，办金钱案、关系案、人情案，“吃了原告吃被告”，等等。为了保证公平正义的实现，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出要“推进严格司法。坚持以事实为根据、以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度。加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”在当前中国，法律职业者需要秉持公平正义之理念，将其作为法律思维的必要部分，以此去适用法律，解决纠纷，促进社会发展与法治进步。