第二节　劳动合同的签订、交付

一、劳动合同的签订

在协商确定了劳动合同的内容之后，接下来的工作就是如何签订劳动合同。这里所讲的签订劳动合同包括劳动合同的续订在内，看似简单的问题，其实也隐藏不少法律风险。

（一）一个月的签订期限存在的问题

《劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该条的立法本意在于给予用人单位与劳动者一个签订劳动合同的宽限期限，是对用人单位有利的一项规定，但是存在的问题是，如果在一个月内未签订劳动合同，用人单位是否可以解除劳动关系？如能解除是否需要支付经济补偿金？《劳动合同法》并没有对此做出规定。如果允许用人单位任意解除而不需支付补偿金，无疑给了用人单位侵害劳动者权益的机会；如果解除需要支付补偿金，又会诱发劳动者的道德风险。

笔者注意到，《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”但这样的规定还是会令人产生歧义，因为劳动者与用人单位在签订劳动合同时无法达成一致的情况很多，并不全是因为劳动者不愿签订合同。而 “劳动者不与用人单位订立”体现更多还是劳动者主观意愿，实践中并不是劳动者不与用人单位签订劳动合同，而是劳动者对用人单位的条款有异议，双方无法达成一致，这种情况下如何认定 “劳动者不与用人单位订立”是值得讨论的问题。

故此，建议用人单位在招聘管理流程中，除非特殊情况，尽量先签合同再入职，避免出现前述情况导致的法律风险。

案例：不签劳动合同的责任归属

张某到某建筑公司应聘施工员一职，公司提出先试用一个月后再考虑签合同。一个月后，公司提出与张某签订劳动合同时，张某却以本人档案问题及工程施工正忙为由，拖延时间。三个月后，因张某收受包工头的贿赂被公司发现，公司提出让张某收拾包袱走人。张某于是要求公司支付双倍工资和经济补偿金。然而，他的请求遭到了公司的拒绝，公司称张某收受贿赂的行为严重违规，辞退他完全是合法的，且由于张某自己的原因没有签订劳动合同，没有必要付给他双倍工资。但张某一口咬定，公司不签合同违约在先，违法解除在后，就该赔偿，双方为此纠缠不清。

仲裁委认为，根据 《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”不管是劳动者故意或不愿意与用人单位签订书面的劳动合同，还是用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，不能改变 “用人单位未与劳动者订立书面劳动合同”的事实，只要超出一个月宽限期，不论是用人单位故意或不愿意与劳动者签订书面的劳动合同，还是劳动者故意或不愿意与用人单位签订书面的劳动合同，用人单位均应当向劳动者支付双倍工资。故裁决公司支付了张某两个月工资，但驳回了经济补偿金的要求。

专家分析

《劳动合同法》出台以后，用人单位不与劳动者签订劳动合同需要承担的风险大幅度增加，不管是什么样的情况，只要是用人单位未与劳动者签订劳动合同，并且超过法律规定的一个月的期限，都需要承担法律责任。因此我们建议用人单位应与劳动者签订劳动合同来降低经营的风险。

（二）续签劳动合同存在的问题

用人单位续签劳动合同时，应当注意以下问题：

第一，劳动合同的续签应当提前进行，最好在到期前两到三个月就开始操作，避免因时间紧迫导致拖延，一旦超过期满后一个月还未签订的，就会带来法律风险。

第二，劳动合同的续签应当区分情况分别进行，用人单位不应将所有员工的劳动合同期限约定成一样，以免出现同一部门、同一车间、甚至全厂员工劳动合同同时到期的情况，容易在续签过程中让员工产生一致行动，增加企业操作难度，从而影响正常生产。

第三，劳动合同的续签应当首先征询劳动者的意见，并将征询意见作为续签或终止劳动合同的参考，征询意见应当列明劳动者 “是否愿意以原劳动合同约定的条件续签劳动合同”，如劳动者不愿意，则用人单位按照劳动合同法第四十六条第 （五）项的规定，终止劳动合同者的劳动合同而无需支付经济补偿金。

第四，关于终止劳动合同是否需要提前30日通知劳动者的问题。《劳动合同法》并没有规定终止劳动合同需要提前30日通知劳动者，只规定了解除劳动合同需要提前30日通知劳动者，因为终止劳动合同与解除劳动合同不同，劳动合同什么时候到期劳动者是知情的，而解除是合同到期前发生的，发生的时间劳动者无法预料，因此劳动合同的终止是可以预见的，并不需要提前通知期。当然，我们也注意到部分地方法规规定了终止劳动合同也应提前30日通知，例如 《北京市劳动合同规定》[3]就作了类似规定，这种规定并没有损害劳动者的权益，应属于合法有效。故除了地方法规另有规定之外，用人单位是无需提前30日通知劳动者终止劳动合同的。

二、劳动合同的交付

根据 《劳动合同法》第八十一条的规定，用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。根据该法条内容，将劳动合同文本交付一份给劳动者是用人单位的法定义务。

实践中，用人单位一般将劳动合同交由劳动者先签名，并加盖用人单位公章后，将其中的一份交由劳动者签收，并保留签收凭证。

有些地方劳动部门在劳动合同的推荐版本中规定，如果用人单位不把其中一份交给劳动者持有的，视为尚未与劳动者签订劳动合同。这种提法的出发点是为了促使用人单位遵守法律，如果不交付给劳动者就视为没有签订，并可适用双倍工资的处罚。但是，这种表述是没有法律依据的，劳动合同已经签订，无论是否交付，签订的事实都是存在的，不能因为没有交付而否认已经签订的事实，这不符合逻辑。如果发生纠纷，劳资双方都承认签订了劳动合同但没有交付给劳动者的事实，裁判机关难道能依据该条款做出没有签订的事实认定吗？显然是不可能的。比较可行的做法是，如果没有交付劳动合同给劳动者，发生纠纷后，该劳动合同不能作为对劳动者不利的证据，不得以合同所约定的内容对抗劳动者的主张。因为只有一份劳动合同在用人单位手上，不排除用人单位单方更改或添加内容的可能，因此如果劳动者对劳动合同内容提出异议时，应采纳劳动者的主张而不是劳动合同的约定。