第一章 司法哲学诸问题
第一节 司法哲学与终极观念
一、司法哲学的普遍性
（一）哲学的无处不在
“哲学”一词是玄奥的，也经常为人所溢美，但哲学活动又往往是具体的。[1]哲学活动不是哲学家的独享专利[2]。如果“将哲学活动专定由那些自称是哲学家的人进行，恐怕与禁止不是职业厨师的人下厨一样可笑”。哲学活动又是普遍存在的，“人们在不知不觉中进行哲学活动”。诚如实用主义哲学大师威廉·詹姆斯所说，事实上我们每个人，即使是我们当中那些没有听说过甚至是痛恨哲学名词和概念的人，都有一种支撑生活的哲学。我们每个人都有一种如流水潺潺般不断的倾向，不论你是否愿意称其为哲学，却正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。[3]“每个人都有一种哲学，即使没有意识到。”[4]没有哲学，“世界就没有生气，就成了一座不会说话的雕像”。
对于一个人来说，最重要的事情莫过于他的哲学；对于司法而言，更是如此。正如卡多佐所说：“我越是反思法官的工作，就越是深信，这个说法即便不是对人人正确，至少对法官是正确的。”卡多佐以他那惯常的诗意语言精彩地指出：“我们可能认为，哲学玄而又玄，高在云端。我却希望你们明白，她也可以入乡随俗，亲切可人。你们可能认为，停止前进、向她求爱，是不务正业，是浪费宝贵的时间，而应埋头赶路。我却希望你们和我一样坚信：你们正在通往目标的路上。在此，你们将找到开启门闩与暗码的钥匙，粗制滥造的工具永远不可能妄图打开它们。”[5]
哲学的界定虽然不易，但总还可以大略把握其脉络。如傅佩荣先生所通俗概括的，“哲学可以用三句话来描述：一、哲学就是培养智慧；二、哲学就是发现真理；三、哲学就是印证价值。”[6]哲学家说：“哲学的用意，在于寻根探源，发现什么是‘真实’；也在于旁通统惯，把宇宙与人生连接为一个整体，由此界定自己的安身立命之道。”[7]哲学是指“爱智”，就表示这门学问是一个开放的与动态的学习过程，要不停地质疑：“这个字或词，是什么意思？”“这种判断所依据的标准，是如何成立的？”“宇宙与人生之间、人的生与死之间、个人与群体之间，可以形成完整的系统吗？”换言之，就是要澄清概念，设定判准，并建构系统。[8]司法哲学同样是探究司法的元问题，并从根本上或者本源上将司法的基本或者根本问题融会贯通。司法哲学是司法之“道”，该“道”是通过“术”实现的。
（二）司法哲学是什么
什么是司法哲学？司法哲学关注什么？这是一个很难回答的问题，可能人言人殊，也可能不好做出系统全面的回答，只适宜从某些方面进行描述[9]。抽象地界定司法哲学的含义和边界，通常总难以令人满意，甚至有的哲人说：“不存在一个为人们普遍接受的哲学定义，再作不计其数的努力也无济于事”，但具体的描述倒是可以给我们提供有益的帮助。本书大体上也只是涉及司法哲学的一些侧面。
司法哲学和司法政策研究和回答的都是司法的基本问题和基本现象，司法哲学尤其如此。诚如以色列最高法院前院长巴拉克所说：“对我们来说，我们的司法政策和司法哲学具有根本性，因为它们会在最艰难的时刻为我们提供指引。每一位法官都会有艰难的时刻。它们会塑造我们并且给予我们自信。它们让我们知晓，我们身为法官的力量在于理解我们的局限。它们教导我们，除了回答我们面临的法律难题，我们还存在应当采取哪条路线的问题。它们使我们理解，我们像所有的人类那样都会犯错，而我们必须有勇气承认我们的错误。它们将我们引向正确的司法哲学，因为好的司法哲学最实用。”[10]司法哲学是一种多少有些系统化的司法看法、意识或者思维。[11]司法哲学往往决定着法官的基本司法态度，决定着个案裁判的方向，因而司法哲学在司法中尤其具有基础性。
在巴拉克看来，司法哲学是“在疑难案件中如何行使裁量权的一系列思考”；是“法官行使裁量时所考虑的一整套因素”；“司法哲学是一种包罗万象的哲学，指引法官在疑难案件的法律选项中做出选择”。[12]“在有的情形下，法官必须在不同的法律选项当中做出选择，而法律制度并没有提供选择的指引。法官拥有裁量权。确实，程序和实体的界限会约束他们可以采用的选项与允许他们考量的因素。法官的裁量权从来不是绝对的，而是在这些界限的框架内拥有选择的自由。那么应当如何做出选择？显然，没有在每一个案件中都会得出唯一结果的规则。规则的存在就会否定司法裁量的存在；然而，选择不能以偶然情况为据。法官须竭力寻找最优的方案。他怎么发现这样的方案？我认为每一个法官都会就解决疑难案件的方式建立一套司法哲学。这应当是一套指引他行使裁量权的非强制性因素。这是在疑难案件中如何行使裁量权的一系列思考。司法哲学是法官如何应对疑难案件问题的系统思考。从我的经验来看，多数法官都具有这样的司法哲学。对大多数人来说，这是一种无意识的哲学。”[13]
而且，“司法哲学与法官的个人经历难分难解，受其教育和人格的影响。有些法官谨小慎微，有些则不是那么谨慎。某些法官更容易受特定类型的主张影响。有些法官要求严厉的‘证明责任’才会偏离现有的法律，其他法官要求较轻的‘证明责任’即可。每一个法官的复杂生活经历都会影响他对生活的认识，从而影响他对法律的认识。有的法官比其他法官更重视国家安全或个人自由。有的法官的个人天性要求秩序，因此他们就要求法律的有机发展与演进。有的法官的性格很重视适当的解决方案，即便是以非演进的方式得出该方案。有的法官出发点是司法能动主义，而有的法官的出发点则是自我克制。有的法官特别重视一般领域的正义考量，即便这会造成个案的不公。有的法官则强调个案的正义，即便这并不符合相关规范核心的一般正义”。[14]
按照我们惯常的说法，司法哲学是司法领域的世界观和方法论，是解决司法问题的基本或者终极的思想、观点和方法，在法律适用中可以具体化为法律（司法）观和法律方法论。司法哲学与司法智慧密切相关，体现和承载了司法智慧，或者说就是司法中的基本智慧。当然，司法哲学更多的是提供根本的方向和思路，而不是具体的决定和结论。它可以是导出决定和结论的路径。诚如拉德布鲁赫所说：“哲学不应取代决定，而只应面对决定。”[15]
司法哲学是司法的“形而上者”，即司法之“道”。它可以入乎所适用的法律之内而出乎其之外。如果基本问题搞不清楚，我们的裁判就可能会头痛医头脚痛医脚，可能是只见树木不见森林，可能是变幻无常。在司法中，我经常思考这一问题，经常通过思考基本问题而有效地解决技术性、技巧性问题，技术性或者技巧性的东西都属于“器”的范畴。我们的不少法官往往谙熟于司法之“器”，却短缺于司法之“道”。缺乏“道”的指引，就可能在司法中机械僵化，就可能在遭遇疑难复杂问题时感到法律的捉襟见肘和无所适从。尤其是司法哲学与司法政策密切相关。如果能够把握好“道”即司法哲学和司法政策，就可以确保我们的决策和行动一以贯之和底气十足，实现可持续发展；就可以使我们充满自信和保持内心强大，可以处乱不惊和见怪不怪，可以举重若轻和从容淡定，可以理论清醒实践坚定。搞好司法哲学和司法政策，可以使司法工作如虎添翼和受益无穷。它首先可以为司法指明方向，或者说可以帮助厘清司法的方向。它可以为司法决策提供支持，并坚定保持思路和政策连续性和稳定性的信心和信念，在需要变化时又提供变化的动力。它可以帮助法官在难以决断的裁判选项之间进行取舍，可以帮助法官从一方面看到另一方面，全面地分析和解决问题，促使完善思维。有了真切的司法体验，就能够体味到司法哲学和司法政策的重要性。
（三）司法哲学的指引作用
法官的裁判归根结底是受司法哲学指引的，司法哲学在引导法官进行包括自由裁量、价值判断和利益衡量等在内的所有裁判活动中，具有基础性和驾驭性的作用，许多疑案的破解归根结底取决于法官有意或无意秉承的特定司法哲学。如卡多佐所说：“你们可能认为，追求终极观念的理论与实践完全搭不上边。你在刚刚开始职业生涯时，这或许是真的。碰上更重要的问题时，你却可能最终发现，不是研究基础知识徒劳无益，而是除了研究基础知识，几乎不可能获得任何有益的东西。”[16]
卡多佐还指出：“纯粹的逻辑演绎过程无法决定如何在它们之间进行选择。尽管它们都挺贴切，但它们都不精确。这里出现了一种新的情形，它如果不割裂自身就无法塞进任何现有的模子。当我们遇到这种情形时，能够得到这位或那位法官赞许的选择，大多是由法官有关法律之目的、司法责任的功能等观念决定的；而这些目的和功能的问题属于哲学问题。”[17]
亦如巴拉克所说：“在追寻正义的跋涉过程中，我发现一种好的哲学是非常实用的。生活哲学和法律哲学有助于法官认识并实现自己的职责。重要的是，法官理解相关的哲学话语。借此，法官可以参与寻找真理，同时理解人类心智的局限与人类的复杂性。在好哲学的帮助下，法官更好地理解法律在社会中的职责，以及法官在法律中的任务。好的哲学不是万能的，但没有好的哲学则万万不能。”[18]
这种“追求终极观念的理论”就是哲学。作为司法的实践者，笔者在裁判中都会深刻地体会到，在裁判的方向模糊不清时，在相互冲突的裁判结论难以取舍时，总会自觉不自觉地寻求司法哲学的支援，在司法哲学的导引下豁然开朗和觅得路径。如像公平正义这样的终极性法律和司法理念，看上去高度抽象和高高在上，在裁判中派不上用场，但实际上在裁判中都可以转化为具体的裁判标准，可以指导具体标准的取舍，或者决定裁判结果的最终选择。尤其是某些看似符合法律文义和法律逻辑的裁判选项，倘若与社会普遍接受的公正感格格不入，就需要放弃这种选择而另辟蹊径。司法哲学是一种形而上的理念、意识或者思想，是司法中的“道”。它如影随形地融会于法律适用的过程之中，成为法律适用的灵魂和主导。
在司法具有重要政治职责的国家，司法哲学不仅影响法官一般的和具体的裁决，而且在社会变革的重要时期，还对于社会变革有重大的甚至决定性的影响。如美国总统西奥多·罗斯福所说：“首要的立法者……可能是，且经常是法官，因为他们是权威最终之所在。每当他们解释契约、财产权、既定权利、法律的正当程序、自由之时，他们必然会把自己社会哲学体系的部分内容导入法律领域；鉴于此种解释是根本性的，故他们指明了所有立法之方向。法院对经济和社会问题的裁决取决于法官的经济和社会哲学；对于我们人民在20世纪和平的进步而言，我们应主要归功于那些秉持20世纪的经济和社会哲学，摒弃了过时哲学的法官，那种过时哲学本身便是自然经济条件的产物。”[19]
（四）司法哲学与诉诸“原点”
哲学家说：“哲学的用意，在于寻根探源，发现什么是‘真实’；也在于旁通统惯，把宇宙与人生连接为一个整体，由此界定自己的安身立命之道。”[20]哲学是指“爱智”，就表示这门学问是一个开放的与动态的学习过程，要不停地质疑：“这个字或词，是什么意思？”“这种判断所依据的标准，是如何成立的？”“宇宙与人生之间、人的生与死之间、个人与群体之间，可以形成完整的系统吗？”换言之，就是要澄清概念，设定判准，并建构系统。[21]司法哲学同样是探究司法的元问题，并从根本上或者本源上将司法的基本或者根本问题融会贯通。司法哲学是司法之“道”，该“道”是通过“术”实现的。
法律的目的、价值、功能等基本问题，法官和司法的价值观，都可以列入司法哲学的范围，都可以指引具体的裁判。在裁决疑难案件时，往往会诉诸法律或者法理的这些“原点”，从中获得指引，在此基础上智慧地选择路径，获得答案。如卡多佐所说：“法律的产生、法律的成长、法律的功能和法律的目的，这些术语看起来普遍抽象，高高在上，漠视现实，无法引起法律探索者的兴趣。但相信我，事实并非如此。正是这些普遍性和抽象性，指导法律思维，左右法官意志，在平衡产生动摇时决定疑难案件的结果。大体说来，每个判决提出的问题其实都涉及一种有关法律起源和目的的哲学，这一哲学尽管非常隐蔽，实际却是最终的裁决者。它会接受一套主张，修正另一套主张，否决其他主张，甚至被终审法庭留意待用。它通常会显得支离破碎，未经系统整理。这一哲学帝国的臣民有时甚至意识不到它的存在。无论是律师还是法官，在采纳这种主张或者放弃这种主张时，并不总能意识到正是哲学促使他面对某一主张时究竟前进还是后退。然而，驱赶他的大棒就在那儿。”[22]我们可以拿出不胜枚举的案例印证这种见解。
亦如巴拉克所说：“在某些情况下，法官所享有的自由裁量权允许他在有限的选择中，根据自己的观点进行选择。法官应当如何选择？我只能说，选择是法官个人生活经验的产物，且是在确定性与试验、稳定与变动、逻辑与情感之间进行权衡的产物。法官的选择受司法角色的观念以及对于其他政府机关的态度的影响。它源于法官的司法哲学。它是法官在心灵深处对于个人与社会以及个人与国家之间进行精妙的平衡的产物。在此种情况下大多数法官并不感到惬意。他们感到了巨大的内在压力。他们通常都表现出小心翼翼和自我限制。他们的个人责任感达到了极致。他们感到了极大的孤独。”[23]
笔者在这方面同样是感同身受的。如前些年在审理商标确权授权行政案件（指起诉国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商标驳回复审、商标争议、商标撤销复审等具体行政行为的行政案件）中，有关方面经常为未注册商标的保护范围、外国商标的保护条件、撤销注册商标的绝对事由与相对事由的法律适用等商标法问题聚讼纷纭，这些问题的解决最终要回溯到商标和商标权的基本属性、有关法条的目的和价值取向等基础性法律问题，最终都需要在“法律的产生、法律的成长、法律的功能和法律的目的”之类的根本问题上寻求答案，正是这些根本性问题“指导法律思维，左右法官意志，在平衡产生动摇时决定疑难案件的结果”，在法律的理解和适用中正本清源和廓清方向。再如，有人指出，“为什么要保护商标权”，这是商标法的元命题，是商标法一切问题的根源，对它的回答不仅直接涉及整部法律的命脉和根基，确定着商标法价值取向，决定商标法制度的发展方向，可归入“大音希声，大象无形”的层次。[24]这种认识是很有道理的。我在研究案件和法律问题时，就经常思考和追问这些法律的基本问题，以此决定取向和导向。
正是在司法哲学指挥棒的导引下，法官们破解一个个纷繁杂陈的司法难题，作出一个个精彩纷呈的裁判，也在裁判中享受孤独之美，体验高层次的裁判之乐。可以说，司法哲学的素养，决定着法律适用的水准和高度。
良好的司法哲学是通过系统、长期的学问积淀、法学研习和经验累积而逐渐形成的。当然，悟性在司法哲学的形成和运用中发挥着重要的作用，而司法哲学本身又具有锻造法官悟性的作用。司法哲学体现的是悟性的提高，而不是知识的增长。知识的增长属于“学”的范畴，它常常是悟性提高的准备和基础。作为或者追求成为一个高水平的法官，既要把握和奉行职业群体的共同哲学，又必须努力锻造自己的司法哲学。
二、法律哲学与司法哲学
古往今来的法律哲学异彩纷呈、各领风骚。这些法律哲学或者渗透于司法领域，或者使司法哲学成为其一域。
如巴拉克所指出的：“从在法学院学习到我们职业生涯结束，我们都面临着各种法律哲学的路径：实证主义、自然主义、现实主义、法律程序、批判法学研究、法律社会学、法律经济学、女权主义，等等。我发现这些理论都很有趣，因为每一个都包含真理的成分。不过，人类的经验太过丰富，无法一语道尽。”“实际上，在我看来，只有考虑所有的理论并且赋予每一个适当的权重，方有可能理解法律与法官的职责。法律就是旨在实现社会目标的工具。就这些目标的内容而言，不存在什么合意，这也就是为何有必要在各种理论之间寻找平衡。”[25]“不幸的是，近年来关注法律哲学的学术界与许多法官之间的隔阂日益加深。我认为，我们应当竭尽所能缩小这一隔阂。法官需要法律理论，而法律理论也需要法官。”[26]
哲学对于司法裁判具有重要的塑造作用。如美国学者Brooks教授所说：“哲学在司法推理中扮演重要的角色。它为我们所称的许多传统司法裁决提供了分析框架。三种哲学方法对于司法推理产生了重大影响：实用主义；唯名论（名义主义）以及实证主义。”[27]Brooks教授认为，实证主义、实用主义和唯名论大体上将司法裁决分为三个基本层次。
第一个层次是司法实证主义，即司法裁决努力与过去的司法、立法、行政管理和宪法规则保持一致。它强调法律规则是由实定法所穷尽的，法官不能在实证法之外决定权利和义务。司法实证主义将司法权限于对现行法律的适用，而造法和政策制定都属于政府的立法分支。这种主张符合分权和民主原则。美国的法律形式主义和文本主义都具有这种倾向。美国大多数低层法院的法官倾向于奉行实证主义。司法实证主义强调依照规则裁判，司法过程不考虑政策因素，而只遵循逻辑。[28]
第二个层次是司法实用主义。美国大多数伟大法官是司法实用主义者，如波斯纳所列举的最高法院实用主义大法官包括霍姆斯、布兰代斯、卡多佐、法兰克福特、杰克逊、道格拉斯、布伦南、鲍威尔、史蒂文斯、怀特和布瑞尔。波斯纳本人当然也是实用主义者。对于司法实用主义并没有普遍接受的界定。如德沃金所说：“实用主义者认为法官总是要在具体情况下在将来做得最好，而不存在与其他人员过去奉行的原则保持一致的制约。”波斯纳认为，实用主义法官总是要在现在和未来力所能及地做到最好，而不是受保持一致的拘束。实用主义裁决总是努力为社会提供一个法律制度所能提供的最好结果。这并不意味着实用主义完全无视先例，如果遵循先例能够获得最好的结果，它并不排斥。当然，“最好的结果”的评断标准是开放性的。最好结果并非必须为功利，还可以是其他。最好结果也取决于案件的具体情况，尤其是相关的价值。最好结果既可以根据以前的做法获得，也可以考虑裁判的后果而确定。与实证主义不同，实用主义知道法律是一个有机体，不仅包括制定法规则，还包括长期确立的习惯或者共同体规范，包括其道德观念。实用主义允许法官在保持一致性上具有行动自由和灵活性，可以保持一致，也可以不一致。实用主义奉行政策模式。[29]
第三个层次是司法唯名论。司法唯名论主张，公正只能根据案件事实的特殊性而获得，且奉行结果导向的司法裁决过程。司法推理并不限于外在于法官的因素，法官个人的公正感也可以影响裁决。像哲学唯名论那样，司法唯名论不尊重一致性（一贯性），除非一贯性有助于法官在特定案件中实现最好结果。司法唯名论是对个案针对性地作出裁判。司法唯名论是司法特别主义者。在个案中必须实现正义，个案正义不被与社会正义画等号。正义是根据法官的感觉确定的。司法唯名论是规则怀疑和事实怀疑的。如2000年布什诉戈尔案并不特别疑难复杂，只是涉及法官的党派同情问题。该案裁判中可以看到唯名论装扮成了司法实证主义或者司法实用主义。司法唯名论可以充分体现政策制定。[30]
法官不需要固守哪一种法律哲学或者司法哲学，但需要在各种法律哲学中兼收并蓄和汲取营养。司法既有自己的独特哲学，又成为共同哲学的一分子。
庄子说：“天地有大美而不言，四时有明法而不议，万物有成理而不说。”（《知北游》）言只是达意的工具，言不可把握大道，大道不可言说，体道悟道的生命经验难以言诠，最高的境界及出神入化的技艺和人生经验难以言说。[31]就法律适用而言，其最高境界的心灵体验也应该是如此。
法官需要裁判的案件是错综复杂的，面对各式各样的疑难和非典型的案件，任何法官都不是胸中装有现成的答案，而高层次和高水平的法律适用能力恰是融于法官内心和化于无形的，能够在遇到具体案件时油然产生直觉，形成处理思路和法律答案的条件反射，并随时可能产生创意。这种法律适用的境界应该是不能尽言的，或者压根儿不能言传而只能意会，其本身构成一种能力、素养和素质。
当然，我这里绝不是在渲染司法神秘主义或者不可知论，也不是在渲染或者夸大司法的任意性和法官的随心所欲，而更多的是说出了裁判疑难复杂或者新类型案件时的心理感受。法官创意的产生显然不是凭空的，而需要依凭法律精神、时代的共识以及案件的具体情况等，是在综合运用这些素材基础之上的感悟和创造，具有客观的根基，而不是一种纯粹的个人化的行为或者体验。裁判的结果要接受社会的评判，这又是一种客观化的事后约束。否则，裁判的过程就变得不可捉摸，裁判的结果就无法验证。因此，这种大道不可言式的裁判体验，是在准确掌握的各种客观素材基础上的感悟和创见，而不是纯粹个人化的信马由缰。
三、实践哲学与实践智慧
先贤亚里士多德曾经提出过实践智慧（Phronesis）概念，指的是针对经常变化不定的对象的具体操作知识，而实践哲学则是理论性的反思哲学。如哲学家伽达默尔在其《真理与方法》中所说，实践哲学所教导的“并不是去解释和决定某种具体实践情景的实际操作知识，而是促成关于人的行为及其‘政治’此在形式的‘一般’知识”。在伽达默尔看来，实践哲学应具有理论和实践两种品性。作为理论，它就不仅仅是一门实践的操作知识，而更应是一种理论科学，但作为实践，这门理论应有具体的经验条件形式。他认为，“实践哲学并不像语法学或修辞学作为一种技艺学那样是对人类社会实践的规则知识，毋宁说它是对此类知识的反思，从而最终是‘一般的’和‘理论的’知识。另外，学说和讲话在这里处于一种特有的条件之中，因为所有道德哲学的知识以及相应的所有一般国家学说，均与特殊的学习者的经验条件相联系。亚里士多德完全承认，只有当学生已经成熟得足以把一般的话语以独立的责任感运用到他们生活经验的具体环境之中，则这种关于每个人最独特的具体实践的‘一般话语’才是正当的。因此，实践的科学虽然也许是一种‘一般的’知识，但这种知识与其说是制造的知识，倒不如说是一种评判。”[32]
司法哲学和裁判方法既属于实践哲学范畴，又可以归入实践智慧之列。它既涉及司法（执法）活动的一般知识和理念，涉及对于司法活动的一般反思，涉及超越具体方法和技巧的哲学层面，同时又具有鲜明的实践理性和实践色彩，涉及面对变化不定的司法对象的具体操作技巧和知识，涉及寻找和适用解决具体法律问题的方法的实用层面。它是实践哲学与实践智慧的有机整体，既处理法律适用的具体现实问题，又解决法律适用的更根本和更理念化的哲学问题。法律方法的哲学性，使其能够在法律体系中具有基础地位，能够升华司法活动的理性层次，同时又表明了司法活动中哲学思维的重要性。
司法活动毕竟是以解决法律纠纷为己任的，法律方法归根结底都是为了在解决纠纷中保障法律更好地实施，而法律纠纷及其涉及的法律问题又是纷繁复杂和变化多端的，面对形形色色的个案、变动不居的关系、难以调和的利益和各种焦虑渴求，面对这些变化不定的对象，司法活动必须有实践智慧，因而法律方法必须以实践智慧为重要内容。实践哲学可以构成法律方法的灵魂精神，实践智慧则构成法律方法的本体内容。当然，法律适用过程具有很多的不确定性，将事实适用于法律的过程中有很多难以归纳和描述的细节，也有很多即兴的创意，这些很难以一般的方式进行归纳，甚至也很难通过一般原理进行指导。如果说某一领域的法学专家可能更多地拥有该领域的硬知识，那么法官更需要作出裁判所需要的敏感性和软知识。康德在其《纯粹理性批判》一书中曾经指出，将具体事物归摄于一般范畴的判断，是一种只能被实践而不能被传授的特别天赋[33]。这句话是很有道理且颇有点适合司法过程。逻辑只能从规则推出进一步的规则，而一般范畴也只能得出一般结论，而不能得出特殊的判断。司法遇到一些特殊情形，总要以特殊的处理方案进行处理，这是按照一般逻辑和一般范畴未必能够预先推断和预知的。这需要法官的经验和悟性。就此而言，司法哲学和法律方法都不能告诉具体的路径和方法。
司法哲学和法律方法，尤其是其中的理念内涵，大体上都属于“大道”“大智”之类的东西。在具体对号入座时，往往显得不具体不直接，但其具有根本性的意义和作用。如老子所说：“天下皆谓我大，大而不肖。夫唯不肖，故能大。若肖，久矣其细也夫！”这句话是说，天下都说我的道大，大到不像任何具体东西，所以才能大。如果像任何具体东西，早就渺小了。当然，法律和司法毕竟是以追求公平正义为目标的，法律方法不过是追求公平正义的路径和手段，其具体运用必须有助于实现公平正义的目标。
智慧具有多面性，既有回顾性又有前瞻性，既有理论性又有实践性，既有内在性又有外在性，既有共性又有个性，既有历史性又有现实性，既有应用性又有理论性。智慧的魅力在于，理论能用于指导实践，实践也能上升为理论。智慧既有能动性又有创造性，能够同时将理论与实践结合为一个相互作用的整体，从而能够对事物给予全面的洞察和深刻的预见。[34]作为实践哲学和实践智慧的法律方法论亦然。法律方法同样具有智慧的上述特质。当然，但凡归入实践智慧的东西，都不是能够轻而易举地把握和运用的。之所以围绕法律的适用产生如此发达繁杂的法律方法论，足以说明司法的选择和判断并非易事。英国作家D.H.劳伦斯曾说：“智慧是件苦事，就像出席一次永久的葬礼。”不论这种说法是否言过其实，至少形象地说明寻求和把握智慧是件苦差事。就像有人所说的，莎士比亚笔下的哈姆雷特，“是生还是死？”这是一个两难问题，最好还是留给法官。[35]当然，面对各种疑难复杂问题，尽管劳心费神，但司法却责无旁贷和永不退缩。我们研究法律方法，就是为了更好地增进司法智慧，使我们适用法律时更有见识、更富有技巧和取得更好的效果。