第五节 劳动合同期限和试用期的选择
一、劳动合同期限的选择
《劳动合同法》所确立的劳动合同期限制度引起了社会的广泛讨论和激烈争辩，非议者不在少数。应如何看待劳动合同期限尤其是无固定期限劳动合同制度？用人单位在设计劳动合同条款时又应如何科学、合理地选择劳动合同期限？《劳动合同法》规定连续两次签订固定期限劳动合同，劳动者提出续订且要求签订无固定期限劳动合同的，用人单位就应当签订无固定期限劳动合同，那么用人单位应怎么选择固定期限劳动合同的期限长短呢？这一系列的问题是人力资源管理关注的焦点所在。
（一）劳动合同期限是劳动合同的必备条款
劳动合同期限是指劳动合同的有效期间，一般始于劳动合同生效之日，止于劳动合同终止之时。劳动合同期限决定了用人单位和劳动者劳动关系的存续期间，在此期限内用人单位和劳动者享有权利，履行义务。劳动关系的建立和维持是一个连续的劳动过程，劳动合同期限构成了劳动关系存在的空间，如果没有期限，劳动关系当事人的权利义务就无法确定，而且，劳动者只有通过一定连续阶段的劳动才能实现生存权，因此劳动合同期限与劳动合同密不可分，是劳动合同的必备条款之一。
《劳动合同法》延续 《劳动法》的分类方法，以期限为标准将劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。不同期限类型的劳动合同的功能各有侧重，也有各自的适用范围，对当事人的权利和义务也会有不同的影响。针对不同的员工群体应选择适用何种劳动合同期限，对人力资源管理而言确实是一个挑战。用人单位确定劳动合同期限，应当综合考虑各种因素，包括但不限于以下几类：
1.用人单位自身的发展状况、经营特点、企业文化等因素。用人单位选择劳动合同期限的主要目的是通过劳动者的劳动，为企业创造更多的经济效益，促进企业的发展，因此，用人单位必然要结合自身的情况来确定劳动合同期限。如IT行业注重企业的活力、知识和技术的更新，在劳动合同期限上多选择以固定期限劳动合同为主，而银行等对稳定性要求相对高的行业，则可以选择较长期的固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同。
2.工作岗位的因素。不同的工作岗位对劳动者的要求不同，这也是决定合同期限的重要因素。一般而言，工作岗位越重要，对人员的要求越高，选择较长期限的劳动合同为佳；反之，对一些相对不重要的工作岗位，如临时性、辅助性的工作岗位，则可以选择较短的劳动合同期限。对稳定性、保密性要求较高的工作岗位，可以选择较长期限的劳动合同；而稳定性、保密性相对不高的工作岗位，合同期限则可以较短。
3.劳动者的身体状况、能力、个人素质、专业技能、与工作岗位的匹配性等因素。劳动者的能力各异，用人单位可以结合劳动者的情况来考虑合同期限。
人力资源管理除了重视劳动合同的签订外，还应加强绩效管理，完善并细化规章制度，使用人单位内部保持一定的活力。
案例：劳动合同中应明确劳动合同期限
云海公司是一家新建的软件公司，拟招聘软件开发人员。田某前来应聘，经过面试考核后被录用，与云海公司签订了劳动合同。签约时，人事经理告知田某公司正在探索发展前景，合同期限不能确定，等确定后再在合同中写明。田某考虑到日后自己换工作的方便也没在意。半年后，人事经理发现田某业务水平实在很一般，便向田某发出了解除劳动合同通知，称双方合同到期，要求田某办理工作交接手续。田某认为当初合同上并没有确定合同期限，不同意解除劳动合同，公司的解释是正式由于当初没有约定期限，所以可以提出解除劳动合同。双方为此发生争议。
专家分析
劳动合同期限是劳动合同存在的基础，关乎当事人的权利义务， 《劳动法》和《劳动合同法》都将期限作为合同的必备条款之一。《劳动合同法》规定了劳动合同欠缺必备条款的法律责任：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位在未约定合同期限时应当通过与劳动者协商进行重新约定。本案中，公司和劳动者签订劳动合同的时间可作为合同的起始时间，由于没有约定劳动合同何时终止，符合无固定期限劳动合同的条件。无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，从没有确定终止时间这个角度考虑，认定此合同属于无固定期限劳动合同也不无妥当。无论在劳动合同订立过程中选择何种期限，人力资源管理都应在劳动合同中明确合同期限，降低法律风险。
（二）固定期限劳动合同
固定期限劳动合同，又称为定期劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。固定期限劳动合同有明确的合同存续期间，适用范围广，既能保持劳动关系的相对稳定性，又能促进劳动力的合理流动，是 《劳动法合同法》颁布以前最常见的劳动合同类型。
固定期限劳动合同的期限可长可短，一般由用人单位和劳动者通过协商确定，对于特殊工种的期限，法律、法规有规定的，则应当遵循。1995年原劳动部 《关于印发〈贯彻执行劳动法若干问题的意见〉的通知》规定，从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过8年。
在 《劳动合同法》颁布前的较长一段时间内，用人单位与新录用的劳动者多半签订的是固定期限劳动合同，如国有企业的合同期限一般为3至5年；外资企业受其总部制度的影响，合同期限往往为1至3年；私营企业的劳动合同期限标准较多，在实践中一般多为短期化，1年期的短期合同较常见。
从近几年劳动合同的调查情况来看，劳动合同短期化问题比较普遍，签订三年以下劳动合同的占60%，签订无固定期限劳动合同的仅占10－20%。[20]劳动合同短期化与 《劳动法》确立的劳动合同制度相关，在 《劳动法》框架下，除非劳动者有重大过错，用人单位解除劳动合同需支付经济补偿，但是劳动合同期满终止的，用人单位无需支付经济补偿金。劳动合同短期化，甚至一年一签，可以避免因解除劳动合同支付经济补偿金的风险，受到人力资源管理青睐。
劳动合同短期化的普遍对劳动者并不利，劳动者的权利时常受到侵害，为此，《劳动合同法》对固定期限劳动合同进行了相对限制，鼓励签订无固定期限劳动合同，引导劳动关系向长期化、相对稳定化的方向发展。劳动合同短期化赖以存在的规则发生变化，短期合同的优势弱化，适用空间将越来越小。首先，为保护劳动者权益，劳动合同终止时，用人单位须支付经济补偿。依据 《劳动合同法》第四十六条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满终止固定期限劳动合同，用人单位应当支付经济补偿；因用人单位被依法宣告破产或者被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的，用人单位也应当支付经济补偿。其次，连续订立二次固定期限劳动合同的，订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第 （一）项、第 （二）项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
《劳动合同法》关于连续二次签订固定期限劳动合同后应签订无固定期限劳动合同的规定，对人力资源管理应如何确定固定期限劳动合同的期限提出了更高的要求。有观点认为，连续签订二次固定期限劳动合同后，用人单位可以选择续签劳动合同或者支付经济补偿后终止劳动合同，这种观点值得商榷。依据法律，由于连续订立二次固定期限劳动合同后，是否签订无固定期限劳动合同的选择权已到了劳动者手中，用人单位处于被动的地位，无法再选择。用人单位在第一次固定期限劳动合同中有比较大的选择权利，因此把握第一次固定期限劳动合同的期限很关键，如果期限过长，比如一次就签8年，那么可能对不符合要求的劳动者是束手无策的；如果期限过短，比如就签1年，又会很快面临第二次劳动合同的问题，可谓是两难。如何确定固定期限劳动合同的期限，用人单位应综合考虑自身的状况、劳动者的能力和工作岗位的要求。
用人单位在固定期限劳动合同管理方面，还应当避免因疏忽怠于续订劳动合同或办理终止手续而导致事实劳动关系的产生，并承担额外的法律责任。有的用人单位忽视这方面的工作，不得不为此付出代价。如小宁与某公司签订的5年期劳动合同快到期了，公司认为小宁的工作表现平平，不准备再续订劳动合同了，但负责签订工作的人事部经理正在办理工作交接手续，疏忽了合同期限的问题，等到终止劳动合同时合同期已届满，小宁不同意终止并要求支付经济补偿，劳动仲裁委员会支持了小宁，裁决公司支付解除劳动合同的经济补偿5万多元。为此，人力资源管理应重视劳动合同的续订或终止工作。
（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同
以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同，其存续时间根据某项工作的开始和结束时间而定，一般应用于建筑业、铁路交通，技术开发等行业。由于这类劳动合同具有相对确定的期限，实际上也是一种特殊的定期劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，其存续期间处于相对封闭的状态，有起始期和终止期，但该期间的长度并不必然确定，因此不同于定期劳动合同，不存在约定试用期的情形。《劳动合同法》第十九条第三款规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同在实践中运用的不是很广泛，劳动法对这类合同的关注甚少，在法律规制方面也存在疏漏。
首先，不发生转化为无固定期限劳动合同的情形。依据 《劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第（一）项、第 （二）项规定的情形，续订劳动合同的，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。该条只限定于连续订立二次固定期限劳动合同的情形，而不包括连续订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同，这就意味着用人单位与劳动者无论连续签订几次以完成一定工作任务为期限的劳动合同，都不发生签订无固定期限的劳动合同。
其次，不存在支付经济补偿金的情形。《劳动合同法》第四十六条是关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，其中第 （五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位在劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的，应当支付经济补偿。该条款隐含的意思是以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限届满后终止劳动合同时，即使劳动者同意续签而用人单位不愿意续签并终止合同的，用人单位也根本不需要支付经济补偿金。
降低签订无固定期限劳动合同的门槛和终止劳动合同也需要支付经济补偿，是《劳动合同法》的重大改变，在一定程度上增加了用人单位的用工成本。而以完成一定工作任务为期限的劳动合同在这两方面都具有 “豁免权”，在 “趋利避害”的心态指引下，用人单位很有可能利用此种合同，将大量固定期限合同以完成一定工作任务为期限，如工厂可以将生产一批货物作为一个工作任务，并不间断的签订劳动合同，实现固定期限劳动合同向以一定工作任务为期限的劳动合同的转变。由于法律并没有明确界定以完成一定工作任务为期限的劳动合同的内涵，也没有限制此类合同的适用范围，这就在客观上为用人单位利用法律漏洞提供了空间。《劳动合同法实施条例》试图对这类合同的规则作些补偿，不过仅在合同终止须支付经济补偿方面做了一些变化，第二十二条规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。”
（四）无固定期限劳动合同
《劳动合同法》制定以来，社会各界对无固定期限劳动合同的争论就一直不断，“华为辞职门”事件更是将无固定期限劳动合同推到了浪尖。如何应对无固定期限劳动合同，是令许多人力资源部门头痛的事情。要实现无固定期限劳动合同管理流程再造，用人单位应首先对无固定期限劳动合同有正确的认识。
1.正确看待无固定期限劳动合同
无固定期限劳动合同，又称为不定期劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。没有确定的合同有效期，进而不能以劳动合同期满终止劳动合同，这是与固定期限劳动合同最大的区别。除非出现法定情形或劳动者主动解除，这类劳动合同将长期存在，因此无固定期限劳动合同具有很强的稳定性，比定期劳动合同更有利于劳动者尤其是将黄金年龄段贡献给了用人单位的劳动者，使劳动者在相对稳定的劳动关系中产生归属感和忠诚感，有利于用人单位建立凝聚力机制，促进用人单位的长远发展。
无固定期限劳动合同的这一优势也正是使其日后被诟病的根源。不少人力资源部门认为无固定期限劳动合同一经签订便不能解除，僵化了用工机制，使劳动关系回到了 “终身制”“铁饭碗”时代；经济学家张五常在其博客上发表 《新劳动法的困扰》，从经济学角度分析了新劳动法的经济效应，认为无固定期限劳动合同将 “维护懒人”“把经济搞垮”；更有人大代表在两会上强烈呼吁修改 《劳动合同法》，删除有关无固定期限合同的条款。且不论经济学关注的是效益，与劳动法具有的社会法属性的理念不同，也不论呼吁修改 《劳动合同法》的人大代表所具有的资方身份，单就无固定期限劳动合同的性质而言，只是劳动合同期限的一种类型，强调的是没有确定的终止时间，与计划经济的产物 “终身制”“铁饭碗”是完全不同的概念。无固定期限劳动合同没有确定的终止时间，意味着用人单位和劳动者之间的劳动关系相对稳定和长远，但长期性并不等于 “永久性”，无固定期限合同并非 “只进不出”，其也可以解除和终止。《劳动法》、《劳动合同法》都规定了用人单位解除劳动合同的情形和劳动合同终止的情形，但都没有区分劳动合同类型，也就是说这些规定对固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定任务为期限的劳动合同都同等适用，唯一不同的是无固定期限劳动合同不存在因劳动合同期满终止的情形。《劳动合同法实施条例》为了消除社会的误解，将 《劳动合同法》规定的劳动者可以依法解除劳动合同的13种情形和用人单位可以依法解除劳动合同的14种情形作了集中规定[21]。值得一提的是，这14种情形在网上一公布，便引来了不少网友的质疑，指责该规定涉嫌违法，是对 《劳动合同法》的严重冲击，也有不少用人单位发现似乎找到了破解之道。事实上，由国务院颁布的 《劳动合同法实施条例》作为 《劳动合同法》的下位法，只能在后者的范围内进行解释、说明和补充，而且从这14种情形来看，只是对 《劳动合同法》关于用人单位解除劳动合同的情形进行了归纳，并没有突破劳动合同法的规则，也没有增加新的内容。
案例：劳动者有权解除无固定期限劳动合同
2002年3月，刘某与所在公司签订了一份无固定期限劳动合同，合同约定：刘某担任设计师，月薪8000元；任何一方违约解除劳动合同，应向对方支付违约金4万元，刘某不得依提前30日书面形式通知公司的方式解除合同，否则依法承担约定的违约金。2006年8月，刘某提前30天递交辞职书后离开了公司。公司认为刘某违反合同约定，提起劳动仲裁，要求刘某继续履行劳动合同，并承担违约金4万元。劳动仲裁驳回了公司的仲裁请求。
专家分析
基于劳动关系的人身属性和不得强迫劳动原则，劳动者享有相对自由的解除劳动合同权且不能被剥夺，这对于固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定任务为期限的劳动合同同样适用。本案中，刘某解除劳动合同即是行使了无理由解除权，无须附加任何理由，只需满足提前30日书面通知用人单位的程序要求。公司想通过约定来限制刘某解除权的做法并不能阻止劳动者行使法定解除权。
案例：用人单位也可以解除无固定期限劳动合同
钱某1994年进入一家出版社工作，与出版社签订了无固定期限劳动合同。2002 年8月，钱某因与他人斗殴，被人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑1年，缓刑2年。法院宣判后，出版社通知钱某解除劳动合同，钱某认为自己与出版社签订的是无固定期限劳动合同，不经他本人同意，出版社不能单方面解除劳动合同，而且自己被判的是缓刑，并不影响工作。出版社不接受钱某的解释，执意解除劳动合同，并送达了解除劳动合同通知书。此事经劳动仲裁委审理，裁决出版社解除劳动合同的行为符合法律规定，驳回了钱某的请求。
专家分析
《劳动合同法》第三十九条第 （六）项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。这是关于用人单位享有的即时解除劳动合同权。该条并没有区分劳动合同类型，因此无论是哪种形式的劳动合同类型，只要满足法定的条件，用人单位就可以解除劳动合同。原劳动部 《关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十九条对 “被依法追究刑事责任”进行了解释，包括被人民检察院免予起诉、被人民法院判处刑罚、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分三种情形；劳动者被人民法院判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。劳动者被追究刑事责任的，用人单位就是否解除劳动合同享有选择权。
上述两个案例表明，无固定期限劳动合同与定期劳动合同一样，双方主体在满足约定或者法定的条件下都有权行使劳动合同解除权。劳动者享有的法定解除权更为宽松，包括即时解除权和无理由解除权。用人单位享有的解除权包括即时解除权、预告解除权和经济性裁员，从 《劳动合同法实施条例》归纳的情形来看，涉及：（1）用人单位与劳动者协商一致的；（2）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（3）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（4）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（6）因劳动合同法第二十六条第一款第 （一）项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（7）劳动者被依法追究刑事责任的；（8）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（9）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（10）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（11）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（12）用人单位生产经营发生严重困难的；（13）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（14）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。用人单位在行使劳动合同解除权时，应区分不同类型的情形，注意程序的合法性，如在上述 （8） ～（10）情形下解除劳动合同，应当提前三十日书面通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资；又如经济性裁员时，应注意优先留用与本单位订立了无固定期限劳动合同的劳动者。
无固定期限劳动合同由于没有确定的终止时间，不会出现劳动合同期满终止的情形，除非出现法定情形或者劳动者主动解除，劳动关系可以长期存在，尤其对于那些“大错不犯、小错不断”的劳动者而言，想要解除其无固定期限劳动合同确实是难于固定期限劳动合同，这也是无固定期限劳动合同可能使劳动关系在一定程度上僵化的原因。但这并不是无固定期限劳动合同本身的问题。放眼世界，不少国家将无固定期限劳动合同作为常态，固定期限劳动合同为例外，配套有宽松的解雇制度，赋予用人单位有权行使无理由解雇权。反观我国的劳动合同制度，《劳动合同法》降低了无固定期限劳动合同签订的门槛，而在用人单位解除劳动合同方面仍相对严格，加大了劳动合同解除的难度。如果立法能赋予用人单位在支付较大代价的情况下行使解除权，比如用人单位要解除劳动合同，须向劳动者多支付2－3倍的工资，将选择权交给用人单位，那么无固定期限劳动合同制度更能适应社会现实的需要。在现有的立法资源下，人力资源管理加强规章制度的完善和绩效管理的考核，方为上策。
2.了解无固定期限劳动合同制度的变化
《劳动合同法》在劳动法的基础上设计了无固定期限劳动合同的新规则，降低了签订无固定期限劳动合同的门槛，有利于引导用人单位和劳动者建立较稳定的劳动关系，保障劳动者的职业稳定权，形成和谐的劳动关系。无固定期限劳动合同规则的变化主要表现在以下方面：
第一，扩大了无固定期限劳动合同的适用范围。在 《劳动法》下，用人单位和劳动者可以通过协商一致订立无固定期限劳动合同，法定情形则要求劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上。《劳动合同法》在此基础上增加了两种法定情形：（1）“双十”规定，即用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（2）连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的情形。从实践看来，能满足 “双十”规定的情况相对较少，适用空间并不大，而连续订立二次固定期限劳动合同则可能成为主要的形式。
第二，签订无固定期限劳动合同由协商一致转变为劳动者意思为主导。《劳动法》对无固定期限劳动合同的签订设置了3个条件：（1）劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上；（2）当事人双方同意续延劳动合同；（3）劳动者提出订立无固定期限劳动合同。实践中这3个条件很难同时满足，尤其是要求双方同意续延，用人单位如不同意续延，劳动者很难强制用人单位签订，用人单位的选择权较大，这也是该条在实践中容易落空的主要原因。《劳动合同法》将签订无固定期限劳动合同的主动权交由劳动者，在劳动者提出或者同意续订、订立时，除非劳动者自己提出订立固定期限劳动合同，用人单位应当与之订立无固定期限劳动合同。
第三，增加了事实劳动关系视为无固定期限劳动合同的情形。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这一规定不是鼓励将事实劳动关系都变为无固定期限劳动合同，而是督促用人单位尽量避免事实劳动关系的产生。
3.明确无固定期限劳动合同的签订
在 《劳动合同法》下，无固定期限劳动合同主要存在于三种状态：一是用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。劳动合同的签订遵循平等自愿、协商一致的原则，劳动者和用人单位可以通过约定来订立无固定期限劳动合同，法律尊重当事人的选择。二是出现了订立无固定期限劳动合同的法定情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；三是用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同而形成的事实劳动关系，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。其中第二种情形是主要状态，也是人力资源管理关注的重点。
订立无固定期限劳动合同的法定情形主要包括以下几种：
（1）劳动者在用人单位连续工作满十年的。这是 《劳动合同法》延续了 《劳动法》的规定，主要针对实行了劳动合同制度的用人单位。何谓 “连续工作满十年”？1994年 《关于 〈劳动法〉若干条文的说明》将其解释为 “劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到10年”。《劳动合同法》重复了连续工作满十年签订无固定期限劳动合同的条件，但没有明确应如何计算。有人认为 “连续工作满十年”也应当从2008年1月1日开始计算。2007年底，耗资10亿元鼓励7000名工作满8年的老员工 “自动”辞职后再竞聘上岗的华为 “买断工龄”事件更是将这一问题抛出，引起了社会的广泛讨论。华为的举动意图规避无固定期限劳动合同，但并未能实现其预期。劳动关系的终结需要办理离职手续、转移档案材料等，其后才发生劳动关系的中断，工龄不再连续计算。因此华为的员工并非真正离岗，重新竞聘成功的员工只要连续工作满10年，仍然可以跟公司签订无固定期限劳动合同。有律师表示，华为的代价过大，实际上，华为可以与这些员工只续签半年到一年的劳动合同，合同到期后，只要连续工龄不满10年，也不满足连续两次订立劳动合同的条件，按合同终止处理，公司支付经济补偿，支付时间从08年1月1日起算，耗费更少。
华为事件反映了企业对无固定期限劳动合同的普遍担忧，对此 《劳动合同法实施条例》作出回应，第九条规定 “劳动合同第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限”。《劳动合同法实施条例》第十条还规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”这就解决了实践中不少原国有企业固定工在该企业改制之前的连续工龄计算问题。
（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。这种情况又被称为“双十”规定，针对初次实行劳动合同制的国有企业或者事业单位，以及改制的国有企业，目的是保护老职工的合法权益。
（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第 （一）项、第 （二）项规定的情形，续订劳动合同的。这种情形是针对劳动合同短期化的普遍而作出的回应，目的是引导双方建立长期稳定的劳动关系。这一条件也表明了无固定期限劳动合同并非是永久合同，可以因出现法定事由而解除。如何计算“连续订立二次”？依据 《劳动合同法》第九十七条规定，连续订立固定期限劳动合同的次数，自2008年1月1日起续订固定期限劳动合同时开始计算。如劳动者和用人单位签订了3年的劳动合同，从2005年5月起至2008年5月，合同到期后双方又签订了3年的劳动合同，这时签订的劳动合同以第一次计算。2011年再续订的，满足连续订立二次固定期限劳动合同的条件。不少用人单位认为，与劳动者签订两次劳动合同后不续订，可以排除无固定期限劳动合同的适用。前已述及，用人单位实际上只有一次选择权，已经连续签订了2次，除非劳动者不签订劳动合同，或者不要求签订固定期限劳动合同，用人单位都应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。
在符合上述法定情形之一时，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。如何理解？如果劳动者只提出续签劳动合同而未要求签订无固定期限劳动合同，用人单位是否必须续签无固定期限劳动合同？如果用人单位提出续签而劳动者也同意，签订的一定是无固定期限劳动合同吗？在 《劳动合同法》下，上述问题变得很明确，不管是谁提出订立还是续订劳动合同，只要劳动者没有提出订立固定期限劳动合同，用人单位都应当订立无固定期限劳动合同。这是与 《劳动法》相比在签订程序上的重大变化，将订立无固定期限劳动合同的主动权交给了劳动者，有利于保护劳动者的权益。《劳动合同法实施条例》进一步明确，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。
案例：签订无固定期限劳动合同时对合同条款达不成一致意见应如何处理
方某是一家物流公司的老员工，已工作12年，现担任部门经理。2007年9月方某与物流公司签订了为期1年的劳动合同，月薪8000元，合同期限到2008年9月止。合同签订的第二天，方某以电邮方式要求公司签订无固定期限劳动合同。公司以双方所签一年期劳动合同已经依法生效为由拒绝签订，方某遂向劳动部门投诉。经劳动部门协调，公司同意与方某签订无固定期劳动合同并提供相应的劳动合同版本，但双方经多次协商始终无法就合同内容达成一致。后方某提起仲裁，仲裁裁决双方在1个月内签订无固定期限劳动合同。但双方仍未对劳动合同的个别条款达成一致。2008年9月，公司以一年期劳动合同到期为由终止了与方某的劳动关系，方某就劳动关系终止提起了劳动仲裁。
专家分析
本案涉及的问题是，劳动者在同一单位工作连续满十年，要求签订无固定期限劳动合同时，用人单位应当签订。双方同意签订无固定期限劳动合同，但无法对条款达成一致意见，应如何解决？在实践中这类现象并不少见，有的用人单位故意降低劳动合同的条件，使劳动者拒绝接受，再以双方达不成一致意见为由解除或终止劳动合同。最高人民法院 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定 “根据 《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”，确定了处理的基本规则。《劳动合同法实施条例》规定：“……对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。”从立法意图来看，鼓励签订无固定期限劳动合同，如果对条款不能协商一致，首先用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。在上述案例中，物流公司终止劳动关系的行为违法，应当与方某签订无固定期限劳动合同，当条款无法达成协议时，适用上述规则。
4.无固定期限劳动合同签订流程再造
《劳动合同法》引导用人单位和劳动者建立无固定期限劳动合同，如何适应现行的劳动合同期限制度，是人力资源管理面临的重大难题。在新的劳动合同期限规则下，要积极调整现有的人力资源管理政策。
无固定期限劳动合同具有稳定性，适用于需要人员相对稳定的工作岗位。对于担心无固定期限劳动合同会导致劳动关系僵化的用人单位，人力资源管理可采取一些有效措施进行流程再造：（1）建立无固定期限劳动合同签订的评估机制，对是否签订、怎样签订无固定期限劳动合同进行评估；（2）合理确定第一次订立固定期限劳动合同的期限。由于连续二次签订固定期限劳动合同，再次续订时应劳动者要求，用人单位应当签订无固定期限劳动合同，用人单位可以在第一份劳动合同签订时选择较长期的固定期限劳动合同，如一次签订8年，当然期限的长短需结合用人单位自身的情况、岗位特点、劳动者的素质等具体情形来确定，以此作为续订劳动合同的参考；（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同不存在连续签订二次变为无固定期限劳动合同的情形，故可以根据工作岗位需求适当采取以完成一定工作任务为期限的劳动合同为订立的形式；（4）由于连续订立二次固定期限劳动合同强调的是劳动合同的签订和续订，并不包括劳动合同变更，因此用人单位可以在固定期限劳动合同有效期内通过变更合同期限的方式延长固定期限劳动合同，当然期限的变更应当与劳动者协商确定；（5）依法适当使用劳务派遣。用人单位可以在一些临时性、辅助性、替代性的岗位上有选择地使用劳务派遣员工。
二、试用期的选择
（一）什么是试用期
试用期是用人单位和劳动者为相互了解、相互考察而约定的考察期，目的在于提供双方了解、考察对方的平台，在这期间，用人单位可以有效识别劳动者的工作能力和素质，考察劳动者是否符合录用条件，劳动者也可以考察用人单位的情况，劳动报酬、工作条件等条件是否按约定提供，是否适合自我发展，进而作出履行或解除劳动合同的决定。
试用期不是劳动合同的必备条款，属于用人单位和劳动者自由协商确定的内容，但在实践中受到人力资源管理的青睐，多数用人单位对新进员工都会规定试用期条款，尤其是在 《劳动合同法》限制用人单位单方解除劳动合同，引导双方签订无固定期限劳动合同，鼓励劳动关系长期化、稳定化的立法指引下，合理利用试用期，对用人单位发现人才、留住人才，具有重要意义。
试用期可谓是劳动者和用人单位之间的磨合期，从用人单位的角度来看，确实有利于人力资源管理。由于 《劳动法》对试用期仅作了原则性规定，限制了试用期的最长期间，但在许多方面还处于法律真空地带，用人单位认识也比较模糊，利用法律漏洞，滥用试用期的现象比比皆是，劳动者的权益受到严重侵害。如有的用人单位不管劳动合同的期限长短、工作岗位有无试用的必要，一律约定6个月的试用期；有的用人单位将试用期限与劳动合同期限合并，试用期即劳动合同期限；还有的用人单位对同一劳动者不停地约定试用期，使劳动者一直处于试用期。为此，《劳动合同法》细化了试用期的规则，并增加了违法约定试用期的法律责任，第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”在新法体系下，用人单位再一如既往地滥用试用期，承担法律责任的可能性将大大增加。可见，要降低违法成本和法律风险，人力资源管理应及时改变过去的一些错误观念，对试用期管理进行流程再造。
（二）试用期管理流程再造
1.可以约定试用期的情形
首先，试用期在劳动合同中属于约定的条款，需由用人单位和劳动者在协商一致的情况下达成协议，用人单位不能强迫劳动者接受试用期条款。同时试用期不是在任何时候都能约定的，试用期主要是提供机会让劳动者和用人单位互相考察，因此需要事先约定，即在签订劳动合同之前约定；没有事先约定，用人单位在用工之后不能再要求签订，也不能以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同。
其次，试用期并不是在任何情况下都可以适用。《劳动合同法》对不适用试用期的情形进行了规定：（1）期限不满三个月的劳动合同，不得约定试用期；（2）以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期；（3）非全日制用工，双方当事人不得约定试用期。可见，试用期主要针对3个月以上的固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同。劳动法限制试用期的适用情形，缘于试用期条款是给双方互相考察的机会，如果合同期限本身就比较短，无须约定试用期，避免用人单位随意约定而侵害劳动者的合法权益；以完成一定工作任务为期限的劳动合同多见于建筑业、铁路交通、技术开发等行业，期限以完成一定工作任务为准，有相对封闭的存续期间，但期限的长短并不必然确定，视具体情况而定，所以不适用试用期；非全日制用工作为一种灵活就业形式，期限通常较短，双方可以随时解除劳动合同，劳动关系稳定性不强，如果再适用试用期，劳动者的权益就可能得不到保护。
因此，用人单位应根据劳动合同的类型和性质来选择试用期。一般而言，对于工作相对稳定、人员流动性较小且相对重要的岗位，用人单位可以与劳动者约定较长的劳动合同期限，并在法律许可的范围内合理确定试用期限；对于工作相对灵活、人员流动性较大的岗位，可以适当缩短劳动合同期限和试用期期限；对于因用工需要而设立的短期性、临时性岗位，可以一次性订立较短期限的劳动合同，不一定需要约定试用期。
2.试用期的存在形式
实践中，用人单位与劳动者只签订试用期合同而不签订劳动合同、或者试用期满后再签订劳动合同的情况非常普遍。主要是用人单位存在一个严重误区，认为试用期不包含在劳动合同期内，只要不签订劳动合同，用人单位就可以逃避法律义务。事实上，单独签订试用期合同并不能实现用人单位的这一目的，结果往往适得其反，用人单位付出较大的代价。
不少人力资源管理部门有疑问：试用期可以口头约定吗？《劳动合同法》并没有明确规定，但从 《劳动合同法》强调书面劳动合同的义务、对试用期的规范和举证的角度来看，试用期应当采用书面形式，否则难以确定试用期限，也难以判断是否存在重复约定、延长约定等情形。
人力资源管理部门在约定试用期时应注意形式的合法性，应当订立书面劳动合同，并将试用期明确规定为劳动合同的一个条款或者同时签订试用期合同，要避免出现只有试用期而没有合同期限的情形。
案例：单独约定试用期的代价
2008年1月，体育用品公司向社会公开招聘销售部经理，车某前去应聘被公司录用。公司与车某签订了试用期合同，约定试用期为6个月，试用期间工资5000元，转正后工资8000元，试用期满经考核合格后双方签订劳动合同，公司为劳动者缴纳社会保险费和住房公积金。3月15日，公司下达销售部第二季度销售目标计划，车某代表销售部在计划书上签字，但在规定期限内没有完成任务。6月底，公司以车某未完成公司销售定额、不符合录用条件为由决定解除与车某的劳动关系，且不支付经济补偿。车某同意解除劳动合同，但要求公司支付经济补偿，并主张由于公司违法解除劳动合同，还应支付赔偿金。此案经仲裁和诉讼，法院判决支持车某的诉讼请求。
专家分析
《劳动合同法》第十九条第四款明确规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”因此，如果用人单位只约定试用期而不约定劳动合同期限，结果是试用期直接变为劳动合同期，而试用期视为不存在，用人单位也无法以 “劳动者被证明不符合录用条件”为由轻松解雇劳动者而无须支付经济补偿。本案例就存在这种情况，公司单独约定的试用期无效，公司解除劳动合同违法，不仅要支付经济补偿，而且依据 《劳动合同法》规定，公司违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行的，用人单位还应当支付赔偿金。
试用期包含在劳动合同期限内，意味着试用期期间，劳动者和用人单位已建立劳动关系，试用期的身份不能使劳动者在权利方面受到限制，试用期劳动者与转正期劳动者享有同等的劳动权利，用人单位应履行对劳动者的义务：（1）缴纳社会保险费的义务。逃避此义务是不少用人单位单独订立试用期合同的一个目的，但并不能达到预期效果。（2）支付劳动报酬并且不得低于法定标准。《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”针对这条是理解为 “劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%”，还是理解为 “试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，或者不得低于劳动合同约定工资的80%”，《劳动合同法》第十八条澄清了歧义，明确为前种情形。本案中，合同约定的试用期工资低于转正工资的80%，劳动者有权要求公司补足差额，这种错误在人力资源管理中应避免出现。
3.试用期的期限选择
《劳动法》对试用期的期限笼统规定为最长不得超过六个月，并没有区分劳动合同的期限。《劳动合同法》将试用期限与劳动合同期限挂钩，根据劳动合同期限划分了试用期限的不同档次，用人单位应当在法定范围内根据劳动合同期限的长短来确定试用期的期限。
试用期超过法定最长期限，《劳动合同法》对用人单位的处罚由原来的补足工资差额责任变为补足差额加支付赔偿金的责任，明显加重。设定合法合理的试用期限，是人力资源管理部门在劳动合同订立流程再造中应关注的重点。
4.试用期的次数限制
《劳动合同法》明确规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。实践中，人力资源管理部门对此有不少疑惑，试用期可以重复约定吗？约定的试用期可以延长吗？劳动者升职、调岗，用人单位是否也可以约定试用期？
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期是考察时期，在一定期限内双方都可以了解对方的情况，足以决定是否履行劳动合同。在双方已互相了解的基础上，如果允许多次约定，则失去了试用期的意义，充其量只能成为滥用试用期侵害劳动者权益的工具。用人单位可以与劳动者约定试用期，但并不是对每个劳动者都适用，通常针对的是在一个用人单位初次就业的劳动者。
依据 《劳动合同法》的规定，劳动合同期满续订劳动合同的，满足同一用人单位、同一劳动者的条件，用人单位也不能约定试用期。如果变换劳动者的工作岗位，能否约定试用期呢？原劳动部 《关于贯彻执行 〈劳动法〉若干问题的意见》第十九条规定，一般对初次就业或再次就业的职工可以约定试用期。原劳动部 《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第四条规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”从这两个部门规章来看，允许用人单位在变换工作岗位时再次约定试用期，但是 《劳动合同法》的规定改变了这一规则，由于劳动者与同一用人单位建立了劳动关系，因此不管是续订劳动合同、升职还是换岗，都不产生再次约定试用期的情形。
人力资源管理人员也许会问，如果劳动者与用人单位在劳动合同解除或终止一段时间后又重新建立劳动关系、签订劳动合同的，此时用人单位能否与其再次约定试用期？《劳动合同法》没有规定，学界和实务界对此有不同的理解，还需要立法部门对这一问题作出解释。从法条和立法意图来看，我们认为不排除可以再次约定试用期的情形，理由是：《劳动合同法》的规定是在一个劳动合同的范围下来讨论的，也就是说，只有在同一个劳动合同下，用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期。劳动者离开用人单位后又重新选择用人单位的，双方签订的是另外一份劳动合同，而不是原来劳动合同的延续，这与劳动合同的续订是两个概念。如小李在某公司从事销售工作，考上研究生后与该公司解除了劳动合同，3年后小李研究生毕业，又回到该公司应聘软件开发工作，前后的工作性质完全不同，小李虽然之前表现不错，但能否胜任软件开发岗位，用人单位并不了解。在这种情况下，用人单位可以与小李约定试用期。
由 “同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”可以引申出以下两个规则：一是，试用期不得重复约定；二是，试用期不得延长。实践中，有种观点认为用人单位不得单方延长试用期，言下之意是双方协商一致可以延长试用期，只要总期限不超过试用期的最长期限标准。我们认为，法律禁止二次约定，试用期一旦确定，不管对方是否同意，都不能延长，也不能重复约定，否则违反一个劳动者只能约定一次试用期的规则。即使重复约定、延长后的试用期限在法定的最长试用期内，如为期3年的劳动合同，第一次约定试用期2个月，第二次又约定2个月，尽管没有超过6个月的最长试用期，但是第二个约定无效，直接转为劳动合同期限。
人力资源管理应避免重复约定和通过延长的形式变相多次约定，这样做的后果是后约定的期限视为劳动合同期限，以仍在试用期为由解除劳动合同视为违法解除，承担支付经济补偿和赔偿的责任；用人单位还有可能因试用期约定违法而承担支付赔偿金的责任。
案例：试用期是否可以不约定最长期限
王某与一家百货公司签订了为期2年的劳动合同，约定试用期从2007年8月1日起到百货公司认为王某符合要求为止，试用期方可结束，转为正式合同。试用期的工资为每月1000元，转正后的工资为1200元。王某工作9个月后，百货公司以王某不符合录用条件为由，决定与她解除劳动合同。按合同约定还处于试用期，因此公司不支付经济补偿。王某认为自己已工作9个月，一直尽职尽责，没有出过差错，要求公司给予经济补偿，双方为此发生争议。
专家分析
用人单位希望通过模糊试用期来限制劳动者的权利，但这一做法并不可行，应予避免。《劳动法》关于试用期最长期限的规定属于强制性规范，用人单位不得通过约定来改变或排除适用，如有违反则属无效，而且要依据 《劳动合同法》第八十三条的规定承担法律责任。从本案来看，公司虽没有明确试用期的最长期限，但试用期可以根据劳动合同期限来确定。王某与公司的合同期限为2年，那么试用期最长不得超过2个月。由于试用期满，只要用人单位继续使用劳动者，则自动转正，无须办理手续，因此从10月1日起，不再处于试用期，转为劳动合同期限，公司没有合理理由不能解除劳动者。劳动者有权要求公司从10月1日起补足工资差额，同时有权要求公司按已经履行的超过法定试用期的期限支付赔偿金，即支付7个月的赔偿金。
案例：劳动者升职是否可以约定试用期
庄某与某房地产公司签订了为期3年的劳动合同，从事销售工作。庄某在工作期间，表现不错，连续2年被评为优秀销售人员。2008年8月，庄某与公司的合同即将到期，公司人力资源部门告知庄某，鉴于庄某的工作表现，公司同意续订5年期的劳动合同，并升庄某为市场主管，但是按照公司的规章制度，工作岗位变化，可以再次约定试用期，故新上任的员工须与公司约定半年的试用期。庄某得知能续订合同且又能升职，甚是开心，虽觉再试用不妥，还是与公司续订了劳动合同。但由于换了工作岗位，庄某不太适应，在工作中常出现差错，业绩也不理想。于是公司以庄某在试用期内不符合录用条件为由解除了与庄某的劳动合同。庄某不服，申请劳动仲裁，要求继续履行劳动合同，公司以规章制度有规定且程序合法为由进行抗辩。
专家分析
本案中，用人单位在2008年8月与庄某约定的试用期无效。按照 《劳动合同法》的明确规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即用人单位不得重复约定试用期，对升职劳动者再约定试用期并以 “试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同是不合法的。
5.试用期的考核和劳动合同解除
用人单位对约定了试用期的劳动者通常有个考核程序，考核合格后方可以转正，如果不合格，则可以以劳动者试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同。劳动部 《对关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函》中明确指出：“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”也就是说以不符合录用条件为由解除劳动合同只能发生在试用期内，如果试用期已结束，则不再适用。
由此，提醒人力资源管理部门注意的是，试用期的考核应当在试用期内进行，考核结果以及是否继续履行劳动合同的决定也应在试用期期满前完成。如果试用期满后再考核，或者虽然考核在试用期内，但作出解除劳动合同的决定在试用期满后，由于试用期规定严格，一旦期满没有行使解除权，视为劳动者符合录用条件，自动转正，无须经过其他手续，此时试用期结束，用人单位就不能再以不符合录用条件为由解除劳动合同。
试用期内解除劳动合同，在人力资源管理中也是一个难点，应注意两个方面：
一方面，要区分试用期内劳动者解除劳动合同和用人单位解除劳动合同两种情形。
另一方面，用人单位要区分有过错解除和无过错解除两种情形，用人单位的义务有所不同。《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”从上述规定来看，可以将用人单位在试用期解除劳动合同的情形进行分类：
第一种是用人单位以劳动者被证明不符合录用条件为由解除劳动合同 （有关录用条件的问题参见本章第一节）。此种情形下，用人单位解除劳动合同无需支付经济补偿，但用人单位要制定明确、合法合理的录用条件，以证明劳动者不符合录用条件，并且要注意解除的时间应在试用期内。这是用人单位在试用期解除劳动合同最常用、也是最有效的途径。
第二种是因劳动者有过错而解除劳动合同，包括：（1）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（2）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（4）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，使劳动合同无效的；（5）劳动者被依法追究刑事责任。此种情形下，用人单位解除劳动合同是劳动者有过错而引起，因此无需支付经济补偿。
第三种是劳动者非过错而解除劳动合同，包括：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。此种情形下，劳动者并没有过错，因此用人单位要解除劳动合同，需要支付经济补偿。
有的人力资源管理人员提出疑问，劳动者不胜任工作岗位的情形下用人单位解除劳动合同需要支付经济补偿，而劳动者不符合录用条件，通常来说也是不胜任工作岗位的表现，用人单位解除劳动合同却不需要支付经济补偿，为什么这两种情况下解除劳动合同的结果不同呢？产生这种差别主要与规定录用条件的立法目的相关。录用条件只适用于试用期，主要是用人单位通过设定的标准来考察劳动者的工作能力，进而决定履行或解除劳动合同，由于试用期是约定的考察期，双方都可以通过考察来行使解除权，因此法律对劳动合同解除的条件相对宽松，允许用人单位解除而无须支付经济补偿。
案例：劳动者在试用期内解除劳动合同
刘某于2007年10月应聘到某公司，双方签订了为期3年的劳动合同，约定试用期为6个月。刘某工作尽职负责，但由于公司经常要求加班，刘某感觉身体吃不消，便在试用期内向公司递交了辞职信。公司通知刘某不同意解除劳动合同，并扣留了刘某的人事档案。刘某申请仲裁后，仲裁委员会裁决刘某与公司解除劳动合同，公司将人事档案转交给刘某新应聘的公司。
专家分析
上述案例中，公司错在没有理解劳动者解除劳动合同的性质。劳动者在试用期内解除劳动合同属于无条件解除，不需要说明任何理由，只要将解除劳动合同的意思通知到公司即可；当然，根据 《劳动合同法》的规定，劳动者解除劳动合同，应当在试用期内提前三日通知用人单位。但是反过来，如果用人单位想要在试用期内解除劳动合同，必须符合法定的条件，否则属于违法解除劳动合同，面临承担相应责任的法律风险。
结 语
招聘与录用管理流程的再造应注意把握五大环节，即录用条件和招聘广告的设计、面试和体检环节的管理、录用和签订劳动合同中的风险防范以及劳动合同期限和试用期的选择。人力资源管理只有控制好上述五大方面的内容，实现管理流程再造，才能在招聘管理阶段有效地控制风险，建立起良性的人才流动机制。
[1]《劳动合同法》第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
[2]《就业服务和就业管理规定》第十一条第二款 招用人员简章应当包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容，以及法律、法规规定的其他内容。
[3]《就业促进法》第二十七条 国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。
用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。
第二十八条 各民族劳动者享有平等的劳动权利。
用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。
第二十九条 国家保障残疾人的劳动权利。
各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。
用人单位招用人员，不得歧视残疾人。
第三十条 用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。
第三十一条 农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。
[4]《劳动争议调解仲裁法》第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：
（一）因确认劳动关系发生的争议；
（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；
（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；
（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；
（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；
（六）法律、法规规定的其他劳动争议。
[5]对应聘人员的身份是否属实的查询网站是身份网：http：//www.id5.cn；对学历、资格证书是否真实的查询网站是中国高等教育学生信息网：http：//www.chsi.com.cn。
[6]按照 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理。
[7]《劳动合同法》第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
[8]《劳动合同法》第六十九条第二款 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
[9]《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任。
[10]《劳动合同法》第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
[11]《职业病防治法》第七十一条 用人单位违反本法规定，有下列行为之一的，由安全生产监督管理部门责令限期改正，给予警告，可以并处五万元以上十万元以下的罚款：
（一）未按照规定及时、如实向安全生产监督管理部门申报产生职业病危害的项目的；
（二）未实施由专人负责的职业病危害因素日常监测，或者监测系统不能正常监测的；
（三）订立或者变更劳动合同时，未告知劳动者职业病危害真实情况的；
（四）未按照规定组织职业健康检查、建立职业健康监护档案或者未将检查结果书面告知劳动者的；
（五）未依照本法规定在劳动者离开用人单位时提供职业健康监护档案复印件的。
[12]《北京市劳动合同规定》第十条 用人单位应当如实向劳动者说明岗位用人要求、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、社会保险等情况；劳动者有权了解用人单位的有关情况，并应当如实向用人单位提供本人的身份证和学历、就业状况、工作经历、职业技能等证明。
[13]《上海市劳动合同条例》第八条 劳动者在订立劳动合同前，有权了解用人单位相关的规章制度、劳动条件、劳动报酬等情况，用人单位应当如实说明。用人单位在招用劳动者时，有权了解劳动者健康状况、知识技能和工作经历等情况，劳动者应当如实说明。
[14]《湖北省劳动合同规定》第八条 用人单位在招用劳动者时，应告知劳动者有签订劳动合同的权利以及有关签订劳动合同的相关规定。用人单位有权了解劳动者健康状况、文化素质、劳动技能和工作经历等情况，劳动者应如实说明。……
[15]《劳动合同法》第十七条 劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
[16]《劳动合同法》第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
[17]《劳动合同法》第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
[18]《劳动争议调解仲裁法》第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
第三十九条 当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。
劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。
[19]《劳动合同法实施条例》第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
[20]参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《劳动合同法 （草案）》，中国民主法制出版社2006年版，第33页。
[21]《劳动合同法实施条例》第十八条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
（一）劳动者与用人单位协商一致的；
（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；
（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；
（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；
（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
（一）用人单位与劳动者协商一致的；
（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（七）劳动者被依法追究刑事责任的；
（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；
（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。