九、研究思路与方法
笔者有20多年的司法和行政执法经历，其间经手过诸多大要案和新难案件的处理，主持过一些重要司法解释和司法政策的具体制定工作，参与过有关法律的修订讨论，与国内外同行也有较多的切磋交流。笔者在多年的经历中深刻感受到，研究和解决好法律适用问题，尤其要注意把握好以下三点：
一是要以矛盾的或者辩证的方法研究思考问题。本书的许多命题都是立足于法律适用中的矛盾关系，界定好这些关系，就抓到了法律适用的牛鼻子，许多疑难复杂问题就豁然开朗和迎刃而解了。法律适用中的难点和纠结主要体现在对这些无处不在的对立统一关系的理解和处置。从矛盾的角度和以辩证的方法探讨这些问题，也会使问题的探讨更深刻。以辩证的方法认识和解决问题，还可以更好地抓住问题的本质，从看似矛盾的问题之中抓住事物之间的有机联系，寻找其一般法理和法律适用规律。诚如卡多佐所说：“探究是为了追寻一个普适性的原则，不论其植根于历史还是哲学，不论其植根于对实然的研究，还是对应然的纯理论努力。”[44]我们从多角度探究这些看似凌乱和随机的现象和裁判，无非是发掘其背后的有机联系，为裁判寻求正当化和合法化的根据。我们不仅要使裁判符合法律、实用和便利，还要尽可能使裁判具有充分的法理和完美的逻辑。
二是注意基本问题的研究。社会生活实在太过于丰富多彩了，现代社会又是加速发展的，新难法律适用问题层出不穷、不计其数，人们在法律适用中仍经常需要攻坚克难。这些问题的有效解决往往仍然需要围绕基本问题的理解和把握，也就是说，基本问题仍然需要继续搞清楚。几十年前卡多佐发出过的如下感慨，今天的境况仍然是大体如此或者没有太大改变。他说：“人们或许认为，判决经过数世纪的积累，边疆已经消失，再也没有未曾开垦的土地、未发现的星云和星尘，整个世界都是法律的领地。事实却非如此。对于某些主题，法律仍然未臻成熟甚至丝毫派不上用场。某些演化成型的迹象和征兆，在潮起潮落中显露端倪，然而，它们是如此杂乱无章、如此模糊，它们所表述的与其说是陈述事实，毋宁说只是一种预期，一种对事实将是什么的预期。”“每一合理的主题都会涉及某些曾经不协调的主题，每一不协调的主题也都会涉及某些曾经协调的主题。我在司法工作中，日复一日地受此问题困扰。”“普通法经历了数世纪的发展，法院不计其数，判决更加难以计量，时至今日仍然存在那么多尚未解决的基本问题，那种具有根本和初级意义的基本问题。如果这些问题突然摆到你的面前，你一定会说，如此基础性的问题，必定存在大量的权威性解释。当你无法不假思索地说出正确答案时，还可能会为自己的无知感到一些刺痛。但当你搜寻整个领域，发现即便存在答案，至多也是模糊而不稳定的，你也许会多少恢复一些自信。”[45]时至今日，虽然法律日渐完善和法学理论逐渐丰富，但法律适用中的“那种具有根本和初级意义的基本问题”仍然日复一日地困扰着我们。这些问题带有终极性和观念性。这些问题的解决仍具有基础性和驾驭性的作用，许多疑案的破解归根结底取决于如何认识和回答这些基本问题。如卡多佐所说，“你们可能认为，追求终极观念的理论与实践完全搭不上边。你在刚刚开始职业生涯时，这或许是真的。碰上更重要的问题时，你却可能最终发现，不是研究基础知识徒劳无益，而是除了研究基础知识，几乎不可能获得任何有益的东西”。[46]我在案件裁判中深刻地体会到，在裁判的方向模糊不清时，在相互冲突的裁判结论难以取舍时，总会自觉不自觉地寻求终极观念的支援，在终极观念的导引下豁然开朗和觅得路径。这些终极观念在裁判中都可以转化为具体的裁判标准，决定裁判结果的最终选择。某些看似符合法律文义和法律逻辑的裁判选项，倘若与我们的终极观念格格不入，我们当然要另辟蹊径，放弃这种选择。
三是注意把握好“入乎其内”与“出乎其外”的关系。无论是法律的适用还是理论研究，我们既要深入法律的内部，对于法律条文和特殊法理进行研究，又要注意从法律的外部进行研究，以一般法理学、哲学、历史、社会学等眼光研究法律问题；既要从逻辑的微观角度研究法律，又要从价值、政策等宏观角度研究法律。
笔者习惯于在写作时经常引经据典，颇有些效仿“六经注我”的味道。之所以乐此不疲和不厌其烦，是因为这些经典作家和前辈先贤的思想火花和飞扬文采，很契合我当时所表达的观点，也颇能引起我的共鸣和恰如其分地表达我的心声。我也经常为他们精彩的辞章喝彩。你知道，与他们产生思想共鸣时，那是一种酣畅淋漓和心旷神怡的感觉。当然，借用我引用最多的卡多佐大法官的话来说，“我的引经据典或许太多了。请原谅，与我的一己之见相比，它们在写作中更有力地帮助我努力地揭示真理。”[47]况且，引用本身就体现了选择。
[1] ［美］赞恩：《法律的故事》（增订版），于庆生译，中国法制出版社2014年版，第390页。这确实是一种司法理想氛围。不过，理想毕竟是理想。
[2] ［美］詹姆斯·克里斯蒂安：《像哲学家一样思考》（第十一版），赫忠慧译，北京大学出版社2015年版，第26、27页。不过，他又接着说：“这种智慧是难以捉摸的。在你极其渴盼它的时候，它会消失；在你想要运用它的时候，它却让人束手无策。在这一点上，‘智慧’与老子所说的‘道’没有什么不同：如果定义得过于具体，就会失去其本质；如果太过努力地去寻求，就会错过它。”
[3] 有的英国学者将法律方法称为法律人处理法律渊源的技术。如伊安·麦克劳德的《法律方法》一书分为三编，分别为“思想与制度”（包括法律和法律推理导论、英国法的分类、英国主要法院的管辖权、法律方法的宪法背景、欧共体法律结构、欧共体法在英国的实施、欧共体法与国家主权、人权保护与基本自由以及发现、援引和适用法律渊源）、“判例法与先例”（约束力先例导论、判决理由与附带意见、先例的垂直与水平维度、上议院受自身约束吗、上诉法院受自身约束吗、高等法院受自身约束吗、先例作为法律改革的工具、欧洲法院的先例与原则）、“制定法与制定法解释”（制定法与制定法解释导论、明白含义、除弊与目的、法律意图思想、现代解释实践、欧洲法院的立法解释）。Ian McLEod，Legal Method（third edition），Macmillan，1999.
[4] ［美］斯蒂文·J.伯顿主编：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2004年版，第337页。
[5] Roscoe Pound，An Introduction to the Philosophy of Law，Yale University Press，p.49.我国学者韩中谟对于法律的司法适用作出如下归纳：“司法机关职司审判，判明是非曲直，以实现法律的正义，所以他们的适用法律，有下列两种特征：（1）居于超然的地位。这里所说的司法机关，是从狭义专指司法官而言。司法官和行政官不同，他们并不执行国家的庶政，只于公私生活所发生的事件，在法律上的效果如何，发生疑义，因而引起争讼时，始因当事人的请求，从事审判，假如公私生活上并无争议发生，或虽有争议而未经当事人的请求（即提起诉讼），则司法官即不加过问，是为不告不理的原则，无论对于民事、刑事或行政诉讼案件都同样适用。（2）维护法律秩序，实现正义。如上所述，司法的主要任务，是在审判公私生活上的争议，这种争议的发生，当然有碍于健全的社会秩序，解决争议，亦即所以恢复秩序，因此，司法官对于任何诉讼案件，不能因法无明文，即拒绝审理，致令正义晦而不彰，社会秩序无法维持。详言之，在法律不明时，司法官应该运用解释权，阐明法的真义，当法无明文时，涉及刑事者，应依据罪刑法定主义，宣告无罪，涉及民事者，应依据习惯或法理，为适当裁判。”韩中谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第91～92页。
[6] ［美］赞恩：《法律的故事》（增订版），于庆生译，中国法制出版社2014年版，第390页。
[7] ［美］赞恩：《法律的故事》（增订版），于庆生译，中国法制出版社2014年版，第382～383页。
[8] 如埃尔曼所说：“当社会变得越来越复杂时，法律规范也变得越来越具有抽象性和普遍性，因为只有这样它们才能协调组成社会的各种集团的利益与价值。由于同样的原因解决纠纷或对其可能的解决方式提出建议的工作变得更为困难，更需要专门的训练。这时，几乎所有社会中都出现了一个界限明确并形成独立阶层的集团，即法律专家。”“法律专业人员负有塑造法律制度的结构与类型的使命，并在很大程度上确定法律运作于其中的一般趋势。”［美］埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，生活·读书·新知三联书店1990年版，第104～105页。此外，“与英国和美国相比，欧洲大陆国家的职业法官在数量上多得多，仅这一事实就使得对晋升的关心成为法官生活中一项重要内容。”“如果法官希冀飞黄腾达，小心翼翼、自我抑制和职业上的溜须拍马在他们中的大多数人看来还是颇有效用的态度。”“这就是大陆法国家许多第一流的法律人才并不希求法官职位的原因之一，美国、英国和英联邦国家的情况恰好与此相反”。［美］埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，生活·读书·新知三联书店1990年版，第147、149页。
[9] 例如，美国最高法院大法官霍姆斯曾被誉为法理学中的英雄、美国的尼采、反叛形式主义的先驱、实用主义法学的奠基人。20世纪大半时间内，法学家们谈论关于霍姆斯的话题。法兰克福特称其为“哲学之王”，卡多佐称其为“我们时代法理学领域最伟大的人，也是我们时代最伟大的人之一”。戈登教授评价说，“对于他同时代的知识分子来说，他属于另一类的英雄典范，一种几乎绝迹的公共知识分子中的一员，一位超越了自己的专业和职业的狭隘藩篱，而影响了广大公众舆论的专家。总之，他是公众中的一员，但却是一位具有特殊的权威和责任，并在其文化中最大限度地充任了神谕般的代言人的一员”。参见马聪：《霍姆斯现实主义法学思想研究》，人民出版社2009年版，第20～23页。当然，大陆法系法官又是另一番景象。大陆法系法官通常是“职业法官”（career judges），他们年轻时就进入法院，并主要基于业务水平和资历“提升”至高等法院。他们的职业训练倾向于发展“单纯地解释”而非政策导向的裁判技巧。与普通法系国家相比，民法法系国家法官的创造性总体看来更隐蔽、更碌碌无名和更微弱，其司法裁决几乎没有以轮廓鲜明的形象展现，它们时常倾向于作为标准且几乎机械的法律的“适用”而出现，这一印象又被通常不公开的（合议庭的）反对意见进一步强化。［意］莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第69页。
[10] ［美］埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，生活·读书·新知三联书店1990年版，第138页。
[11] ［美］邓肯·肯尼迪：《判决的批判》，王家国译，法律出版社2012年版，引言第3页。
[12] ［英］P.S.阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第38页。
[13] ［德］K.茨威克特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第373页。
[14] ［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东等译，法律出版社2003年版，第34～35页。
[15] 但是，这也不过是一种理想化的描述。事实上美国最高法院大法官的选任情况复杂，大法官的情况各异，远不是清一色的“群星闪耀”。
[16] ［德］傅德：“德国的司法职业与司法独立”，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第146页。
[17] 当然，英美国家法官的地位较其他国家要高得多，其司法有特殊的地位。如霍姆斯在其名作《法律的道路》中所说：“在像我们所处的这样一个社会中，对公共权力的支配是委托给法律的；国家的整个权力，如有必要，将会用来执行法官们的判决和裁定。”法官地位未必是由法律适用疑难性决定的。
[18] 林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，序言。例如，原来美国法学院主要采取案例教学法，后来招致批评，常听到的抱怨是第一流法学院的毕业生的高超智能往往与人们期望于专家的广博的文化知识未能般配，“近年来多数改革方案和课程设置实际变化的共同特征是，尽管不取消但降低案例教学法的地位，更多地强调对法律政策而不仅仅是技术，对法理概念及问题而不仅仅是适应一种职业技能的学习与研究。”［美］埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，生活·读书·新知三联书店1990年版，第126页。
[19] 张岱年：《中国哲学大纲》，江苏教育出版社2005年版，第48页。
[20] 张岱年：《中国哲学大纲》，江苏教育出版社2005年版，第49页。
[21] 张岱年：《中国哲学大纲》，江苏教育出版社2005年版，第47～48页。
[22] 犹如道家所言，人若站在道的观点来看问题，就如同站在圆圈的中心，他看到圆圈上每一点的运动，而他自己则站在运动以外。这并不是由于他无所作为、逡巡不前，乃是因为他超越了有限，从一个更高的观点看事物。如庄子在《齐物论》中所说：“枢得其环中，以应无穷。”庄子把囿于有限的观点比作井底之蛙，只看到天的一角，便以为那就是天的全体。实际上，法律适用亦然。冯友兰：《中国哲学史》，新世纪出版社2004年版，第98页。
[23] “在某些案子中，只有一条路可走。它们是存在着明确而稳定的法律的案子。索然无味的案子可以批量生产。”［美］本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第34页。
[24] ［德］阿图尔·考夫曼等：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第366页。
[25] ［美］本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第34页。
[26] “解释者首先要形成对有疑问的条文段落的可能的意义，提出各种不同的假设；然后根据这里所概述过的、不同的观点，对条文进行研究，并且据此进行权衡，看看哪一种假设证明是最能够站得住脚的。”［德］科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第213页。德国法学家拉德布鲁赫甚至指出：“解释是结果——只有在解释的结果被确定之后，解释的手段才得以选择；而所谓解释的手段，事实上只用于事后根据文本来证立：在文本的创造性补充中已经找到了什么。”［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第139页。但是，笔者的司法感受是，这种情况只是适用于部分法律解释的情形，另有许多情形并不是如此，而是通过通常的法律解释方法得出结论。
[27] 正如有学者所指出的，“那种‘不知法之义’而‘正法之数’（即机械理解执行法律规范）的法官，法律条文知识再渊博，又有什么用呢？只不过是能以貌似守法的方式摧残根基、摧残社会善良风俗而已”。范忠信：“法律人的理性素养”（副标题为“……‘不正法之义’而‘正法之数’的法官，是对司法的亵渎”），载《法制日报》2003年11月6日，第8版。
[28] 在十八九世纪盛行的机械论曾经认为，“对任何想象得到的案子，法律皆已作出了规定，因此只要将之涵摄于既存的规范，便能做成应有的判决。申言之，法律是无漏洞的”，“经由逻辑的推论，能够从一般的法律概念导出法律所未明文规定之新规定的见解”。但是，19世纪后期以来，这些观点逐渐退出历史舞台。以上引文来自德国学者Larenz的著作。转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第83页。
[29] 法国法理学家EIlul所持的另一种态度认为：“司法要素（它主要指组织机构）已不再承担寻求正义或者以任何方式创制法律的责任，它承担适用法律的责任。这种作用能够纯粹是机械的，它不需要哲人或者有正义感的人，它所要的是一位优秀的技师，他明了技术原理、解释规则、法律术语，以及推演结论和发现答案的方法。”他进一步解释了法律职业者为何不愿过分地富于哲理性：“正义不是一件可以抓取或者固定的东西。如果一个人寻求真正的正义……他从来都不知道将在哪里终结。一项作为具有正义功能而被创制的法律之中，总有一些不可预测的东西使法学家感到窘迫。”然而，他后来补充说：“法律人有着某种顾虑，他们无法做到从法律之中完全剔除正义而又不使良知感受痛楚。”不过，这种解释倒与机械法学如出一辙，而与现代司法似乎格格不入。以上引文均参见［美］博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第53～54页。
[30] ［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，中文版“序”第1～2页。
[31] ［美］本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第35页。
[32] “方法”一词的定义是多种多样的，不同的学科或领域具有不同的定义。正如美国国家科学院科学指导委员会所说：“在整个科学史上，一些哲学家和科学家致力于描述能够产生科学知识的唯一系统的方法……一些科学家或许相信他们自己的这样一个描述和他们的工作，但是，将这些处理方式带入实践是不可能的……科学家们并不是遵循唯一的科学方法，而是运用特别适合他们工作的一组方法……这些方法包括科学家应用于他们的工作，以及与其他科学家打交道的所有技术和原理。”不同的词典对方法也有不同的界定，如《韦伯斯特大学词典》（1977年）将方法界定为：“做某件事或为做某件事的方式、技术或过程。”《韦氏新世界美国英语词典》（1968年）将方法定义为：“做任何事的方式、模式、程序。”［美］唐·埃斯里奇：《应用经济学研究方法论》，朱钢译，经济科学出版社1998年版，第26～27页。
[33] 正如庞德所言：“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有法律思想都力图使有关对稳定性的需要和对变化的需要方面这种相互冲突的要求协调起来。一般安全中的社会利益促使人们为人类行为的绝对秩序寻求某种确定的基础，从而使某种坚实而稳定的社会秩序得以保障。但是，社会生活环境的不断变化，则要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形势不断作出新的调整。这样，法律秩序必须稳定而同时又必须灵活。人们必须根据法律所应调整的实际生活的变化，不断对法律进行检查和修改。如果探寻原理，那么我们既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理。因此，法律思想家所致力于解决的首要问题，就是如何将法律固定化的思想（不允许留有个人任意的空间）与变化、发展和制定新法的思想相协调，如何将法律理论与立法理论相统一，以及如何将司法制度与司法人员执法的事实相统一。”［美］罗斯科·庞德：《法律史解释》，华夏出版社1989年版，第1页。其实，法官在调和法律的稳定与变动的关系中，也有其应有的作用。
[34] “有时，一个题目会既适合于使用这种方法也适合于另一种方法，并且都很自然。在这种情况下，习惯或效用的考虑就经常会出现，来调整方法的选择。剩下的部分也许就得由法官的人格、他的品位、他的训练或他的精神倾向来支配。”［美］本杰明·N.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第31页。
[35] ［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第15页。
[36] ［比］马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第181页。
[37] ［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第3页。
[38] ［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第17页。
[39] 参见［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第18页。
[40] 参见［荷］马丁·W.海塞林克：《新的欧洲法律文化》，魏磊杰译，中国法制出版社2010年版，第156页。
[41] ［美］本杰明·内森.卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第55页。
[42] 龚鹏程：《文学散布》，世界图书出版公司2006年版，第58页。
[43] ［比］R.C.范·卡内冈：《法官、立法者与法学教授》，张敏敏译，北京大学出版社2006年版，第126页。
[44] ［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第158～159页。
[45] ［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第141页。
[46] ［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第16页。卡多佐还指出：“纯粹的逻辑演绎过程无法决定如何在它们之间进行选择。尽管它们都挺贴切，但它们都不精确。这里出现了一种新的情形，它如果不割裂自身就无法塞进任何现有的模子。当我们遇到这种情形时，能够得到这位或那位法官赞许的选择，大多是由法官有关法律之目的、司法责任的功能等观念决定的；而这些目的和功能的问题属于哲学问题。”［美］本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第54页。
[47] ［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第159页。