三、在不确定性中寻求确定性

在法律适用中，我们更多遇到的是常规法律问题，这些问题都是可以在法律适用中对号入座的典型情况。它们既可以是法律已明确预设、能够与法律条文严丝合缝地对号的情况和问题，又可以是虽然法律规定未必明确，但通过经验累积和形成共识而已经解决的情形和问题。这些问题因为不存在法律适用上的困难而不具有方法论上的典型意义，不是我们研究的重点。正是由于这些大多数典型情况的存在，使得多数案件都有明确的裁判依据，也使得形式性地按照字面含义或者条文的明确规定进行对号入座式的适用即可，无须对法条背后的东西作更多的实质性探讨。我们花大力气进行研究的重点显然不是这些情形、问题和案件，而是那些尚无明确答案或者需要寻找答案的疑难复杂的新类型问题，这些问题在对号入座上并非易事，但相对于拟适用的法律而言，它们属于非典型情况，要么无先例可循而存在法律对号上的疑问，要么对于是否属于法律规定的情形（所谓的是否为特定法律所涵摄）存有较大争论，要么发现了拟适用的法律本身存在漏洞。此时的法律适用具有不确定性，具有复杂的考量因素和适用过程，法律适用者具有较大的自由裁量空间。这些问题为法官创造性地发挥作用提供了机会和动力，这些案件的裁决也或多或少地对未来产生影响。显然，包括本书在内的法律方法都以这些问题为研究重点，但我们不能因此而得出所有法律适用都充满不确定性的结论，不是所有的法律适用问题都玄之又玄和不可捉摸。

的确，有人读到我对法律适用中的困惑不解、左右为难等感觉和感叹的描述时，读到诸如此类的法律适用的不确定、自由性和裁量任意性时，特别是强调各种效果的统一或者结果取向的司法时，曾问我这种描述是否会使人产生法官裁判过于随意、不靠谱等印象，甚至是否存在法律虚无的倾向或者走向法律虚无主义，因为法官对于法律竟然是这种感觉，法律适用中竟有如此之多的不确定性。实际上，这种感觉恰恰针对的是那些疑难复杂的新情况，而不是常规的情形，读者切忌以偏概全地认为所有裁判都是如此。这种情况虽然对职业的法律适用者而言具有重大意义，但毕竟在问题量上属于少数，且多存在于层级较高的法律适用机构。这种情况的不可避免，乃是法律本身并非无所不能的结果，是法律有时不敷使用的无奈，是法治本身的局限性。但是，我们之所以花大力气研究和解决这些问题，就是为了尽力克服这种局限性，尽量规范自由裁量权的行使和防止任意性，尽量增强法律适用的确定性、客观性和合理性。

司法哲学和法律方法在很大程度上是为了解决这些不确定性而产生的，是力图通过科学理性的方法路径，使法律解释和漏洞填补等法律过程和结论具有最大限度的确定性，使形成共识具有最大的可能性。诚如有的学者所言，“方法是指这样一种路径，它以理性的，因而也是可检验和可控制的方式导向某一理论上或者实践上的认识，或导向对已有认识之界限的认识”。法律方法是一种“旨在实现对法律规范进行理性的，可控制的解释、续造和补充的思想路径。通过这些思想路径，应能使一项法律在理性的考量当中获得尽可能多的确定性，并使法律的解释以及漏洞的填补得以在理性的论辩当中进行”。^[30]法律方法是联系法律人和法律职业共同体的重要纽带，法律方法的发达能够确保法律人易于获得法律上的共识，减少法律适用中的分歧，增强法律适用的确定性和可预见性。