第二节　关于规范劳务派遣的建议和立法解读

一、关于规范劳务派遣的建议

如前所述，目前我国劳务派遣存在全员派遣、长期派遣、异地派遣、逆向派遣和同工不同酬等问题，而最核心的问题其实还是 “三性”和 “同工同酬”的问题。笔者认为，规范劳务派遣的重点应该在规范用工需求即用工单位方面，而不是把重点放在派遣单位身上，只有这样才能釜底抽薪而非扬汤止沸。

（一）以规范需求 （用工单位）而非供给 （派遣单位）为中心

如前所述，正是因为劳务派遣具有降低用工成本和切割法律风险等优势，用工单位才会大量使用劳务派遣用工，派遣单位才如雨后春笋般层出不穷，并且规模越来越大。因此，劳务派遣用工被大规模、大范围使用的根源在于企业存在大量的劳务派遣用工需求，而非存在大量劳务派遣单位和派遣工。

而企业得以大规模、大范围使用劳务派遣用工的原因在于立法的不完善，而非企业有多么的无良，因此不应一味指责企业，更不应将劳务派遣引发的社会问题一股脑算在企业头上。

众所周知，企业的本质属性决定了企业设立的目的就是为了盈利。正所谓，天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往，自古以来就是如此，作为以营利为目的而设立的组织，为股东创造最大利润是企业的当然使命。在立法尚不完善的情况下，与直接用工等用工方式比较，劳务派遣用工基于降低用工成本和切割法律风险等优势备受企业青睐。对企业来说，可以在不违法的前提下尽量追求自身利益最大化，何乐而不为呢？

企业只要不违法，即便大量使用劳务派遣用工，其实也无可厚非，当下我国劳务派遣用工引发诸多社会问题，从某种意义上来说，不是因为企业不遵纪守法，而是因为立法自身尚不完善，没有对 “三性”、“同工同酬”等概念进行清晰的界定和严格的规范。

因此，劳务派遣被滥用主要不是因为有供给，而是因为有需求。因此，规范劳务派遣主要应当从规范劳务派遣用工的需求即用工单位入手，而非一味地处罚派遣单位。即便对派遣单位规定严厉的处罚措施，只要需求依然强劲，即便一家派遣单位因此而倒闭，一定还会有更多派遣单位纷纷设立。

另一方面，需要再次明确，劳务派遣用工只是一种补充的用工形式，临时性是其本质属性，用工单位具备这种意识非常重要，因为他们才是劳务派遣用工这个蓄水池的源头。

因此，笔者认为，规范劳务派遣的重点应该是规范劳务派遣的用工需求。令人欣慰的是，在笔者提出上述立法建议之后，2013年12月20日，《劳务派遣暂行规定》经人力资源社会保障部审议通过，自2014年3月1日起施行。其中第四条第一款明确规定 “用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”。这样的立法思路与笔者的建议完全一致，截止2016年初，劳务派遣用工比例骤降，立法导向在实践中的作用立竿见影。

（二）如何理解 “临时性、辅助性和替代性”

笔者认为，“临时性”应当是适用劳务派遣的充分必要条件，也应当是最核心和最重要的条件。立法规定 “三性”的原因可能在于，实践中符合 “临时性”的岗位往往会出现在 “辅助性”或 “替代性”的岗位中。也就是说，满足了 “临时性”，往往也就满足了 “辅助性”和 “替代性”。但是，反之并不必然如此。满足了辅助性或替代性，并不必然满足临时性。比如保安岗位，在一般的企业中，保安岗位属于辅助性岗位，但却不属于临时性岗位。

同时，如何界定临时性岗位相对比较容易，而如何界定辅助性和替代性岗位却非常困难。如果 “临时性、辅助性和替代性”只要满足其一即可适用劳务派遣，那就意味着在辅助性岗位适用劳务派遣可以不受临时性的限制，那么很可能出现长期派遣的情况，这是否符合劳务派遣的制度设计本意有待商榷。2014年3月1日施行的 《劳务派遣暂行规定》第三条第二款规定：“临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”

至此，临时性的问题基本解决，但是辅助性和替代性到底如何界定，尤其是辅助性的界定问题，依然悬而未决。不过，由于立法对劳务派遣的用工比例进行了明确限制，通过　“三性”滥用劳务派遣的情况得到了明显的改善。

（三）如何合理界定 “同工同酬”

1995年1月1日施行的 《劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。但是，对于什么叫 “同工同酬”却没有给出明确的定义。实践中如何准确界定 “同工同酬”争议较大，劳动者关于 “同工同酬”的诉求一般也较难得到支持。

鉴于不同劳动者的素质、专业能力和工作表现等均不相同，即便在相同的工作岗位上从事相同的工作内容，其工作成果也可能差别较大。如果工作成果差别较大，却得到完全相同的劳动报酬，同样不符合 “同工同酬”的立法精神。

因此，笔者认为，“同工”应该是指 “在相同或类似的工作岗位上从事相同或类似的工作内容”，而 “同酬”应该是指 “相同的劳动报酬考核体系和分配体系”。相同的劳动报酬考核体系能够客观公正地反映劳动者的工作成果，而相同的劳动报酬分配体系能够根据工作成果客观公正地分配劳动报酬。关于 “同工同酬”的问题，《劳动合同法修正案》规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”此外，《劳务派遣暂行规定》第九条规定：“用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。”

这是目前国家层面立法关于劳务派遣 “同工同酬”问题的具体规定，但是在实际操作中除了要求相同的 “劳动报酬分配办法”之外，是否还要求相同的 “绩效考核办法”，目前还不清晰。如果不要求，从法律条文理解，也并不违法。但是，如果允许“绩效考核办法”不同，只有 “劳动报酬分配办法”相同，企业依然可能通过不同的“绩效考核办法”继续实行 “同工不同酬”，立法目的就会落空。因此，劳务派遣 “同工不同酬”至今依然是一个比较严峻的问题。

（四）将违法劳务派遣的救济权赋予劳动者，而非仅依赖劳动行政部门的处罚

目前，用工单位违反 “临时性、辅助性或替代性”使用劳务派遣用工的法律后果主要是行政处罚。但是，实践已经证明，仅仅依靠行政处罚并不能解决包括违法劳务派遣在内的劳动领域的违法问题。

聪明的商人最擅长计算利益得失，最懂得趋利避害，如果制度设计合理，他们便会遵守。最关心劳动者权益的是劳动者自己，赋予劳动者的权益应当交由劳动者自己来行使，仅凭劳动行政部门实施行政处罚往往无法达到威慑和惩戒作用。

以未签订书面劳动合同的法律责任为例。1995年 《劳动法》第九十八条规定，用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。但由于行政处罚根本不具有威慑和惩戒作用，因此现实中不签订书面劳动合同的现象非常普遍。

2008年 《劳动合同法》第十四条和第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资；超过一年未签订书面劳动合同的，视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同。由于立法将未签订书面劳动合同的追索权利直接赋予劳动者，使得劳动者可以不依赖行政处罚而直接向用人单位追究未签订书面劳动合同的法律责任，再加上违法成本大幅提高，用人单位为了规避法律风险一般都会主动签订劳动合同。据统计，截止2012年3月，劳动合同签订率已显著提高，全国规模以上企业劳动合同签订率已经高达97%。[11]

因此，笔者认为，应该将违法劳务派遣的救济权赋予劳动者而非仅依赖劳动行政部门的处罚。

那么，如何将救济权直接赋予劳动者呢？有人提出，可以规定用工单位违反 “三性”用工，视为用工单位与派遣工已直接建立劳动关系。对于该问题，笔者认为应该辩证地来看：一方面，视为直接用工固然对派遣工的合法权益更有保障；但是，另一方面，也要考虑和尊重派遣工个人的选择。同时，如果规定视为用工单位直接用工，那么派遣工与派遣单位之间的劳动关系如何处理？是自动解除或终止，还是承认双重劳动关系？这都是需要考虑的问题。

遵循将救济权赋予劳动者这一原则，笔者建议，一方面将是否认定为直接用工的选择权赋予派遣工，即由派遣工选择是否要与用工单位建立劳动关系；另一方面，一旦派遣工选择与用工单位建立劳动关系，那么其与派遣单位之间的劳动关系即告解除。但是，对于派遣工的权利行使方式应予以限制，如可以规定只能通过仲裁或诉讼的方式行使，这样就可以避免派遣工行使权利的随意性。令人遗憾的是，尽管 《劳务派遣暂行规定》在征求意见阶段曾经接受了这样的立法思路，但是由于各方利益博弈太过激烈，最终通过时还是被拿掉了。因此，目前从国家立法层面，并未明确规定违法劳务派遣可以认定派遣工与用工单位直接建立劳动关系，但是部分省市已经通过地方立法和地方司法实践解决了该问题。

二、我国劳务派遣现行规定立法解读

（一）《劳动合同法》关于劳务派遣立法存在的问题

《劳动合同法》关于劳务派遣的立法并不完善，其中一个重要的原因在于，《劳动合同法草案》在征求意见的时候引发了很大的争议，最初的规定被迫在一次一次的修改稿中层层打折。因此，《劳动合同法》关于劳务派遣的立法是激烈博弈的产物，存在着不少问题。下面仅列举其中的两处。

1.关于劳务派遣员工的辞职权问题

根据 《劳动合同法》第六十五条第一款的规定：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。”但是，对于被派遣劳动者能否按照 《劳动合同法》第三十七条[12]规定与劳务派遣单位解除劳动合同，反而没有规定。

对于该问题，实践中存在较大争议。有人认为，这是立法者有意为之，原因是担心被派遣劳动者向派遣单位辞职影响用工单位的正常生产经营；也有人认为，这明显是立法疏漏，劳动者的辞职权属于基本人权，在任何情况下都不应该被禁止。不过，该问题在后来出台的 《劳务派遣暂行规定》中已经得到解决。

2.关于 “临时性、辅助性和替代性”的问题

《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”但是，对于什么叫 “一般”、如何界定 “临时性、辅助性和替代性”、三者必须同时具备还是仅需满足其一等重要问题，《劳动合同法》却并未进行规定，给实践操作留下了巨大的空间。

正是由于 《劳动合同法》对 “三性”的问题没有清晰的界定和严格的规范，再加上劳务派遣本身在降低用工成本和切割法律风险等方面的巨大优势，才导致劳务派遣被大规模、大范围的使用，进而产生了全员派遣、长期派遣等一系列社会问题。

（二）《劳动合同法修正案》关于劳务派遣的立法解读

《全国人民代表大会常务委员会关于修改 〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2012年12 月28日通过，自2013年7月1日起施行。与此前的 《劳动合同法》相比，《劳动合同法修正案》（下称 《修正案》）在劳务派遣用工的行政许可、同工同酬、“临时性、辅助性和替代性”的界定以及违法劳务派遣的法律责任等方面亮点颇多，以下分别简要解读。

1.提高劳务派遣单位的准入门槛，设立劳务派遣业务行政许可制度

原条文：

《劳动合同法》第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

《修正案》条文：

一、将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

“（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

“（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

“（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

“（四）法律、行政法规规定的其他条件。

“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

立法解读：

《劳动合同法》对劳务派遣单位的资质规定相对简单，根据该法第五十七条规定，劳务派遣单位只需依照 《公司法》的相关规定设立，注册资本不少于五十万元即可。门槛过低也是导致我国目前劳务派遣企业良莠不齐、经营混乱的一个因素。国家立法机关显然已经注意到这个问题，因此在 《修正案》中明显提高了经营劳务派遣业务的准入门槛。

此前，由于劳务派遣用工的需求非常强劲，而劳务派遣单位的准入门槛较低，因此我国劳务派遣用工的数量较为庞大。但是，由于没有精确的统计数据，即便是国家人力资源和社会保障部也不知道劳务派遣单位和被劳务派遣劳动者究竟有多少，给立法和决策带来了一定的困扰。同时，大量劳务派遣单位实力较弱，发生争议后，往往无力承担相应的法律责任。因此，有人提出，应当提高劳务派遣单位的准入门槛，并设立劳务派遣行政审批制度，一方面可以有效提高劳务派遣单位的清偿能力，另一方面也有助于统计相关数据。

通过比对得知，《修正案》将劳务派遣单位的注册资本由五十万元调高至二百万元，明显提高了劳务派遣单位的准入门槛，并且设立了劳务派遣业务的行政许可制度，只有经过劳动行政部门的行政许可才有资格经营劳务派遣业务。

2.进一步细化了 “同工同酬”的规定

原条文：

《劳动合同法》第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

《修正案》条文：

二、将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

立法解读：

与此前的 《劳动合同法》相比，　《修正案》进一步细化了 “同工同酬”的规定，如将 “同工同酬”界定为 “对同类岗位实行相同的劳动报酬分配办法”；同时，《修正案》还规定派遣单位与派遣工之间的劳动合同以及派遣单位与用工单位的派遣协议中均应体现同工同酬原则。

3.通过进一步明确 “三性”的定义和限制劳务派遣用工的比例，达到限制劳务派遣用工的目的

原条文：

《劳动合同法》第六十六条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

《修正案》条文：

三、将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

立法解读：

根据 《劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。不但对 “三性”没有强制要求，而且对 “三性”如何界定也完全没有规定。实践中，劳动行政部门一般不会仅以用工岗位不符合 “三性”为由处罚用工单位或派遣单位，劳动争议仲裁委和法院一般也不会仅以用工岗位不符合 “三性”为由否定劳务派遣用工关系。

但是，《修正案》不但明确规定劳务派遣 “只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，对 “三性”如何界定进行了规定，而且规定用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不能超过用工总量的一定比例。

“临时性、辅助性和替代性”如何界定及其关系历来是劳务派遣立法的重点和难点。《修正案》关于临时性的规定虽然较为明确，但是在辅助性和替代性的界定以及“三性”的关系方面依然存在模糊不清之处。

比如，《修正案》以 “为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”来定义辅助性岗位，但是对于何谓主营业务又没有明确规定，实践中如何定义主营业务又是一个很大的问题。

事实上，如何区分 “主营业务岗位”和 “非主营业务岗位”非常复杂。首先，从《修正案》规定的字面意思理解，在没有明确界定何为主营岗位或者辅助性岗位的前提下，只笼统规定辅助性是为主营业务岗位提供服务存在同义反复之嫌，在司法实践中仍然模糊不清。

其次，从企业或行业现状来分析，不同企业的岗位存在差异性，而不同行业的岗位也不相同，每个企业 （或行业）中哪些属于主营岗位、辅助岗位难以区分。因为，某工作岗位在A企业 （或行业）可能属于主营工作岗位，但在B企业 （或行业）则很可能是辅助工作岗位，司法实践中如何判断存在难题，也没有唯一的标准。

再者，就立法技术而言，我国目前也很难出台统一的规定，具体明确企业 （或行业）的某种岗位属于主营岗位或者辅助岗位，否则可能走回计划经济时代的老路。

最后，发生法律纠纷时，法官或仲裁员对当事人的业务岗位设置及岗位属性可能并不熟悉，对某个工作岗位到底属于主营业务岗位还是辅助业务岗位难以确定。在这种情况下，岗位性质的确定原则是以双方约定为准还是以实际工作内容为准或者参照其它标准，存在较大争议。而不同的裁判人员适用的原则可能并不一致，从而可能导致司法实践的混乱。

基于上述分析，笔者认为，尽管 《修正案》对劳务派遣的 “三性”进行了界定，但是关于 “辅助性”的规定既不明确也不便于操作。据此也不难理解在 《修正案》出台后，部分专家学者建议删除 “辅助性”，变 “三性”为 “两性”，以达到进一步限制劳务派遣用工的目的。

此外，关于 “替代性”的规定，《修正案》只作了简单类举，实践中可能存在各种情形，远远超出脱产学习和休假两种，对超出类举的情形是否归入 “替代性”也将存在很大的争议。

4.加大违法劳务派遣和劳务派遣违法的行政处罚力度

原条文：

《劳动合同法》第九十二条　劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

《修正案》条文：

四、将第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

立法解读：

通过比对可知，《修正案》主要有以下几点改动：

（1）与设立劳务派遣行政许可制度相对应，规定了未经许可擅自经营劳务派遣的行政处罚措施；

（2）将劳务派遣单位违法的行政处罚标准由每人一千元以上五千元以下，提高至每人五千元以上一万元以下；

（3）增加用工单位违反劳务派遣规定的行政处罚，处罚措施和标准与劳务派遣单位相同；

（4）将劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的条件由 “劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的”修改为 “用工单位给被派遣劳动者造成损害的”。也就是说，仅从 《修正案》的条文理解，今后劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，用工单位无需承担连带赔偿责任；但是，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位则需要承担连带责任。

5.增加了过渡性条款和期限

《修正案》条文：

本决定自2013年7月1日起施行。

本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。

立法解读：

目前，我国企业大规模、大范围使用劳务派遣用工的现象非常普遍。由于 《修正案》对 《劳动合同法》中关于劳务派遣的立法规定改动较大，可能对实践操作产生较大的影响，有必要给企业一段时间进行过渡。否则，很有可能导致大量企业普遍违法，极易引发负面的社会效果。因此，《修正案》规定了一定的过渡期。

（三）《劳务派遣暂行规定》重点条文立法解读

2014年1月26日，人力资源社会保障部发布了 《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》），自2014年3月1日开始实施。《暂行规定》的出台对劳务派遣产生了重大影响，以下针对重点条文进行立法解读。

1.明确规定了辅助性岗位的民主程序及违反的法律责任

条文：

第三条第三款用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

第二十二条　用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

解读：

根据上述条文规定，用工单位辅助性岗位的确定应经过民主程序，即用工单位对辅助性岗位提出方案，经过职代会或全体职工讨论，与工会或职工代表平等协商确定，辅助性岗位确定后还应进行公示。

通过上述条文可知，《暂行规定》中关于辅助性岗位确定的民主程序内容和 《劳动合同法》第四条关于用人单位制定、修改或决定涉及劳动者切身利益的重大事项应经民主程序的内容基本一致。事实上，我们认为，《劳动合同法》属于上位法，且用工单位关于劳务派遣用工辅助性岗位的确定也是涉及劳动者切身利益的一项重大内容，因此，民主程序的形式和内容应保持一致，这样更有利于司法实践中的贯彻执行。

此外，如果用工单位辅助性岗位的确定未经民主程序的，劳动行政部门可责令改正，给予警告处分，如对派遣员工造成损害的，用人单位还应承担赔偿责任。

2.明确规定了劳务派遣的用工比例和计算方式

条文：

第四条　用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

解读：

通过上述规定可知，《暂行规定》对用工单位使用劳务派遣用工的比例最终确定为10%，同时明确了用工比例的统计方式，即分子为 “使用的被派遣劳动者数量”（包含了临时性、辅助性、替代性岗位的被派遣者）；分母为 “用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和”（即包括劳动合同工的数量和使用的被派遣劳动者数量）。

需要特别说明的是，在2013年8月7日人社部发布的 《劳务派遣暂行规定 （征求意见稿）》（以下简称 《征求意见稿》）中，用工比例虽然也规定为10%，但是两者的计算方式明显不同。在 《征求意见稿》中，分子为 “辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量”，即不包含临时性、替代性岗位的被派遣者；分母为 “用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和”，也不包括临时性、替代性岗位的被派遣者。

事实上，《暂行规定》修改的理由也很简单。根据 《修改决定》第三条第三款的规定，劳务派遣用工总量的比例统计是包括 “三性”用工在内的，而 《征求意见稿》的用工比例只统计了辅助性岗位的用工人数，显然有违 《修改决定》的立法规定。当然，此条款的修改，也体现了各部门间的立法博弈。

3.明确规定了用工比例的过渡期

条文：

第二十八条　用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改 〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》（以下简称 《修改决定》）公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。

用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。

用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。

解读：

由于目前我国劳务派遣用工现象十分普遍，不少国企也在大量使用劳务派遣工，且派遣员工的比例远远超过了劳动合同工的比例，立即执行10%的用工比例显然难以实现。为了规划劳务派遣用工，逐步减少劳务派遣用工的数量，同时也为了减少立法的阻力，《暂行规定》给予了一定的过渡期，以逐步达到10%的用工比例。

通过上述条文可知，过渡期具体又分两种情形：一是对一般用工单位而言，在《暂行规定》实施前使用派遣员工的数量超过用工总量10%的，应在 《暂行规定》实施之日起两年内降至10%的比例。举例说明：《暂行规定》2014年3月1日实施，则用工单位控制10%的劳务派遣用工比例的截止日期为2016年2月29日。

二是 《修改决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议届满期限在 《暂行规定》实施之日起两年后的，可依法继续履行至期限届满，即不受上述两年的限制。举例说明：如2012年12月1日 （《修改决定》于2012年12月28日公布）用工单位和派遣单位签订了劳务派遣协议，协议有效期为5年 （即截止至2017年11月30日），则该派遣协议可履行至期限届满。

此外，《暂行规定》虽然为用工单位平稳过渡设立了缓冲期，但是也设置了相应程序，即用工单位应制定调整用工方案并报人社部门备案。需要关注的是，如果用工单位没有在方案所规定的期限内达到用工比例的，则不可新用被派遣劳动者，否则可能面临 《暂行规定》第二十条的处罚。

4.明确规定了福利待遇不得歧视的原则

条文：

第九条　用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

解读：

与 《征求意见稿》对比，《暂行规定》增加了福利待遇不得歧视的条文规定，即用工单位应向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得因用工类型歧视被派遣劳动者。

增加此条文原因在于：一是 《修改决定》对同工同酬作出了相对细化的规定，存在上位法依据；二是同工同酬的 “酬”是否包含 “福利待遇”并没有明确规定，而实践当中劳动者之间的 “福利待遇”差别很大，如 《暂行规定》不作出进一步规定有可能导致用工单位以发放 “福利待遇”的形式而架空同工同酬的立法规定；三是从社会实际和企业成本考虑出发，福利待遇包罗万象，种类繁多，既有法定福利也有企业内部福利，既有与岗位相关的福利也有与工龄相关的福利，因此，《暂行规定》不宜作出一刀切的规定。

正是基于上述第三点原因，条文中关于 “与工作岗位相关的福利待遇”含义规定的比较模糊，“相关的福利待遇”是否应当完全相同也不清晰，因此，该条规定在实践中如何适用将存在较大的不确定性。

5.进一步明确规定了用工单位可退回派遣员工的情形

条文：

第十二条　有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；

（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

（三）劳务派遣协议期满终止的。

被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

解读：

根据 《劳动合同法》第六十五条的规定，派遣员工存在该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可将劳动者退回派遣单位，派遣单位可与劳动者解除劳动合同。也就是说，按照上述规定，只有派遣员工存在 《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项和第二项的情形时，用工单位才可依法退回，而对 《劳动合同法》第四十条第三项 （客观情况发生重大变化）及第四十一条（经济性裁员）所规定的情形以及劳务派遣协议期限届满等情形能否退回并没有作出任何规定，司法实践中争议非常大。

针对上述现状，结合劳务派遣用工的司法实践，《暂行规定》将客观情况发生重大变化、经济性裁员、用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者用工单位经营期限届满不再继续经营以及劳务派遣协议期满终止等情形都纳入了依法退回的情形。

根据上述规定可知，用工单位的法定退回权将进一步明确扩大。需要特别强调的是，派遣员工退回派遣单位后，在无工作期间，派遣单位应按照不低于当地最低工资标准向派遣员工按月支付工资待遇。

6.明确规定了派遣员工退回后派遣单位可解除劳动合同的情形

条文：

第十五条　被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。

被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。

第十七条　劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。

解读：

根据 《暂行规定》第十五条的规定可知，如果用工单位按照 《暂行规定》第十二条的规定退回派遣员工的，派遣单位不能直接解除劳动合同，而应区别对待：

一是派遣单位重新派遣时，如果维持或者提高劳动合同约定的条件而劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同；二是派遣单位重新派遣时，如果降低劳动合同约定的条件而劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同，但劳动者提出解除劳动合同的除外。

需要特别注意的是，根据 《暂行规定》第十七条的规定，如果派遣单位维持或者提高劳动合同约定的条件劳动者不同意而解除的，应依法支付经济补偿。而 《暂行规定》第二十一条还明确规定，如果派遣单位违法解除或者终止派遣员工的劳动合同的，应依法支付赔偿金。

事实上，上述规定相对容易理解，其法理与 《劳动合同法》一脉相承。根据 《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位如果按照该法第四十条第三项以及第四十一条规定解除劳动合同的，依法应支付经济补偿。《暂行规定》第十五条的立法理念和《劳动合同法》第四十六条的立法理念相契合。

7.明确规定了跨地区派遣员工的社保缴纳

条文：

第十八条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。

第十九条　劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

解读：

司法实践中，异地派遣的社保缴纳问题十分混乱。据了解，异地派遣员工的社保既有按照派遣单位所在地的标准和规定缴纳的，也有按照用工单位所在地的标准和规定缴纳社保的，甚至部分既非按照派遣单位所在地也非按照用工单位所在地的标准和规定缴纳，而是按照两者之外的第三地的标准与规定缴纳的。社保缴纳混乱导致派遣员工往往难以享受甚至不能享受社保所带来的福利。

为了规范异地派遣社保缴纳问题，《暂行规定》明确规定了异地派遣员工社保缴纳方式，即以用工单位所在地的规定和标准缴纳社保。派遣单位在用工单位所在地有分支机构的，由分支机构代为办理参保手续并缴纳社保费。派遣单位在用工单位所在地没有设立分支机构的，则由用工单位代派遣单位办理参保手续并缴纳社保费。

我们认为，上述规定统一了异地派遣员工社保缴纳的原则和方法，既有利于操作又有利于保障派遣员工的合法权益，使派遣员工能真正享受社保所带来的福利待遇。但是，需要关注的是，在司法实践中，如果由用工单位代为缴纳的，则用工单位和派遣单位应在劳务派遣协议中明确约定，否则发生争议时，在缺乏其他证据材料的情形下，用工单位有可能被认定存在直接用工的法律风险。

8.明确规定了用工单位违法退回的法律责任

条文：

第二十四条　用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。

《劳动合同法》第九十二条第二款　劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

解读：

根据上述条文可知，如果用工单位违法退回，可能面临的法律责任为：劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正处以罚款，违法退回造成劳动者损害的，用工单位与派遣单位连带赔偿。由此可见，在用工单位违法退回造成派遣员工损害的情形下，派遣员工既可要求用工单位赔偿也可要求派遣单位赔偿损失。

需要关注的是，如果用工单位违法退回，而派遣员工与派遣单位的劳动合同期限尚未届满或者派遣单位不能依法解除与派遣员工劳动合同的情形下，根据 《暂行规定》第十二条的规定，派遣单位需要按最低工资标准向派遣员工支付工资待遇。但是，由于派遣员工在用工单位的月工资待遇可能远远高于派遣单位支付的月工资待遇，这客观上导致了派遣员工的损失，根据上述条文的规定，派遣员工有可能向派遣单位和用工单位主张违法退回的工资差额。

9.明确规定了 “假外包、真派遣”按照劳务派遣处理

条文：

第二十七条　用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

解读：

事实上，《修改决定》出台之后，劳务派遣业务受到的限制越来越多，但劳务派遣的用工需求却并没有减少，而由于业务外包与劳务派遣具有一定的相似性，且作为发包方比作为用工单位要承担的用工风险相对少很多，因此，为了转嫁风险，实践中很多企业倾向于将劳务派遣转成业务外包。

但是，业务外包与劳务派遣有着本质的区别，业务外包作为民事法律关系的一种，性质类似于承揽合同，承包方交付的是劳动成果，发包方对劳动过程在所不问；而劳务派遣中，用工单位不仅享有派遣工的劳动成果，还直接管理其劳动过程。也就是说，业务外包中发包方无管理承包方劳动过程的权利，承包方 “怎么干”　　“如何干”　　“多少人干”都与发包方无关；而劳务派遣中，派遣工要接受用工单位的管理、遵守其规章制度、对外代表用工单位而非派遣单位，也就是说 “谁来干”、“怎么干”用工单位都要管。

因此，并不是所有业务都能适用业务外包。《暂行规定》中明确规定了用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，将按照劳务派遣处理。如前所分析，劳务派遣与业务外包的本质区别在于是否对劳动者的劳动过程进行管理，如果用人单位将业务发包给承包单位，但对承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工，即便用人单位签订了业务外包 （或承揽）合同，仍然有可能被认定为劳务派遣。

（四）劳务派遣立法新规对用工单位和派遣单位劳动用工的影响

《劳动合同法修正案》和 《劳务派遣暂行规定》等立法新规对劳务派遣中的重大问题均进行了修改或规定，对用工单位和派遣单位的劳动用工无疑将产生非常重大的影响，现简要分析如下。

1.对用工单位劳动用工的影响

对用工单位来说，最大影响在于，显著增加了用工单位的用工风险和用工成本，主要体现在以下三个方面：

第一，用工单位接受被劳务派遣劳动者的比例不能超过10%，否则将面临严厉的行政处罚；第二，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位使用被派遣劳动者，否则同样将面临严厉的行政处罚；第三，用工单位应当对同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法，并在与派遣单位订立的派遣协议中体现该项内容，否则劳动者有权要求补足差额，同时也可能面临严厉的行政处罚。

实践中，很多用工单位大量和长期使用劳务派遣工，普遍在非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用劳务派遣工，并且同工不同酬的现象比较明显，因此，劳务派遣立法新规无疑将显著增加用工单位的用工风险和用工成本。

2.对派遣单位劳动用工的影响

对派遣单位来说，最大影响在于，显著提高了经营劳务派遣业务的准入门槛，并且由于用工单位 （需方）使用劳务派遣用工的比例受到限制，可能引发派遣单位 （供方）的行业性和系统性风险。主要体现在以下三个方面：

第一，派遣单位的注册资本由原来的五十万元提高至二百万元；第二，新设派遣单位必须经过劳动行政部门的行政许可，已有派遣单位必须在2014年7月1日之前取得行政许可并办理公司变更登记；第三，由于用工单位使用派遣工的比例受到限制，即劳务派遣用工的需求受到限制，可能导致劳务派遣用工市场供大于求，很多派遣单位的派遣业务可能萎缩，整个派遣行业可能面临行业性和系统性风险。

（五）关于用工单位和派遣单位应对劳务派遣立法新规的建议

通过立法解读，我们分析了劳务派遣立法新规对用工单位和派遣单位的劳动用工可能产生的影响，那么如何防范和应对这些影响呢？笔者结合立法存在的一些问题以及目前的相关司法实践分析如下：

1.关于用工单位的应对建议

（1）统计现有劳务派遣员工的数量以及适用劳务派遣的岗位等信息，以便提前评估用工风险并做好有关岗位的调整准备

由于限制劳务派遣的用工形式是劳动立法的大势所趋，对用工单位来说，应当提前做好与劳务派遣有关的数据统计等工作，比如对劳务派遣员工的数量以及其在全体员工中所占比例的统计、对必须实行劳务派遣的岗位以及可以不实行劳务派遣的岗位的统计等。以便于用工单位可以提前根据自身劳务派遣用工的现状评估用工风险，并做好有关岗位的调整准备。

（2）根据相关用工统计数据，提前评估因减少劳务派遣用工比例而可能增加的工资总额和人员编制数量，并提前做好相应准备

实践中，很多企业之所以大量使用劳务派遣用工，其中一个重要原因是劳务派遣用工成本不计入工资总额，派遣工也不占用人员编制。但是，由于立法大幅收紧了劳务派遣用工的适用空间，原来的部分符合条件的派遣工可能需要转为直接用工。因此，建议用工单位根据相关用工统计数据，提前评估因减少劳务派遣用工比例而可能增加的工资总额和人员编制数量，并提前做好相应准备。比如，可以提前向相关部门申请增加工资总额和人员编制数量，以应对符合条件的部分派遣工转化为直接用工的现实需求，避免陷入被动地位。

（3）尽快调整劳动用工形式，降低对劳务派遣用工的过分依赖

建议根据与劳务派遣有关的统计信息，尽快调整劳动用工形式，停止大规模的使用新的劳务派遣用工；对于可用可不用的工作岗位，尽量不用劳务派遣；对于还未到期的劳务派遣用工，在到期后视具体情况依法终止用工；提前研究业务外包模式，符合条件的部分劳务派遣用工需求可以考虑通过业务外包来消化和解决。总之，建议尽快调整劳动用工形式，逐步降低对劳务派遣用工的过分依赖。

（4）在新签的派遣协议或补充协议中明确约定，派遣单位应当依法取得行政许可并依法办理公司变更登记，否则用工单位有权解除派遣协议并追究派遣单位的违约责任

根据 《修正案》的规定，2013年7月1日之后开始经营劳务派遣业务的单位，应当取得行政许可并办理公司变更登记；2013年7月1日之前已经在经营劳务派遣业务的单位，应当自2014年7月1日之前取得行政许可并办理公司变更登记。因此，为了避免因派遣单位违法擅自经营劳务派遣业务导致用工单位受到牵连，建议用工单位在新签的派遣协议或补充协议中明确约定，派遣单位应当依法取得劳动行政部门的行政许可并依法办理公司变更登记，否则用工单位有权立即解除派遣协议，因此给用工单位造成损失的，用工单位有权向派遣单位追偿。

（5）在派遣协议或规章制度中明确界定 “辅助性”和 “替代性”岗位，避免违反“三性”用工

在法律层面对 “辅助性”和 “替代性”做出非常明确的界定之前，劳动合同、派遣协议或规章制度对此如何约定或规定就显得尤为重要。因此，建议用工单位根据实际情况和需求，在派遣协议和规章制度中明确界定哪些岗位属于辅助性和替代性岗位，并与派遣单位明确约定目前的派遣岗位属于辅助性或替代性岗位，同时督促派遣单位在与派遣工签订的劳动合同中同样明确约定其所从事的派遣岗位属于辅助性或替代性岗位，避免违反 “三性”用工。但是，如果在劳动合同、派遣协议或规章制度中界定的辅助性和替代性岗位与客观事实差距较大，有可能被劳动争议仲裁委和法院认定为无效。

2.对派遣单位的应对建议

结合立法新规对派遣单位劳动用工的三个方面的影响，笔者相应提出以下应对建议：

（1）尽快调整业务发展方向，逐步降低对劳务派遣业务的过分依赖

如前所述，限制劳务派遣的用工形式是劳动立法的大势所趋，《修正案》明确规定劳务派遣用工是补充形式，并对 “三性”和劳务派遣用工的比例等进行了规定。可以预见，劳务派遣用工的巨大优势将逐渐减弱，劳务派遣用工的大量需求将逐渐减少，相应的劳务派遣业务和市场也可能逐渐萎缩。建议派遣单位尽快调整业务发展方向，逐步降低对劳务派遣业务的过分依赖。

（2）增加注册资本，保存经营场所和设施的证明文件，梳理、修改或重新制定劳务派遣管理制度，为申请行政许可做准备

根据 《修正案》的规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

因此，为了依法申请行政许可，派遣单位需要提前做好以下几方面的应对准备：

第一，办理增加注册资本的相关手续，比如提前召开股东会对公司增资进行表决；提前修改或补充公司章程；如以实物或无形资产等非现金形式增资的，还需提前进行评估；提前聘请会计师事务所出具验资报告等。

第二，保存能够证明有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施的证明材料，如产权证明、租赁合同等。

第三，梳理、修改或重新制定劳务派遣管理制度，包括派遣单位作为用人单位的全套规章制度，比如劳动合同管理制度、薪酬和绩效考核制度、休息休假制度、奖惩制度等。

（3）将同工同酬的条款写入劳动合同和派遣协议版本

《修正案》规定：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”同时，《修正案》还规定，在 《修正案》正式施行之前已经订立的 “劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整”。

因此，派遣单位应当将 “按照同工同酬原则施行相同的劳动报酬分配办法”等字眼提前写入劳动合同和派遣协议版本中，以免违反 《修正案》关于同工同酬的规定。