七、专业问题的专业化探讨

对于本书以专业化的言辞表达的感悟和现象，不宜简单地根据日常生活理解来衡量，如本书所谓的法律适用的“试错性”，不是说拿当事人生命财产的生杀予夺随随便便地试来试去，而表达了法律适用过程中的尝试性，反映了认识的局限性和渐进性，这是符合辩证唯物主义认识论原理的。再如，本书讲到法律适用中的踌躇难决，法官经常需要在旗鼓相当的选项之间进行选择，外行人可能对于法官的这种决策过程和方式感到诧异和不解，其实这在司法裁决中屡见不鲜，相信法官们都有这样的感悟。这是一种事实，也符合我们的日常生活经验，只是我们研究法律方法时把它说出来了。这种感觉是一种高度专业性的体验和感受，不能从一般的日常生活意义上进行理解和评价。

当然，上面所说的只是一个表象和浅层认识，法律方法还具有更多更广泛的深层意蕴。例如，由于受我国法治发达程度的限制，不少人（当然更多的是非法律人）认为，解释法律是立法机关的事情，法院不能解释法律。即便是在法律人当中，不少人对于司法能否填补法律漏洞或者补充法律不足也持有异议，法官即使实际上在造法，也往往闪烁其词或者不敢公开承认。对于法律漏洞或者法律空白，不少人认为只能由立法机关去解决。问题是，立法机关能够解决当然是上上之选（尤其是在我国），但对于法律适用中的一些具体问题，立法机关通常都不会通过修改法律或者立法解释及时解决，而面对迫在眉睫的司法需求和实实在在的具体案件，法官要么退避三舍而拒之门外，要么能动司法而积极介入。由于社会生活是需要秩序的，司法的及时调整是法治的必然要求，也就理所当然和势在必行。否则，社会关系就会陷入紊乱，社会秩序就会不稳定，法治就不能弘扬。如有的学者所说：“法律规范以合乎正义地解决法律问题为其功能。这一点对法学方法论的影响是多方面的。法的这一功能不仅仅为法律的解释，也为法律的补充和校正提供了重要的根据和方针。”^[37]在穷尽法律解释的各种可能性之后，仍然不能公正地解决具体案件时，就需要对现行法律进行补充，而在通过修改法律进行补充完善不可能或者不必要时，就需要法官进行法律的续造。这是法律调整的必然要求和必然现象。“法律规范乃是实现公正生活秩序之工具，（这一认识）并不仅仅对法律解释产生影响。如果（穷尽）一切解释努力仍然无法导致对法律问题作出公正的、合乎感受的解决，这样的法律规范就需要予以补充。我们可以通过‘de lege ferenda’（将来的立法，法律改革）来作出这一补充，或者根据‘de lege lata’（现有法）确认存在需要由法官加以填补的‘漏洞’。从而，法之对法律问题作出公正解决的功能不仅对法律规范的解释起引导作用；它也是法律是否需要补充这一问题的检验标准。”^[38]

就本书探讨的问题以及使用的语言和方法而言，无论是法律不清晰时的法律解释还是法律缺位时的法律续造，都是基于专业化的法律适用的视角。就整个法治发展要求而言，我们无疑需要追求法律的确定性、稳定性和客观性之类的价值，大多数的法律规定应当能够满足这种要求，民众对法律也应该是这种感觉和预期，只是在现行法律的具体执行中，难免会存在解释和续造问题，解释和续造恰恰是为了解决法律本身在不确定等方面存在的问题，其目的也是追求这种确定性、稳定性和客观性等价值。我们花大力气研究法律方法，在很大程度上就是为了更好地实现这些目标，而以法律方法解决这些问题和实现这些目标的过程，是一种专业化的过程，不能简单地以非专业的眼光和标准进行质疑和评判，不能将专业化的法律人解决法律问题的专业化图景，简单地等同于民众眼中的法律图景。