第三节　劳动合同的履行

一、劳动合同的具体履行原则

劳动合同的履行状态始终处在一种变动的状态中，由于劳动关系的主体具有隶属关系的特殊性及履行过程的漫长性，使劳动合同约定要件变更的法律事实发生得非常频繁，例如工资的调升、职位的调动、工作时间的变化等等，以什么样的方式看待劳动合同履行过程中的变化，影响着用人单位人力资源管理的思维。

案例1：工资调整是否需书面约定

用人单位与劳动者甲签订了三年的劳动合同，约定的工资为1000元人民币，一年后甲因工作表现好，工资被调至1500元，但未签订任何书面协议，仅在工资清单上反映出来。后用人单位因效益出现滑坡，又将甲的工资调回了1000元，甲提出异议，用人单位却认为自身没有违法，因为双方劳动合同的约定就是1000元工资。

案例2：不违反劳动合同约定的岗位调整就一定合法吗

用人单位与劳动者乙签订了三年的劳动合同，约定的岗位是生产部管理人员。乙入职后先担任车间小组长，并因业绩突出先后升为车间质检科长、生产部副经理。因未能处理好与上司的关系，乙被从生产部副经理的职位上直接调回了车间小组长。乙不服提起劳动仲裁，以未按劳动合同约定条件提供岗位为由要求与用人单位解除劳动合同并要求支付经济补偿金，用人单位却认为双方劳动合同约定的岗位就是生产部管理人员，而车间小组长按用人单位的规定属于生产部管理人员，且乙入职车间时也是在此岗位上工作，因此并不损害乙的合法权益。

专家分析

从以上两个案例可以看出，双方的分歧在于如何看待工资、岗位的调整与劳动合同约定的关系，当两者不一致的时候，究竟以哪一个为准来确定劳动者的薪酬或岗位。对此，笔者认为，应当按照具体履行的原则来确认劳动者的工作条件 （包括但不限于薪酬与岗位），而不是光看双方劳动合同的约定。

具体履行原则是指确定劳动合同的要素应当是依据劳动合同具体履行过程中所变更后形成的状况，而不应看最初劳动合同的约定。这样做的理由是劳动合同的变更基本上是由用人单位主导的，用人单位通过调整工资与职位的做法变更劳动者的劳动合同约定条件的，而劳动者没有提出异议或对劳动者有益的，应确认其调整的效力，视为双方就劳动合同约定的条件进行的变更达成了一致意见，在下一次调整时就应当以双方达成一致的条件为变更的前提。当然，例外情况下，如果劳动者对用人单位的调整提出了异议，则不能视为双方达成了一致，应以调整前的条件为准。按照劳动合同的具体履行原则，就很容易得出结论，案例1与案例2中的用人单位说法均是站不住脚的，应当支持劳动者的请求。

我国劳动立法习惯于劳动合同的书面化，长期以来对事实劳动关系或者劳动合同事实上的变更持否定态度，这从以往的立法可以看出。就连 《劳动合同法》第三十五条仍然规定，变更劳动合同，应当采用书面形式。这种重书面约定而轻事实上具体履行的思维，与现实严重脱节，导致操作上出现偏差和误解。而实际上，劳动者与用人单位签订的劳动合同中极少能真实反映劳动者合同期满前的待遇，至于原因是多方面的，有的是出于故意规避法律责任的目的，劳动合同只写基本工资甚至是最低工资；有的是由于履行期限较长，劳动者经过努力工作，其待遇从最初签订合同后经加薪、升职等已经提高了很多。并且，劳动合同的变更并不会因为未采用书面形式而无效，实践中大多数的变更行为均是事实行为而没有采用书面形式。

重书面约定而轻事实行为的做法最明显体现在以下两条法规中：

一是 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[4]第十五条第 （二）项规定，未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。这里强调的是劳动合同的约定，如果严格按字面的理解，就会出现以下荒谬结论：假如劳动者的合同约定工资是1000元，两年后提升到3000元但未签书面合同，那么用人单位即使每月故意克扣劳动者的工资2000元，只按1000元发放，也不构成“未按劳动合同约定支付劳动报酬”了，这显然是很荒唐的。

二是 《劳动合同法》第四十六条[5]第 （五）项规定，根据该条理解，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不同意续订的情形，是作为用人单位到期终止劳动合同不需要支付经济补偿金的例外条件，该条立法本意应是只要是用人单位维持期满前的待遇续签合同而劳动者不同意的，则归责于劳动者而用人单位无须补偿，但在表述上，该条强调的是 “维持或提高劳动合同约定条件”，在劳动者工作数年后工资与岗位都有增长的情况下，如果只要求用人单位维持劳动合同约定的条件续签合同，岂不是将劳动者打回原形，将工作数年的努力付之流水，肯定没有劳动者愿意续签这样的劳动合同。由此可见，该条的规定不仅没有保护劳动者，反而成为用人单位逃避法律责任的最佳选择，出现这样的状况的原因是由于立法者秉持过去一贯的 “重劳动合同约定而轻实际履行”的做法，强调劳动合同的变更必须书面约定，而忽视现实中双方认可的实际变更行为，导致在适用法律中产生悖论，违背了立法本意。

由此可见，坚持劳动合同履行中的具体履行原则，有利于正确理解立法本意，正确采取措施进行调整劳动合同相关要素，减少人力资源管理的法律风险。

二、用人单位投资人变更对劳动合同履行的影响

《劳动合同法》第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。用人单位工商登记事项的变更，不影响主体资格，也不影响各类合同包括劳动合同的履行，在法理上是很容易理解的。但是其中应特别注意的是涉及投资人的变更问题。

投资人也就是用人单位股东，对于国有企业以外的用人单位来说，投资人改变，而劳动合同继续履行，这是没有问题的。但是对于国有企业来说，国有股东的变更实际涉及的是企业所有制的改变，也就是国企改制的问题。当国有企业改制为非国有控股企业时，企业性质变为非国有性质，原有法律法规规定和处理方式是不同的。劳动部 《关于企业实施股份制和股份合作制改革中履行劳动合同问题的通知》（劳部发〔1998〕34号）曾规定，在企业实施股份制或股份合作制改造后，用人单位主体发生变化的，应当由变化后的用工主体继续与职工履行原劳动合同。由于企业改制导致原劳动合同不能履行的，企业与职工应当依法变更劳动合同。在企业实施股份制或股份合作制改造过程中，与职工经协商确实不能就变更劳动合同达成一致意见的，可以按照 《劳动法》第二十六条第 （三）项[6]的规定办理。该通知遵循的是 “先维持后变更再解除”的思路。其后在2002年，国家经贸委等八部门制订了 《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》 （国经贸企改 〔2002〕859号）[7]，对于改制劳动关系处理中规定：“对分流进入改制为非国有法人控股企业的富余人员，原主体企业要依法与其解除劳动合同，并支付经济补偿金。”2003年，劳动与社会保障部等三部委又颁布了 《国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法的通知》（劳社部发 〔2003〕21号）[8]，再次规定：“对分流到非国有法人控股改制企业的职工，原主体企业应当与其办理解除劳动合同手续，并依法支付经济补偿金，改制企业应当与职工重新签订劳动合同。”同时，各地也纷纷出台了地方规定，故此，国企改制需要买断工龄并支付经济补偿金的做法已是根深蒂固，深入人心。

按 《劳动合同法》的规定，今后国企改制并不需要解除劳动合同，更无须支付经济补偿金，只需按劳动合同的约定继续履行。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会 《关于适用 〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十三条更明确规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位 （投资人）支付经济补偿金的，不予支持。”　　“国企改制买断工龄”是企业和政府应当承担的对职工在职期间为企业和社会所做积累的经济补偿。其实施的原因在于，在原有体制下，国有企业的资产积累是国企的全体员工共同劳动积累下来的成果，高积累、低分配是原有分配体制造成的，随着所有制的改变，应该将该部分资产对劳动者进行补偿，以达到安置的目的，并有利于改制的顺利进行。但这种做法所带来的弊端也是显而易见的，法律依据的不充分、强制补偿给改制企业带来的沉重负担等。《劳动合同法》的新规定理顺了法律关系，将改制劳动关系的解除纳入法定途径而不是强制解除，是合法可行的。