第一节 劳动合同内容管理的流程再造
一、了解劳动合同的特性对于劳动合同管理具有重要的意义
劳动合同是用人单位与劳动者之间确立权利义务关系的协议，与其他民事合同一样，劳动合同的签订也遵循平等自愿、协商一致的原则。然而，与民商事合同不同的是，由于劳动合同的主体是存在隶属关系的用人单位与劳动者，尽管在劳动合同签订前双方也处于平等的地位，但由于用人单位与劳动者之间天然的 “强资本、弱劳力”的关系，两者之间信息的不对称，再加上目前劳动力供大于求的普遍现状，在签订劳动合同的过程中，实际上很难做到平等协商，因此，劳动合同主体双方之间地位天然的不平等是劳动合同的特性之一。
另外，劳动法律是以公法为主的法律，劳动法律法规规定了很多的强制性条款，劳动合同的签订、履行、变更均受劳动法律法规中的强制条款约束。劳动法律法规对合同条款效力的影响，远远强于民商事领域中的强制性法律法规。如果用人单位违反劳动法律法规的强制性条款做出约定，则该条款必然无效。
劳动关系与其他民商事法律关系最大的区别在于，虽然在民商事法律关系中普遍遵循 “法无禁止即自由”的一般原则，即只要法律未规定不能做的，民事主体就可以自行约定并有效，但劳动关系却是个例外。对于用人单位而言，是 “法无允许即禁止”，也就是说，法律法规没有允许用人单位对劳动者可以做出的行为，用人单位不得超越法律的规定而作为。
因此，劳动合同效力及履行受到众多强制性条款的约束，是劳动合同的第二个特性。
案例：婚姻自由不可侵犯
马小姐于2004年6月被某酒店招收为服务员，双方签订了一份为期5年的劳动合同，其中有一条约定马小姐在合同期内不得结婚，否则酒店有权解除劳动合同。当时马小姐打工心切，对这一条约定没有太在意，就在合同上签字了。2006年3月，马小姐与男朋友登记结婚。酒店负责人得知后，以马小姐违反劳动合同为由，做出解除与其所订劳动合同的决定。
马小姐提出仲裁后，仲裁委认为，婚姻自由是 《宪法》赋予公民的基本权利，根据我国 《婚姻法》的规定，男女双方只要符合法律规定，出于自愿，就有权结婚，任何组织或者个人都不得加以干涉。
专家分析
《劳动法》第十八条规定：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立时起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。……”因此，马小姐与某酒店约定合同期内不得结婚的条款因违反《宪法》和 《婚姻法》、《劳动法》的规定而无效，某酒店据此解除劳动合同违法。
案例：违反 “禁止考研”的约定不得成为合同解除的合法理由
甲公司是上海一家生物技术公司，因业务发展需要，急需招聘生物工程技术人员，经面向社会招聘，与即将毕业于某名牌大学的生物工程系学生钱某签订了就业协议，双方也谈定了劳动报酬、职位等相关事项。钱某正式毕业后，供职于甲公司，在双方签订劳动合同时，其中一个条款约定钱某在劳动合同期限内不得考研，否则要向公司支付五万元违约金。钱某虽提出异议，但考虑到公司待遇不差，自己短期内也没有考研计划，因此也就答应了。一年后，钱某的女朋友因工作原因调往北京，并要求钱某到北京读研，钱某经努力考取了北京某大学的研究生，在离职时公司要求钱某支付违约金五万元，并提起仲裁。仲裁委经审理认为，我国 《教育法》和《高等教育法》赋予公民接受高等教育的权利，包括研究生教育，这是公民的法定权利，任何单位及个人都不得非法剥夺，甲公司通过劳动合同的形式，限制钱某考取研究生的权利，没有法律依据。劳动合同的该条约定应属无效条款，故驳回甲公司的诉求。
专家分析
了解劳动合同的特性，就很容易理解和把握劳动合同的效力、履行、变更等种种问题，避免对劳动合同约定的内容做出诸多错误的判断，从而走入误区。实践中用人单位经常在劳动合同中做出种种有利于用人单位的约定，例如用人单位常在合同中约定 “经劳动者提出申请，双方同意用人单位无需为劳动者购买社会保险”，殊不知用人单位为劳动者购买社会保险是用人单位的法定义务，该义务不因劳动者提出申请不购买而得以豁免；有的用人单位与劳动者协商，以向劳动者支付现金补贴的方式代替购买社会保险，其做法也违反法律的规定而无效，用人单位最终会是 “赔了夫人又折兵”。例如，用人单位在劳动合同中约定 “经双方同意，用人单位有权根据生产需要对劳动者的岗位进行调整”，并依据该规定单方频繁对劳动者的岗位进行调整，该做法的提前是将单方变更劳动合同的权限赋予用人单位，而不是具体明确变更内容，显然与 《劳动法》所规定的变更劳动合同应协商一致的原则相违背。即使这些条款是双方同意签订的，由于违反法律法规的规定，且由于劳资双方的地位不平等，并不能简单以“协商一致”为理由，认定相关条款约定内容的效力。
二、用人单位应制订符合要求的劳动合同文本
制订符合要求的劳动合同文本是用人单位除规章制度之外的重要的管理手段。一个规范的劳动合同版本，可以使劳资双方的权利义务关系得到充分确定，规范劳动合同履行中的全部要素，有利于建立和谐的劳动关系。
不少用人单位虽签订了劳动合同，但所选用的劳动合同文本要么是从网上下载的，要么是简单采纳劳动行政部门所推荐的文本，完全没有考虑到用人单位自身管理的特殊需要，没有结合包括工资结构、工时制度等在内的本单位具体情况，使得劳动合同成为仅仅证明劳动关系的一个证据。所以，根据自身特点设计一个符合管理需要的个性化文本，成为用人单位劳动合同管理流程再造的首要内容。
以前文所举的录用条件为例，用人单位如果想在试用期内以不符合录用条件为由解除劳动者劳动合同的，就必须首先证明双方对录用条件进行了约定，约定录用条件最好的方式当然是在劳动合同之中，如不约定录用条件，用人单位实际上根本没有办法证明劳动者不符合录用条件，试用期的约定对用人单位来说也就没有意义了。
实践中，劳动合同的形式是多种多样的，比如很多港资企业经常使用聘书的形式与劳动者签订劳动合同。这种聘书不同于通常理解中的聘书，一般意义上的聘书指的是用人单位单方出具的聘用劳动者担任某个职位的证明，而有的企业制作的聘书完全具备了 “劳动报酬、工作时间、试用期、休息休假、工作内容”等劳动合同所应具备的要素，并经由双方签字确认，实际上是一份合法有效的劳动合同。确定某一法律文件的性质并不是光看该文件的名称，更关键的是要看其内容所体现的法律关系与法律特征。这种虽然名为颁发聘书，却实为签订劳动合同的做法不违反法律的规定，应得到保护。
三、劳动合同条款设计应注意的问题
劳动合同内容条款是否越多越好？事实上并非如此，用人单位应当将属于劳动合同规定的内容写入劳动合同，将属于规章制度的内容写入规章制度，否则将导致功能紊乱，影响管理的正常进行，关于劳动合同与规章制度的区别将在下文中提及。下面将一一阐述劳动合同条款设计时应注意的主要问题。
（一）通讯方式、送达、紧急情况联系人
用人单位在日常管理过程中，往往需要对劳动者发出通知、送达决定等，而不少用人单位的劳动合同中并没有对劳动者的通讯地址进行约定，在管理上带来不便，并引发法律风险。例如，对于不辞而别的员工，用人单位以旷工为由做出解除劳动合同的决定，但该决定必须送达劳动者才产生法律效力，否则双方的劳动关系视为一直没有解除，劳动者可以要求用人单位补交社会保险。因此，约定劳动者的通讯地址变得极为重要，随着人员流动的加大，对于外地员工较多的生产密集性企业尤为重要，而员工身份证地址很多情况下与劳动者的实际住址并不相符。有鉴于此，用人单位应当在劳动合同中约定劳动者的通讯地址，并约定送达条款，规定 “用人单位对劳动者的送达均按该地址进行，如劳动者变更通讯地址的，应及时通知用人单位，未能通知的，用人单位可按原地址送达。”
除了约定通讯地址与送达条款外，用人单位还有必要在劳动合同中约定紧急联系人。紧急联系人是在劳动者发生意外的情况下，用人单位需要将某些决定和通知送达劳动者，而劳动者本身由于客观情况无法接收这些决定或通知，必须由其他近亲属或朋友来接收文件，使这些决定或通知发生效力，因此，在劳动合同中先约定劳动者的紧急联系人是非常必要的。条款设计可参照以下内容：“乙方 （即劳动者）同意，在其处于联系障碍状态 （包括但不限于乙方因急病住院、发生意外事故、丧失人身自由等情形）时，委托紧急状态联系人 （姓名、身份证号码、通讯地址、联系电话）作为乙方的受委托人，该受委托人享有全权代理乙方处理本合同项下所涉一切问题的权限，包括但不限于与甲方进行协商谈判、和解、代为收付有关款项及代为收发有关文书等权限。”
（二）合同期限与到岗期限
1.约定劳动合同期限存在的问题
合同期限是劳动合同的重要内容之一。《劳动合同法》第十四条[1]规定的无固定期限劳动合同制度，尤其是连续签订两次固定期限劳动合同后必须签订无固定期限劳动合同的规定，对用人单位的管理带来重大影响。
实践上，无固定期限劳动合同确实可以解除，但绝非像有些部门人员或专家所讲的那样轻松，因为员工并不是只分为绝对分化的两类：一类很好很优秀，另一类很差常犯大过。大部分员工应该是处于两者之间的类型，利用员工严重过错来解除无固定期限劳动合同的想法过于理想化，以其他理由解除也必须具备法律规定的相应的条件。签订了无固定期限劳动合同，劳动者没有了合同到期的顾虑，这给用人单位所带来的挑战必然是员工工作积极性下降以及岗位调整困难。与签订了固定期限劳动合同的劳动者比较，一个签订了无固定期限劳动合同的员工，没有了合同到期的顾虑，不犯大错就可以干到退休，必然会导致工作积极性的降低，这与员工的人品无关，而是人性使然。同样，《劳动法》及 《劳动合同法》均规定了劳动合同变更必须协商一致，而签订了无固定期限劳动合同的员工如何调整岗位，将成为用人单位管理的难点，设想一个二十岁的女职工受聘为前台文员，签订两次固定期限合同后再签订了无固定期限劳动合同，意味着如果该员工不同意调整岗位，其可以要求在前台文员的岗位上工作到退休年龄。因此，当几年后大部分员工都成为无固定期限劳动合同的员工时，给用人单位带来挑战无疑是巨大的。无固定期限劳动合同对劳动者的过度保护，给予用人单位的可操作空间越来越小。
在劳动合同期限的约定方面，与员工第一次签订劳动合同约定的合同期限是至关重要的。在第一次签订劳动合同时，一方面用人单位不能约定太长的期限，因为期限太长不利于在员工不符要求时尽早终止劳动合同；另一方面又不能太短，太短则第二次签订期限马上到来，使得用人单位必须在终止合同或最终可能签订无固定期限劳动合同之间做出选择。很多用人单位存在的重大误区是，认为第一次签订劳动合同期限的长短并不重要，重要的是第二次签订劳动合同的期限，其实这是错误的，根据 《劳动合同法》第十四条的规定，连续签订两次固定期限劳动合同后，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位必须签订无固定期限劳动合同。也就是说，在第二次签订无固定期限劳动合同后，用人单位实际上没有选择权了，只有在第二次劳动合同签订之前，用人单位才有选择的权利，即在第一次期限到期时，选择终止劳动合同。因此，第二次劳动合同期限签订的长短，根本不是问题，因为不管签多长，到期后劳动者都有权要求签订无固定期限劳动合同，用人单位想在第二次劳动合同到期后终止合同是不合法的。
有的用人单位注意到 《劳动合同法》第十四条第 （三）项中 “除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”的表述，于是费尽心思，在第二次劳动合同到期后胁迫劳动者提出申请，要求签订固定期限劳动合同，以逃避签订无固定期限劳动合同的义务，但这种做法其实是枉费心机的，因为第三次固定期限到期后，劳动者还是有权提出签订无固定期限劳动合同，用人单位也不能终止劳动合同，即使用人单位如法炮制，继续造成劳动者申请签订固定期限劳动合同的事实，主动权始终掌握在劳动者手中，到连续工作年限满十年，用人单位必须签订无固定期限劳动合同。因此，试图以这种方式不签订无固定期限劳动合同无法达到目的。
连续签订两次固定期限合同便应当签订无固定期限劳动合同，成为用人单位在无固定期限劳动合同问题上难以逾越的门槛。但该条规定也存在不少问题，使用人单位规避法律责任成为可能。
首先，“连续签订两次”强调的是劳动合同的签订或续订，签订是指第一次劳动关系建立时，续订是指劳动合同期限届满时。如果用人单位不是续订劳动合同，而是将第一次劳动合同期限变更延长成更长的期限呢？比如第一次签订了三年劳动合同，在履行了两年半后，用人单位将劳动合同期限变更为六年，这就完全不符合连续签订两次的定义了，因为双方没有续订劳动合同，仍然还是第一个劳动合同。而如果劳动者拒绝用人单位的延长要求，则用人单位完全可以在第一次到期后终止劳动者的劳动合同，在此压力下，很多劳动者可能被迫同意变更劳动合同期限。
其次，《劳动合同法》第十四条强调连续签订的是固定期限劳动合同，如果用人单位与劳动者签订的两次都是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，或者一次是固定期限劳动合同，一次是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，也可以规避签订无固定期限劳动合同的义务。总之，立法需要完善的地方还很多。
如何约定第一期劳动合同的签订期限，是一年、三年还是五年？应由用人单位根据本单位的情况，结合不同岗位做出不同的约定。
2.劳动合同可以约定到岗期限
实践中，不少用人单位招用新人时，尤其是招用大学毕业生时，往往在签订劳动合同的时候，劳动者并不能即时到岗，这时需要约定劳动者的到岗期限，当出现劳动者未按约定到岗时，用人单位可以依约处理，以维护自身权利。
（三）工作内容、工作地点及其变更
工作内容是劳动合同履行的核心内容，工作内容一般就是指工作岗位，工作内容约定到什么程度是用人单位较为头疼的一个问题，约定过于具体又担心岗位调整时需要征得劳动者同意，约定过于模糊又担心不合法。
实践中工作岗位的约定较为多样化，有的是约定为具体岗位 （比如 “小车司机”）、某一类岗位 （如 “司机”）、有的是泛泛约定为岗位性质 （比如 “后勤人员”），有的甚至约定的更为宽泛 （如管理人员或工人等），那么如何确定劳动者的工作岗位呢？以上工作岗位的约定，哪一种方式合法有效呢？笔者认为，确定劳动者的工作岗位不应当只看劳动合同的约定，而应当看其工作的具体岗位。
以一类岗位来概括劳动者的具体工作岗位是不合适的，但不可否认的是，例如，同为 “司机”的岗位中，小车司机与货车司机的岗位是有很大差异的，其待遇和工作的辛苦程度也不可比，如果用人单位认为约定一类岗位合法并可在该类岗位中任意调整的话，则劳动者的权益将得不到保障。如果这种观点成立的话，以此类推，仅仅约定岗位性质的做法也是合法的，很难想象用人单位在不征得劳动者同意的情况下，在同为后勤人员的后勤部经理与清洁工之间进行岗位调整的做法却不违法，因此，得出的结论只能是确定劳动者的岗位应当是具体的工作岗位，不能是某一类岗位甚至更为宽泛。
另外，关于工作岗位的临时性调整问题，在某些地方法规对此有规定时，用人单位应当利用这些法规的规定，在合同中对临时性调整有关事由进行约定，以利于用人单位的管理。
工作地点的约定一般也应遵循具体明确的原则，对于工作岗位较为固定的员工，应当严格约定具体岗位，如需调整应协商一致。而对于某些特殊岗位的员工来说，比如销售人员、售后服务人员、审计人员，特别是存在分支机构的用人单位，一般希望约定的工作地点更加宽松一些，这些员工的工作特性也是需要经常在不同的工作地点进行变换，在这种情况下也可以约定几个工作地点，但约定不应该太宽泛和模糊，否则也可能导致约定无效。
（四）工作时间与加班、休息休假
在本部分内容中，用人单位应当进行约定的是以下这些内容，包括适用哪一种工时制度，是标准工时还是综合计算工时或不定时工作制；如果实行的是标准工时制，还应当约定的是关于加班的相关事宜，其中最为关键的是加班工资计算基准的约定，哪些收入应当列入作为计算加班工资的基准，应当加以明确。此外，包括加班审批程序等在内的其他规定，也应当加以约定，但具体程序无须在劳动合同中进行详细的描述，劳动合同中只需做出原则性的规定。包括具体工作时间、加班审批、加班工资计算与支付、加班调休等内容，均应在规章制度中进行规范，以便于修改与调整。
休息休假问题涉及的较为广泛，包括法定节假日、带薪年休假、病假、婚丧假、产假等一系列休假制度，用人单位均应制定专门的考勤管理制度或休息休假制度进行规范，一般在劳动合同中只作原则性的约定，指明具体按用人单位依法制定的制度执行即可。
（五）劳动报酬
劳动报酬争议是绝大多数劳动争议案件中都会涉及的问题，无论是工资支付还是经济补偿金的计算，都会涉及工资总额的问题。实践中不少用人单位在劳动报酬的约定方面往往讳莫如深，只是简单约定不低于最低工资，至于工资结构如何，哪些收入属于工资总额的构成范围，哪些属于可以不纳入工资总额的福利部分，均没有作任何约定，而一旦发生纠纷，裁判机关一般依据单位或劳动者提供的工资单或发放记录，将所有的收入全部认定为工资总额，并据此计算加班工资以及经济补偿金，无形中扩大了用人单位的义务。因此，细分工资结构，并且在劳动合同中进行明确约定是十分必要的。
另外，不少地方法规规定，允许对正常工作时间的工资进行约定，允许用人单位与劳动者在劳动合同中对加班工资或加班工资的计算基数进行约定，甚至尝试以包干的方式约定加班工资，前提是其计算不低于最低工资标准。例如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会出台的 《关于适用 〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”第二十八条规定：“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”这些规定都为用人单位提供了事先约定的依据，用人单位应加以利用。
（六）保密义务与竞业限制
保密义务与竞业限制是用人单位常常混淆的两个概念，保密义务是指劳动者承担的保守用人单位商业秘密的义务，该义务既可以包括在职时的保密义务，也可以包括离职后的保密义务。而竞业限制是根据双方的约定由劳动者承担的离职后不到与原用人单位有竞争关系的企业工作或自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的义务。两者均可由劳动合同约定，但本身的含义却不相同。
劳资双方需要在劳动合同中约定保密义务的相关事项，包括保密的事项、范围、保密期限等，当然也可以只在劳动合同中作原则性约定，具体由关于保密的规章制度进行规定。但需要提示的是，企业并非只在劳动合同中对保密义务做出约定或简单在规章制度中规定保密范围即可，除此之外，用人单位还应当对商业秘密进行标示并规定相应的保密措施，才能达到用人单位保密的目的。并非对所有的员工都可以进行竞业限制的约定，根据 《劳动合同法》的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，但竞业限制期限最长不得超过二年。此外，最为关键的是，对劳动者约定竞业限制义务的同时，用人单位应承担支付竞业限制补偿费的义务，因此对于竞业限制的约定应慎重。同时，根据现行法律的规定，实践中竞业限制协议的签订一般只能在入职时或在职中，真正到离职的时候能够约定竞业限制义务的少之又少，对此，用人单位应当予以重视。
同时，《劳动合同法》对于竞业限制补偿费并没有做出硬性规定，也就是说允许劳动者与用人单位之间自行约定，尽管如此，笔者认为，竞业限制补偿费的约定还是应当适用公平合理原则。
（七）劳动合同的解除、终止及离职手续办理
劳动合同解除包括协商一致解除与法定解除两种情况，法定解除又分为劳动者单方解除与用人单位单方解除，劳动者单方解除又可分为无理由解除和被迫解除，用人单位单方解除可分为因劳动者过错解除、非因劳动者过错解除及经济性裁员三类。劳动合同中一般应对以上几种情况做出约定。
需要提示的是，不少用人单位喜欢在劳动合同中约定法定解除情形的同时约定其他各种情况的解除情形，比如连续旷工五天以上的、不服从上级工作安排等，其实这是不恰当的做法。用人单位是否可以根据这些约定解除劳动合同，关键在于这些约定是否符合 《劳动合同法》规定的法定情形中的一种 （比如是否符合严重违反用人单位规章制度的规定），否则不能作为用人单位解除劳动合同的依据。因为无论是 《劳动法》还是 《劳动合同法》，都没有规定约定解除的情形，换句话说，用人单位不能根据双方的约定而只能根据法定的理由解除劳动者的劳动合同，否则用人单位将损害劳动者的合法权益，因此，劳动合同超出法律之外约定解除的情形没有任何意义。用人单位可以在规章制度中明确哪些情形属于可视为劳动者严重违反规章制度，从而可以解除劳动合同。
《劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止的情形，其中第 （二）项为 “劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，该规定改变了之前劳动者退休年龄届满便可终止劳动合同的做法，意味着只要劳动者没有享受基本养老保险待遇，即使其达到退休年龄，用人单位也不能以此为由终止劳动合同，如果劳动者签订的是无固定期限劳动合同且无其他终止事由的，理论上用人单位需要雇佣到劳动者享受养老保险待遇为止，无论其年龄多大。同时，根据 《劳动合同法》第三十八条[2]的规定，用人单位未依法缴纳社会保险的，劳动者有权提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金。现在存在的问题是，按现行社会保险的规定和做法，当劳动者超过退休年龄，根本无法再参加养老保险，这种情况下，劳动者根本没有可能享受基本养老保险待遇。因此，作为用人单位而言，聘用接近或超过退休年龄的员工时，应当充分注意到这个问题可能带来的法律风险。
四、劳动合同与规章制度之间的关系
劳动合同与规章制度是用人单位人力资源管理的两个重要手段，劳动合同是用人单位与劳动者协商签订的、规定双方权利义务的协议，只约束用人单位与劳动者；而规章制度是用人单位依法制定的，用于规范企业人力资源管理各方面内容的规则，适用于全体员工。两者由于制定主体与程序的不同，其效力与作用也不相同。
（一）劳动合同与规章制度的效力问题
如果劳动合同与规章制度对同一问题做出不同的规定，谁的效力更高，应当优先适用劳动合同还是规章制度的规定呢？一般认为应当优先适用劳动合同的规定。
由于劳动合同涉及的是个别劳动者与用人单位之间的关系，因此如果涉及劳动合同与规章制度对同一问题做出不同的规定时，一定是发生在个别劳动关系的调整之中，也就是一定发生在劳动合同的主体之间，而劳动合同是劳资双方协商一致的结果，规章制度是用人单位单方制定的行为规范，劳动合同的约定更加体现了双方真实意思的表示，因此当两者发生冲突，应当优先适用劳动合同中的约定而不是规章制度的规定。因此最高人民法院 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （二）》第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予以支持。”
（二）劳动合同与规章制度的适用
对于用人单位的人力资源管理而言，哪些内容应当与劳动者约定在劳动合同中，哪些内容应当规定在规章制度中，是值得思考的问题。由于劳动合同约定的效力高于规章制度的规定，而劳动合同是双方协商的产物，其修改与变更都必须经双方协商同意，因此其约定内容的变更相对较难操作。而规章制度是用人单位单方意志的产物，尽管按照 《劳动合同法》的规定，规章制度的制订过程必须经过职工大会或职工代表大会讨论等民主程序，但规章制度的内容更多体现的还是用人单位的单方意志，相对劳动合同来说其变更与修改都较为简单。如果将劳动者的绩效考核制度内容约定在劳动合同中，一旦用人单位因客观情况发生变化需要调整考核制度时，需要与每一个员工去签订变更劳动合同的协议，而且必须所有的员工都同意变更，这几乎是不可能完成的任务。因此，将所有的管理规定内容不加区分地约定在劳动合同之中，将劳动合同的版本制订得像一本小册子一样厚的做法，其实是不明智的做法。
正确的操作原则应当是：劳动合同约定个性的内容 （比如员工的具体岗位与薪酬福利等），而规章制度约定共性的内容；劳动合同约定原则性的规定 （例如涉及考勤加班可以仅表述为 “详见公司制订的 《员工考勤管理规定》等制度”），规章制度则规定的是具体性、可实操的规范；较为固定不常变更的内容可以约定在劳动合同中 （比如劳动合同的解除规定基本是按法律规定操作，不会轻易改变），而规章制度规定的是较为详细的操作细则。一般来说，凡是涉及员工考勤、绩效分配、奖惩、保密、休假等内容的应制订规章制度，而涉及合同期限、工资、加班基数、竞业限制等内容应当写入劳动合同，并辅以其他原则性规定。
另外还必须提醒用人单位的是，根据 《劳动合同法》第三十八条第 （四）项的规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者有权解除劳动合同并要求支付经济补偿金，这为用人单位的规章制度制订提出了新的挑战，意味着劳动者可能将前述法律规定作为其离职的不二法门。因此，用人单位在制定规章制度时，涉及法律风险较大的条款、法律规定不明可能导致效力瑕疵的条款，不宜列入规章制度，而可以考虑放在劳动合同中。
总之，劳动合同内容的设定是用人单位人力资源管理的重中之重，必须结合整个管理的具体情况，有的放矢做出约定，才能为日后的管理提供依据。
案例：劳动合同与规章制度谁说了算
肖劲在大学毕业后被某民用航空公司录用为飞行员，签订的是无固定期限劳动合同，因不满公司体制，肖劲向航空公司提出辞职，航空公司于是对肖劲提出了高达800万元的巨额赔偿要求，其中包括培训费500万元、直接经济损失250万元、违约金50万元。航空公司追索违约金的依据是航空公司制定的 《劳动合同管理实施细则》，在该实施细则中规定，如果劳动者提前解除劳动合同，应按未履行完毕的劳动合同期限，每满一年支付一个月工资标准向用人单位支付违约金，最多不超过二十四个月工资的违约金。肖劲却提出，双方的劳动合同中对于提前解除劳动合同的违约金另有约定，即按未履行完毕的合同期限，每满一年支付一个月工资，最长不超过十二个月，因此其至多只应支付不超过十二个月工资的违约金。法院最终支持了肖劲的主张。
专家分析
对于企业来说要正确的区分劳动合同和规章制度各自的适用范围、制定的主体和适用的对象。属于劳动关系的事项应以 《劳动合同法》为依据，而其他与劳动者有关的事项应以规章制度为依据。