第一节　劳务派遣制度概述

一、我国劳务派遣制度的立法背景和历史沿革

劳务派遣是指派遣单位根据实际用工单位的需要，将与自身存在劳动关系的劳动者派遣到实际用工单位工作，由实际用工单位向派遣单位支付有关费用的一种用工形式。有人形象地称之为 “有关系没劳动、有劳动没关系”，具体而言，劳务派遣单位与劳动者存在劳动关系，是劳动者的用人单位，而实际使用劳动者的单位与劳动者不存在劳动关系，是劳动者的用工单位。

劳务派遣用工最初见于一些外资机构，例如外国企业在中国的办事处等分支机构、外国驻中国的使领馆等。由于这些主体在中国境内不具有合法的用工主体资格，因此需要由人事代理中介机构与劳动者签订劳动合同，再将其派遣到上述主体工作。

1994年 《劳动法》出台之后至2008年 《劳动合同法》出台之前，随着社会经济的快速发展，劳务派遣这种用工形式在降低用工和管理成本方面的优势逐渐显现，劳务派遣用工也逐渐增多。但是，由于我国关于劳务派遣的立法相对滞后，实践中操作很不规范，也产生了不少法律问题。其中，最突出的问题是，由于用工单位与劳动者不存在法律上的劳动关系，也无需承担法律上用人单位的相关义务，而与劳动者存在劳动关系的用人单位即派遣单位良莠不齐，不少是注册资金较少、租几张桌椅便可办公的 “皮包公司”，结果，一旦发生侵害劳动者权益的事情，派遣公司往往无力承担，甚至人去楼空，容易引发群体性纠纷。

据媒体报道，广州市劳动和社会保障局2007年2月14日发布了2007年首个欠薪公告，排在第一位的就是承揽康师傅顶益食品有限公司劳务分包的广州市某人力资源公司，因其法定代表人携款失踪，致使110多名工人的工资无着落。[3]

2005年底，北京肯德基有限公司与其劳务派遣工徐延格的纠纷被媒体广泛报道，再一次将立法滞后带来的问题真实揭示了出来。[4]

案例：劳务派遣切断十年工龄

徐延格是一位来自山东的农民工，1995年来到北京，在北京肯德基公司从事仓储搬运工作。据徐称，2004年6月，公司人事部贴出一则通知，称 “北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司将为员工代发工资，并将为员工上保险，员工与该公司签订劳动合同，不签合同的员工公司将予以辞退……”。从此，徐延格成为北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司的一名劳务派遣工。

2005年10月12日，徐延格在一次配货过程中忘记贴标签，肯德基公司便以“违反配货操作规程”为由将其退回时代桥公司。同日，时代桥公司与徐延格解除劳动合同。

徐延格不服提起劳动争议仲裁，他认为：自己在肯德基连续工作了十余年，应当属于肯德基的职工，即使解除劳动合同，肯德基也应按相关法律规定支付其十余年工龄的经济补偿金两万余元。而肯德基则辩称：徐延格与时代桥公司签订了劳动服务合同，三方形成劳务派遣关系。因此，徐延格不是肯德基的员工，而是被劳务派遣公司派遣到肯德基的劳务派遣工，双方不存在劳动关系，如发生劳动争议应当找劳务派遣公司。

2006年6月12日，一审法院做出判决：徐延格与时代桥公司签有劳动合同，确立了徐延格与时代桥公司的劳动关系。原告虽曾在肯德基工作，但双方未形成事实劳动关系，并驳回原告徐延格的诉讼请求。2006年6月26日，徐延格不服一审判决，上诉到北京市第二中级人民法院，并于2006年7月6日向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求确认徐延格与时代桥公司的劳动合同系受胁迫所签，属无效劳动合同。

2006年8月8日，北京肯德基公司宣布与徐延格达成和解后，徐延格撤销上诉。同日，肯德基公司还宣布，原配销中心的派遣员工将转为北京肯德基公司直接聘用员工，并认可他们以前的工龄；并宣布从即日起，除特殊情况外，在全国范围内停止使用劳务派遣新员工，新员工将直接与肯德基公司建立劳动关系。事情终于得到了解决。

2008年出台的 《劳动合同法》专门对劳务派遣进行了规定，立法本意是将劳务派遣用工界定为劳动合同用工的补充形式之一，原本以为劳务派遣用工会大幅减少，结果事与愿违。究其原因，《劳动合同法》出台后，企业用工风险进一步加大，由于劳务派遣存在用工灵活便利以及管理成本较低和切割用工风险等诸多优势，同时，通过劳务派遣这种 “有劳动，没关系”的用工形式，企业还可以有效规避关于无固定期限劳动合同的规定，因此，劳务派遣用工一度呈井喷之势，俨然已经成为一种大规模、大范围使用的用工形式，在一定范围内甚至已经改变或取代了传统的用工形式。不过，这些大量增加的劳务派遣，很多并不符合劳务派遣的立法本意，引发了不少社会问题。

2008年和2011年，全国人大常委会 《劳动合同法》执法检查组两次赴全国各地开展 《劳动合同法》执法检查，两次都将劳务派遣作为重点检查内容之一。2012年3月，吴邦国委员长在向全国人大常委会做工作报告时也专门提到要进一步规范劳务派遣用工形式，加强对用工单位和派遣单位的监督管理。在此背景下，《劳动合同法修正案》、《劳务派遣行政许可实施办法》以及 《劳务派遣暂行规定》应运而生。

二、劳务派遣的制度价值

劳务派遣的制度价值主要在于社会人力资源的优化配置。据了解，劳务派遣制度最早发端于美国，有学者在分析美国劳务派遣制度产生和发展的原因时指出，劳务派遣在降低企业的用工成本和风险、提高劳动力市场的分工和专业化程度以及提高人力资源管理的效率和专业化水平方面发挥了积极作用。[5]

在欧洲，如德国和法国等国家，劳务派遣用工更接近临时性用工的概念，企业为了应对市场变化与竞争，将主要精力用于提高核心竞争力，而将一些非核心业务通过劳务派遣的方式来消化和解决。[6]在日本，劳务派遣满足了企业对灵活用工和保持企业核心员工的双重要求，为日本企业应对瞬息万变的国内外经济形势，灵活配置企业人力资源起到了重要作用。[7]

可见，劳务派遣制度类似于人力资源的蓄水池，当企业基于某种原因产生人力资源需求时，这个蓄水池可以迅速提供补给，而当企业满足了短期的需求之后，又可以将补给的人力资源退回到这个蓄水池中，而无需自行承担长期维持富余人力资源的巨大成本。

比如，有些糕点加工企业在中秋节前急需一批人员突击加工月饼，但是企业自身的员工又没那么多，而在中秋节过后月饼无人问津，企业的上述需求自然也就不存在了，这种情况就可以通过劳务派遣的方式来解决。再比如，有些企业在个别劳动者休产假或病假期间，需要临时找人从事替代性的工作，一旦产假或病假结束，劳动者重新回来上班，临时性、替代性的工作需求自然也就不存在了，这种情况同样可以通过劳务派遣的方式来解决。这些都是常态下劳务派遣制度解决的问题。

当企业存在临时性用工需求的时候，如果按照正常的招聘录用流程建立劳动关系，当然也可以满足用工需求，但是这些临时性的用工需求很快就会过去，而企业在没有需求的情况下又很难长期维持富余人员的人力资源成本，此时可能又要想方设法解除劳动合同，不但浪费社会人力资源，而且徒增社会不稳定因素。正是由于企业存在上述临时性的用工需求，劳务派遣制度才得以应运而生。

由于劳务派遣制度实际上发挥着人力资源蓄水池的作用，能够适用劳务派遣的岗位往往是临时性、辅助性和替代性的岗位，因此劳务派遣员工通常是技术含量不高和岗位级别较低的员工，几乎不需要培训或只需要简单的培训即可上岗。

三、我国劳务派遣用工的现状和存在的问题

我国当下的劳务派遣业态在某种意义上来说背离了劳务派遣的制度设计和立法本意。大量企业使用劳务派遣不再是为了解决临时性、辅助性或替代性的用工需求，而是为了最大限度地降低用工成本和切割法律风险，由此引发了不少问题。归纳起来，主要有以下几个方面的问题。

（一）全员派遣

根据劳务派遣的制度设计，劳务派遣应当是一种补充性的用工形式。但是，实践中，不少企业却上至总经理、下到保安员全部使用劳务派遣，这与劳务派遣的制度设计明显相违背。

比如在金融系统，一般来说，柜面服务[8]应当属于主营业务，相应的柜面服务岗位应当属于主营业务岗位，而非劳务派遣立法界定的辅助性岗位，但是大量金融机构的柜面服务岗位却都在使用劳务派遣用工。

根据国家人力资源和社会保障部的统计数据显示，我国劳务派遣用工2009年已达2700万，劳务派遣用工群体不仅数量庞大，而且还呈快速增长态势。[9]另据全国总工会2011年年初上报至全国人大常委会的 “国内劳务派遣调研报告”显示，全国劳务派遣人员总数已经达到6000多万，主要集中在公有制企业和机关事业单位，部分央企甚至有超过2/3的员工都属于劳务派遣。[10]

需要说明的是，上述统计数据是根据官方有明确记载的信息得出，但由于此前法律并未规定经营劳务派遣业务必须经过劳动行政部门的行政许可和办理相应登记，实践中存在大量虽未登记但实际从事劳务派遣业务的企业。如果把这部分数据一并统计，我国目前劳务派遣用工的数量将更加庞大，全员派遣的问题也将更加严重。

（二）长期派遣

劳务派遣制度原本就是为了解决临时性的用工需求，因此 “临时性”应当是适用劳务派遣的必备条件，也应当是最核心和最重要的条件。在 《劳动合同法》的立法过程中，有人提出，在 “临时性、辅助性和替代性”中，只要规定 “临时性”即可，因为满足 “临时性”的岗位往往也同时满足辅助性和替代性，虽然最终通过的 《劳动合同法》依然保留了 “三性”的表述，但是，临时性的重要意义不言而喻。

然而，实践中很多用工单位都在长期使用劳务派遣用工，以至于大量派遣工在同一家用工单位工作长达十年以上，从工作年限来看，甚至比大多数用工单位自身的员工工龄还要长，这无疑违背了劳务派遣的制度设计。

有人认为，根据 《劳动合同法》的规定，派遣单位应当与被派遣劳动者签订两年以上的固定期限劳动合同，并据此认为劳务派遣就应当是长期派遣。这种观点显然不能成立，《劳动合同法》规定的两年指的是派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同期限，而非用工单位使用被派遣劳动者的期限；而劳务派遣中的临时性指的是用工单位使用劳务派遣的工作岗位的性质，而非派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动关系期限。也就是说，派遣单位与被派遣劳动者之间签订多长期限的劳动合同，与用工单位是否在临时性的工作岗位上使用劳务派遣用工并无必然的关联。

（三）逆向派遣

逆向派遣是相对于常态下的劳务派遣而言的。常态下劳务派遣的流程一般是：首先，用工单位有用工需求并提出用工条件；然后，派遣单位将符合条件的自身员工派遣至用工单位提供劳动。

而逆向派遣的流程恰恰相反，一般是：用人单位实际已经开始或长期用工，为了规避用人单位的法定义务，将实际已经在使用的员工的 “劳动关系”变为 “用工关系”；从手续方面来看，先与已经在使用的员工解除劳动关系，然后再让这些员工与派遣单位建立劳动关系，最后再由派遣单位将他们重新 “派遣”回来工作。

表面看来，逆向派遣也符合劳务派遣的形式要件，但实际上员工的工作时间、工作地点、工作岗位、工资薪酬等均没有改变，改变的只是劳动合同上的用人单位名称。

（四）异地派遣

实践中，有些地处经济发达地区的劳务派遣公司，专门在经济欠发达地区设立分支机构，让员工与该分支机构建立劳动关系，然后再 “从经济欠发达地区派遣至经济发达地区”。通过这种方式，用工单位虽然在经济发达地区用工，却可以享受经济欠发达地区较低的用工基准，以此达到降低用工成本的目的。这就是人们常说的异地派遣。

需要说明的是，异地派遣也分很多种类型，并非所有的异地派遣一概不合理。有些派遣单位业务遍布全国，但是并非每个有业务的地方都有分支机构，因此客观上存在基于业务需要而实施的异地派遣，这种异地派遣是合法合理的，但并不是本书此处讨论的重点。

区分合法异地派遣和违法异地派遣的关键在于派遣的目的，合法的异地派遣是基于业务的客观需要，而违法的异地派遣纯粹是为了利用经济欠发达地区较低的劳动基准降低用工成本。

不排除实践中的确存在一些派遣单位，原本就设立在经济欠发达地区，但是业务却主要集中在经济发达地区，比如设立在北京、上海、广州、深圳等周边城市的派遣单位，专门派遣员工到上述一线城市工作，或许也是基于业务需要，但若长期如此，同样存在对派遣员工不公平的问题，同样违背劳务派遣的基本理念。

虽然 《劳动合同法》第六十一条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行，但是，上述规定是否适用于劳务派遣用工的社会保险缴纳标准存在争议，并且社会保险的异地缴纳和衔接在实践操作中依然存在较多障碍，因此，异地派遣大量存在并且损害劳动者合法权益的现象并未得到有效的改善。

（五）同工不同酬

在劳务派遣引发的诸多问题中，同工不同酬是最核心的问题。相同的工作岗位、相同的工作内容，仅仅因为身份的不同，而导致劳动合同工和劳务派遣工的薪酬福利待遇存在较大的差异。劳务派遣员工因此沦为 “二等公民”，备感受歧视。

同工不同酬的问题，从某种意义上来说，实际上相当于又回到了计划经济时代以身份而非工作表现来区别对待的劳动用工二元结构之下，似乎有开历史倒车之嫌。

我国早在1990年9月7日已经加入国际劳工组织1951年 《男女同工同酬公约》，该 《公约》第一条规定：“男女工人同工同酬”一词，系指无性别歧视的报酬率。第二条规定：凡会员国，应通过与现行决定报酬率的方法相适应的各种手段，促使并在与这种方法相一致的条件下保证男女工人同工同酬原则适用于全体工人。虽然该公约主要规定的是男女工人同工同酬，但是同工同酬的理念早已深入人心。

虽然1994年的 《劳动法》已经打破了身份界限，明确规定了同工同酬，相关的国际公约也有明确规定，但是事隔这么多年，同工不同酬的问题依然十分突出。

当然，同工不同酬的问题并非劳务派遣用工所独有，但是由于劳务派遣用工中派遣员工与正式员工的收入对比更为直接，因此同工不同酬所引发的负面影响在劳务派遣用工形式之下更加严重，也更加受到社会各界的关注和诟病。

四、我国劳务派遣用工被大规模、大范围使用的原因

或许有人会问，为什么劳务派遣制度在国外运行良好，在我国却出现各种各样的问题呢？为什么我国大量企业对劳务派遣用工情有独钟呢？简单来说，主要有以下几方面的原因。

（一）国有企业的人员编制和工资总额的限制

对于国有企业来说，传统僵化的管理模式导致企业受到人员定岗定编的制约和工资总额的限制，而在实际的生产经营过程中，又需要更多的人员来满足企业的客观需求，于是便出现了一类极具中国特色的群体—— “超编人员”。在国家已经取消正式工和临时工的概念之后，为了解决这部分 “超编人员”的身份问题，劳务派遣备受青睐。

（二）企业不合理的利润考评方式

目前，我国很多企业的利润考评方式不合理，对于劳务派遣用工来说，由于劳务派遣费用不计入工资总额，因此虽然表面上很多人在做事，但是工资总额却并不超标。也就是说，仅从企业财务报表或报告等书面文件形式上来看，很少的员工创造了很大的价值，利润率非常可观。比如，某国企共有员工4千人，另有6千人是劳务派遣用工，由于劳务派遣的用工成本不计入工资总额，因此，从年度报告等书面文件来看，相当于4千名员工创造了1万名员工创造的价值，人均利润非常可观。

（三）降低用工成本的利益驱动

降低用工成本的利益驱动，主要是同工不同酬的问题。从企业用工成本的角度来看，同样的工作，使用劳务派遣工花费的成本远远低于劳动合同工，在国家关于同工同酬的立法尚不健全的情况下，从企业盈利的角度来看，为什么不选择劳务派遣用工呢？

另一方面，从企业人力资源管理的角度来看，由于用工单位与劳务派遣工之间属于 “有劳动，没关系”，派遣工的招聘录用、劳动合同的变更、解除和终止、社会保险、住房公积金等手续均在用人单位即派遣单位解决，也将大大降低用工单位的管理成本。

（四）用工风险的防火墙

由于劳务派遣工的用人单位是派遣单位，用工单位无需对派遣工承担劳动关系下的义务，一旦发生劳动争议纠纷，往往是派遣单位直接应对和处理，一般不会直接波及用工单位。因此，对于用工单位来说，劳务派遣的用工形式在一定程度上起到了法律风险防火墙的作用，进一步降低了用工风险。

（五）对签订无固定期限劳动合同的担忧

根据 《劳动合同法》第十四条第二款第 （三）项的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有法定情形并提出续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。也就是说，如果是劳动合同用工，当第二次劳动合同期限届满时，是否续订劳动合同、续订怎样的劳动合同的选择权就掌握在劳动者手中。而一旦签订了无固定期限劳动合同，除非符合法定情形，否则用人单位不得解除劳动合同。现实中，很多企业对签订无固定期限劳动合同非常担忧。

但如果是劳务派遣用工，由于用工单位与派遣工之间不存在劳动关系，自然也就不存在需要与派遣工签订无固定期限劳动合同的问题，这也是很多企业选择劳务派遣用工的重要原因之一。

正是由于劳务派遣用工存在上述这些优势，企业才大规模、大范围地使用劳务派遣用工，派遣单位才如雨后春笋般层出不穷，并且规模越来越大，也才会出现上述种种问题。

五、关于劳务派遣用工的认识误区

值得关注的是，有人认为，劳务派遣制度目前在我国运行的很好，根本不存在任何问题，更谈不上滥用，反而发挥了不容忽视的巨大作用。他们的理由主要有两个：一是据统计，目前我国劳务派遣员工数千万，如果没有劳务派遣这种用工形式，根本无法解决这些人的就业问题，因此劳务派遣大大促进了就业；二是从劳动争议案件的统计数据来看，由于劳务派遣而引发的劳动争议的比例并不高，因此用工非常和谐。

其实，稍加思考不难发现，上述理由根本无法成立。

首先，劳务派遣员工没有提起劳动仲裁和诉讼，并不代表他们心中没有不满，也不代表用工非常和谐。尽管劳动仲裁不对劳动者收费，但是打官司对普通劳动者来说毕竟需要较大的成本，再加上我国 “息讼”的传统文化影响，劳动者不到走投无路一般不会轻易选择打官司。同时，尽管企业在不符合 “三性”的岗位上使用劳务派遣以及同工不同酬的现象大量存在，但是由于我国目前关于劳务派遣的立法并不完善，派遣工即使想维权也很难得到司法裁判的支持，客观上进一步压缩了派遣工通过司法途径解决问题的空间。因此，以劳务派遣争议案件比例不高来说明劳务派遣用工非常和谐的逻辑根本无法成立。

其次，目前企业大规模、大范围使用劳务派遣的行为本身说明企业存在大量的用工需求，这些用工需求是客观存在的，不会因为劳务派遣的存废而大幅波动。如果企业没有采用劳务派遣的用工方式，依然需要通过其他方式来满足客观的用工需求，可能会将部分劳务派遣用工转化为直接用工，反而可以更好地解决就业问题。因此，不是劳务派遣制度解决了就业问题，而是劳务派遣用工满足了企业的客观用工需求。

最后，判断劳务派遣制度目前是否存在问题，应当看被派遣劳动者的感受，而非旁观者简单的理论分析。如果把劳务派遣用工和劳动合同用工同时摆在面前，大家会作何选择是不言而喻的。

其实，长期派遣、全员派遣等劳务派遣的异化形态损害的不仅是劳动者的利益，对企业也有诸多弊端。原因在于，如果派遣工长期被迫处于 “二等公民”的状态，薪酬福利待遇差、归属感差、流动性强，那么必然没有长期服务的意愿，工作效率和效果也必然会大打折扣。这种不和谐的用工关系，从短期来看，可能降低了一些企业的用工成本；但是从长远来看，既不利于企业的可持续发展，也不符合 《劳动合同法》所倡导的和谐劳动关系的理念。

因此，劳务派遣所引发的诸多社会问题是客观存在的，需要国家立法进一步予以规范。