第四节　签订劳动合同

劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方劳动权利和义务的协议，为劳动关系的存在提供了书面证明。我国 《劳动法》一直强调用人单位签订劳动合同的义务，但观之 《劳动法》颁布以来的实施情况，劳动合同签订率并不理想，不少用人单位为逃避法定义务，不与劳动者签订劳动合同，导致事实劳动关系大量存在，劳动者权益受侵害的现象时有发生。为改变这一现状，《劳动合同法》明确了劳动合同订立与劳动关系建立之间的关系，从源头上解决大量事实劳动关系存在的现实困惑，并强化了用人单位不订立书面劳动合同的法律责任，这给人力资源管理提出了新的挑战和要求。用人单位要规范用工管理，控制用工成本，必须实现劳动合同签订流程再造。

一、劳动合同与事实劳动关系

（一）什么是事实劳动关系

事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间已经形成从属性劳动，但不符合书面劳动合同要件的劳动关系。与劳动合同关系相比，事实劳动关系同样满足劳动关系的本质特征，只是缺乏法定的形式要件。从实践来看，事实劳动关系主要有以下几种情形：一是劳动者与用人单位从未签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系；二是劳动者与用人单位签订的书面劳动合同期满后未再续签、劳动者继续在原单位工作而形成的事实劳动关系；三是劳动合同被确定为无效后形成的事实劳动关系。

事实劳动关系的出现，与 《劳动法》将订立书面劳动合同作为法定义务的规定密切联系。《劳动法》第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”。两个 “应当”似乎表明 《劳动法》用强制性的规范将订立劳动合同作为劳动关系建立的主要标志。正是由于 《劳动法》强调劳动合同的书面形式，长期以来将书面劳动合同作为劳动关系建立的唯一合法表现形式，致使实践中产生了大量的事实劳动关系。

（二）事实劳动关系同样受劳动法律保护

事实劳动关系是否受劳动法律保护？这一问题成为理论界和实务界的争论焦点，也是人力资源管理在认识上的难点。一种观点认为 《劳动法》仅保护建立了劳动合同关系的劳动者，不保护非法的劳动关系，事实劳动关系没有书面形式，因此不属于《劳动法》保护范畴，实务界也确实一度将事实劳动关系按无效处理。从本质属性和《劳动法》保护劳动者权益的立法目的来看，事实劳动关系具备了劳动关系的全部实质特征，劳动者接受用人单位的管理，服从其安排，通过劳动获得劳动报酬，与劳动合同关系唯一不同的是没有书面劳动合同。如果仅仅因为没有书面形式就将这类劳动者排除在 《劳动法》保护范围外，将使很多劳动者的合法权益无法得到保护。因此，劳动部、最高人民法院先后作出规定，将事实劳动关系纳入 《劳动法》调整范围。如1995年劳动部 《关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”1995年劳动部 《违反 〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第 （一）项规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，对劳动者造成损害的应赔偿劳动者的损失。2001年最高人民法院 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，属于《劳动法》规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。2005年劳动和社会保障部 《关于确立劳动关系有关事项的通知》也将事实劳动关系纳入保护范围。

事实劳动关系欠缺书面劳动合同这一形式要件，并不影响劳动关系的成立，劳动者只要能证明事实劳动关系的存在，其合法权益仍然受 《劳动法》保护，用人单位并不会因此而降低法律风险。但上述对事实劳动关系调整的规定属于法规、司法解释层面，效力层次较低，要有效保护处于事实劳动关系下的劳动者，还有待法律的完善。这一现状在 《劳动合同法》下得到了改善。

案例：没有书面劳动合同，如何证明事实劳动关系

袁某于2003年8月到电厂工作，约定电厂每月支付袁某工资900元，但双方没有签订劳动合同。2005年1月，袁某认为工作环境不是很好，便离开了电厂。袁某发现工作期间电厂没有为自己购买社会保险，便要求电厂补缴社会保险费。电厂不承认双方有劳动关系，为此发生劳动争议，袁某在仲裁之后起诉到法院，要求电厂补缴社会保险费，提交了加盖电厂印章并署有袁某姓名的居民出入证、活期存折等证明双方存在劳动关系。法院查明账户为电厂为袁某开设的工资账户，2003年8月到2005年1月期间每月通过账户发放工资，可以证明双方存在事实劳动关系，而且袁某提交的盖有电厂公章的居民出入证也能证明双方存在事实劳动关系，因此判决电厂为袁某补缴社会保险费。

专家分析

依据2005年劳动和社会保障部 《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，对于没有签订劳动合同的，可以结合以下凭证证明劳动关系的存在：（1）工资支付凭证或记录 （职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的 “工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘 “登记表”“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。劳动争议不同于一般的民事争议，不完全适用 “谁主张，谁举证”原则，有些证据属于用人单位掌握范围，劳动者很难取得，此时采取举证责任倒置更为合理，如前述的 （1）、（3）、（5）项凭证即由用人单位负举证责任。　　《劳动争议调解和仲裁法》也确立了这一规则，第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”

二、劳动合同订立与劳动关系建立

《劳动合同法》厘清了劳动合同签订、劳动关系建立和实际用工三者之间的关系。《劳动合同法》第七条规定 “用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”可见，劳动合同仅是劳动关系建立的书面证据，不再是劳动关系建立的唯一表现形式，劳动关系建立以用工之日为准，因此劳动合同签订与劳动关系建立并非绝对对等的关系，劳动合同以双方形成合意、在书面劳动合同上签字为准，劳动关系建立则以实际用工为判断标准，这样，劳动合同订立与劳动关系建立之间可能产生三种情形：（1）在建立劳动关系的同时订立劳动合同；（2）在劳动关系建立前订立劳动合同；（3）在劳动关系建立后一个月内订立劳动合同。《劳动合同法》将用工之日确定为劳动关系建立之时，对事实劳动关系有特殊意义，强化了对事实劳动关系的法律保护，为规范事实劳动关系提供了明确的法律依据。上述第 （1）和 （2）种情形下均不存在没有签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系，只有在第 （3）种情形下，劳动合同订立在劳动关系建立之后，存在事实劳动关系，如果用人单位未在一个月内订立劳动合同，将产生支付双倍工资的法律责任，自用工之日起超过一年不订立书面劳动合同，将面临事实劳动关系转为无固定期限劳动合同的法律风险。综上，订立劳动合同时间的不同将对用人单位的权利义务产生影响，从控制用工成本的角度看，用人单位应尽量避免 “先用工再签订劳动合同”。

值得人力资源管理部门注意的是 “在劳动关系建立前订立劳动合同”，即先订立劳动合同后用工的情形。《劳动合同法》第十条规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。也就是说劳动合同订立与用工之间存在时间差，在此分离期间，劳动合同已成立，但没有建立劳动关系，那么如何处理这一期间所发生的问题？比如，用人单位与劳动者签订劳动合同，约定一个月后劳动者开始上班，结果两周后劳动者突发疾病，是否能享受医疗保险待遇？再如，用人单位在劳动者上班前找到了更适合的人才，能否解除劳动合同、劳动者能否要求经济补偿？《劳动合同法》没有给出解决的方案，《劳动合同法实施条例 （草案）》第五条曾经明确了这一期间的责任承担，规定：“自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。”但2008年9月18日出台的 《劳动合同法实施条例》删去了此项规定。实务界对此也看法不一，有种观点认为，劳动合同订立后，即使劳动用工未发生，该劳动合同已从 “事实状态”向 “法律状态”转变，由此发生的劳动争议应以 《劳动合同法》为依据解决。这种观点忽略了一个事实，即此时劳动者和用人单位之间还没有建立劳动关系，未进入到劳动法视野。我们的观点是，劳动合同的订立应遵循平等自愿、协商一致的原则，而劳动者和用人单位订立合同时在法律上处于平等地位，如果一方违反约定，遵循合同理论让其承担违约责任来解决问题，不失为上策。

三、用人单位应避免劳动合同签订阶段的法律风险

（一）用人单位要避免陷入认识误区

如前所述，事实劳动关系问题一度成为理论界和实务界争论的焦点，人力资源管理对此往往陷入误区：认为签订劳动合同便是束缚了自己，要依照法律规定为劳动者提供各项待遇和保护条件，会增加企业的用工成本；如果不与劳动者订立劳动合同就可以不受法律约束。对签订劳动合同的错误理解不仅不能使用人单位实现预期的目的，反而会因此陷入对自己不利的境地。

误区一：不签订劳动合同可以规避劳动法规定的法定义务

案例：不签订劳动合同，不能成为免责事由

李某于2008年1月被天华食品加工公司聘用，安排在车间内从事进料工作。上岗前，天华公司没有对这批新进员工进行必要的劳动安全知识教育，也没有针对性地进行岗位培训。此外，天华公司未与李某签订劳动合同，也没有为其缴纳工伤保险。6月的一天，李某在食品加工操作中，右手直接进料被卷入机内压伤，导致食指和中指被切断，被认定为工伤。事故发生后，李某要求享受工伤待遇，天华公司认为，双方没有签订劳动合同，发生事故是李某违反操作规程造成的，后果应由李某自行承担，公司概不负责，并将李某辞退。李某不服，申请劳动仲裁，仲裁委裁决李某与天华公司存在劳动关系，李某在上班期间发生事故是工伤，应当享受工伤保险待遇，由天华公司承担赔偿责任。

专家分析

天华公司虽然没有与李某签订劳动合同，但已安排李某工作，双方形成事实劳动关系，受劳动法保护，天华公司有义务为李某购买社会保险。工伤待遇的享受不因劳动者是否有过错而不同，天华公司仍应承担责任，希望借不签订劳动合同而降低用工成本的愿望落空。

误区二：签订劳务协议可以排除劳动法的适用

案例：非全日制用工也属于劳动法调整的范围

下岗工人秦某在家政服务中心做小时工，由于活不多，想再找一份兼职，正好碰到一家快餐店招服务员，秦某前去应聘。当快餐店得知秦某还有份兼职时，便与秦某签订了一份 《兼职员工劳务协议》，约定她的报酬是每小时5元，每天工作4小时。秦某工作一段时间后才得知，当地实行每小时最低7元的非全日制职工最低工资标准，秦某认为自己工作量大，得到的工资却那么低，便提起劳动仲裁，要求快餐店补足差额。快餐店则以双方签订的是劳务协议为由进行抗辩，认为对报酬的约定你情我愿，应适用民法调整，不能用劳动法的标准来衡量。劳动仲裁裁决快餐店补足秦某的劳动报酬。

专家分析

《劳动合同法》已将非全日制用工纳入调整范围。兼职、非全日制用工等灵活就业形式，属于非标准劳动关系，尽管与八小时工作制的标准劳动关系在劳动报酬标准、工作时间等方面有较大的区别，但劳动者与用人单位之间仍然构成劳动关系，适用劳动法调整。本案中，快餐店想通过签订劳务协议的形式来规避法律，但劳动关系的判断不是仅仅以协议的名称来确定，而是看双方的权利和义务关系。依据2005年劳动和社会保障部 《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

误区三：对待临时工可以不受劳动法约束

案例：用人单位可以随意解聘 “临时工”吗

田某于1996年被某企业招为临时工，从事驾驶员工作，双方一直没有签订劳动合同，企业也没有为田某缴纳社会保险费。2005年3月，企业以改制为由，要求解除与田某的劳动合同，愿意工作每满1年支付600元的经济补偿金。田某不同意，双方发生劳动争议。经劳动仲裁和两级法院审理后，二审法院判决企业支付田某当月未发的工资、经济补偿金和额外经济补偿金，并判决企业按国家社保部门规定的标准为田某补缴从1996年到2005年企业应缴而未缴的社会保险费。

专家分析

临时工身份是计划经济下的产物，在以市场经济为导向的劳动法体系下，临时工身份已不复存在，与正式工一样同为劳动者，享有同等的劳动权利和义务，受劳动法保护。本案中，田某被招为该企业的临时工，但也应当享有与该企业正式工同等的劳动权利和义务。

上述几个案例表明，事实劳动关系并非用人单位规避劳动法义务的避风港，人力资源管理的重点不是如何想方设法地逃避义务，而是应依法签订劳动合同，规范用工。

（二）用人单位有必要了解不签订劳动合同的法律风险

不与劳动者签订劳动合同而成立事实劳动关系，在劳动法框架下，用人单位将面临以下法律风险：

1.补签劳动合同，并有可能签订无固定期限劳动合同。依据 《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者符合事实劳动关系的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

2.终止劳动关系须支付经济补偿金。《劳动法》对于劳动合同终止的情形并没有规定经济补偿，但事实劳动关系的存在则会增加用人单位的用工成本。依据 《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，对于事实劳动关系，用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

3.依法缴纳社会保险费。实践中用人单位拒绝签订劳动合同的一个主要原因是不愿意缴纳社会保险费用。但事实劳动关系的存在并没有免除用人单位的此项义务，只要存在劳动关系，即使没有劳动合同，用人单位也应当为劳动者缴纳社保费。

4.承担行政处罚和赔偿责任。《劳动法》第九十八条规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

5.发生劳动争议后面临败诉风险。前已述及，劳动争议在举证责任分配上以 “谁主张，谁举证”为原则，辅以举证责任倒置规则，用人单位负有举证责任时举证不能，将承担不利后果。

除此之外，用人单位的自身权益也无法得到保障。劳动合同可以约定服务期、保守商业秘密、竞业限制等条款来保障用人单位的权利，这些条款属于可备条款，需要书面形式来确定双方的权利和义务，一旦劳动者违反约定侵害用人单位的权利，用人单位可以追究劳动者的责任。但是在事实劳动关系下，由于没有劳动合同作为证明，用人单位也难以实现权利的自我维护。

在 《劳动合同法》框架下，用人单位不签订劳动合同将承担更重的法律责任，这种法律责任主要集中在两方面：

一是支付双倍工资。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”问题是用人单位支付双倍工资的起算点以何时为准？还需签订劳动合同吗？比如用人单位于2008年3月1日开始用工，到了2008年7月7日才与劳动者签订劳动合同，劳动者何时可以主张获得二倍工资？针对这些疑问，2008年9月18日由国务院颁布的 《劳动合同法实施条例》第六条作出了明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，除了向劳动者支付两倍工资外，还有义务与劳动者补订书面劳动合同，两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。在上述例子中，劳动者从4月1日起至7月6日止，可以向用人单位主张二倍工资。

二是视为签订了无固定期限劳动合同。依据 《劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法实施条例》作出补充，第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”

通过上述对事实劳动关系处理的梳理可知，用人单位不签订劳动合同，往往面临更大的风险，因此人力资源管理部门要实行劳动合同规范管理，尽量避免或杜绝事实劳动关系。

案例：用人单位不签订劳动合同，劳动者获得双倍工资

2008年1月，叶某应聘到某超市担任财务助理，超市在面试过程中承诺，叶某上岗后，公司立即办理入职手续，试用期一个月，一个月内签订劳动合同并办理五险，底薪1300元，加班费另算。一个月后，叶某要求超市签订劳动合同，超市以各种借口拒签，直到3月底，叶某还没有与超市签订劳动合同，因此叶某辞职，并提起仲裁和诉讼，要求超市支付2月至3月的双倍工资。

专家分析

本案中，双方已建立了劳动关系，但超市用工已经超过一个月，还未与叶某签订劳动合同。根据 《劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，该超市应支付其二倍工资为补偿。

四、劳动合同订立流程再造

（一）劳动合同订立规范管理

在 《劳动合同法》强化对事实劳动关系规制的背景下，人力资源部门理应转变思路，顺应形势，制定劳动合同、订立规范管理制度，防范事实劳动关系。

首先，用人单位要有主动签订劳动合同的意识。事实劳动关系带给用人单位的法律风险和违法成本远远高于签订劳动合同所产生的用工成本，签订劳动合同对用人单位利大于弊。用人单位招用劳动者应主动签订劳动合同。

其次，用人单位应及时与劳动者签订书面劳动合同，并做好劳动合同续签管理。一方面，针对先用工再订立合同的情形，用人单位有一个月的宽限期，应当在此期限内完成劳动合同的签订，避免承担违法成本；另一方面，用人单位应尽量避免在劳动合同期满后因疏忽没有及时续签劳动合同而引起事实劳动关系，增加法律风险。从《劳动合同法实施条例》的规定来看，[19]在劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的情况下，以用工之日起一个月为标准，对用人单位终止劳动合同的时间与是否支付经济补偿有影响。自用工之日起一个月内，如果是劳动者不签订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需支付经济补偿，同时应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬；但是自用工之日起超过一个月，即使是劳动者故意不签订书面劳动合同，由于用人单位不签订劳动合同有过错在先，因此书面通知劳动者终止劳动关系的需要支付经济补偿。可见，立法的目的是督促用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同。

再次，用人单位订立劳动合同应注意内容和程序合法，避免因合同无效而产生事实劳动关系。　　《劳动合同法》第二十六条规定了劳动合同无效的几种情形，包括以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立合同，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，以及合同内容违反法律、行政法规强制性规定三种情形。实践中劳动合同通常为格式合同，由用人单位单方提供，用人单位在条款设计上要考虑劳动者的合法权益，与劳动者充分协商以确定合同条款。如果用人单位忽视劳动合同内容和程序的合法性，会带来法律风险。如用人单位提供了一个格式劳动合同版本，劳动者发现有条款违反了法律、法规的强制性规定，但不动声色，双方进入合同履行阶段，一年后，劳动者提出劳动仲裁，主张劳动合同无效。如果法院判决劳动合同无效，双方实际上形成事实劳动关系超过一年，那么此种情况对用人单位甚是不利，不仅需要向劳动者支付二倍工资，而且合同会转为无固定期限劳动合同，代价甚大。因此，人力资源管理要确保劳动合同订立的合法性。

最后，用人单位还应当建立职工名册备查。考察立法意图，《劳动合同法》第七条将建立职工名册备查规定为用人单位的义务，主要是便于证明劳动关系的存在，保护劳动者的合法权益，也便于劳动行政部门依法监督检查。从人力资源管理的角度来看，建立职工名册有利于用人单位实施有效管理，因此用人单位应重视职工名册的建立。《劳动合同法实施条例》明确了职工名册应当包括劳动者的姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容，并且规定，用人单位违反 《劳动合同法》有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处二千元以上二万元以下的罚款。

（二）应对劳动者不签订劳动合同的风险

不签订劳动合同的情况并非全部因用人单位引起，有些情况下也可能是劳动者的原因造成，尤其是 《劳动合同法》对不订立书面劳动合同的行为规定了支付双倍工资、签订无固定期限劳动合同的法律责任，劳动者在利益的驱使下也可能故意选择不签订劳动合同，以期获得双倍工资和订立无固定期限劳动合同的机会。

用人单位应当采取措施防范劳动者不签订劳动合同的情形。以下是一些行之有效的措施，可供人力资源部门参考：

1.入职时或入职前要求劳动者签订书面劳动合同，否则不予录用。选择在用工之前或用工的同时签订劳动合同，是最有效的防范措施，可以从源头上预防潜在的争议，降低用工风险；

2.在录用通知书上明确：必须在一个月内签订书面劳动合同，否则视为不符合录用条件；

3.通过规章制度明确劳动合同签订的纪律，要求劳动者在入职后一个月内必须签订书面劳动合同，因劳动者原因造成用人单位损失的，应承担法律责任。人力资源部门采取这一方式时，要使规章制度发挥应有的作用，应注意规章制度内容和程序的合法性；

4.由本人作出声明，确认劳动合同不签订是本人的原因造成。《劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。在此种情况下，用人单位需要提供证据证明合同不签订是劳动者的原因，如果缺乏证据证明，通常会被认定为用人单位的责任。因此，人力资源部门要严格把关，尤其要审查劳动者不签劳动合同的原因，并注重证据的收集和保存。

案例：劳动者故意不签订劳动合同，能否获得双倍工资

2006年1月，陈某进入某科技公司工作，担任人事部经理，人事部门的主要职责之一是负责与劳动者签订劳动合同，并加盖人事部门劳动合同的专用章。《劳动合同法》颁布后，科技公司要求人事部门对所有员工的劳动合同订立情况进行清理，在2008年1月1日前完成订立工作。2008年7月初，陈某向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，称从其进入公司以来，公司一直没有与他订立书面劳动合同，现在要求依法按二倍月工资标准向其支付未订立劳动合同期间的工资。公司认为，陈某作为人事部经理，负责公司全体员工的劳动合同签订工作，理应知道也有义务及时与公司订立劳动合同，陈某恶意不签订劳动合同，负有全部责任。经过审理，仲裁裁决驳回了陈某的请求。

专家分析

陈某能否以劳动合同没有签订为由要求公司支付双倍工资？本案的特殊性在于陈某具有双重身份，既是劳动者，又是管理者。身为人事部经理，陈某的职责就是负责公司与员工的劳动合同签订工作，当然包括自己与公司签订劳动合同，陈某的行为有故意损害公司利益之嫌，因此他的主张没有得到仲裁委的支持。

五、劳动合同签订一个月的宽限期——美丽的陷阱

《劳动合同法》第十条第二款规定 “已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，对先建立劳动关系后订立书面劳动合同情形给予了一个月的宽限期，这一规定源于立法对用人单位利益的考虑。在《劳动合同法》的制定过程中，用人单位和劳动者对是否为劳动合同的签订预留一定时间存在分歧。有的劳动者认为，必须坚持先签订劳动合同后用工，否则应签订无固定期限劳动合同。有的用人单位提出，签订劳动合同是一个过程，签订合同需要解决一系列问题，有的还需要办理认证、审核等程序，故应留有适当的签订时间，如果不预留一定的签约时间，对用人单位甚为苛刻。立法从实践需要出发，采纳了上述意见，规定了一个月的宽限期。不少用人单位为此暗自欣喜，希望在与劳动者建立劳动关系时能充分利用宽限期规定。宽限期本意是出于对用人单位权益的考虑，但实际上可能成为用人单位的束缚，使用人单位面临法律风险，得不偿失。

一个月宽限期看似美丽，但对用人单位并非绝对有利，从人力资源管理的角度考虑，用人单位应尽量避免使用宽限期，在招用劳动者时应首先签订劳动合同再安排用工。

案例：要及时签订劳动合同

张某到一家印刷厂应聘，印刷厂告知张某试用期一个月，转正后再根据其表现确定工资，张某担心转正后的工资不高，不愿意先签订劳动合同，要等到工资确定后再订立劳动合同。印刷厂也担心张某能力不强，一旦签订合同很难解除，张某的想法正合其意。印刷厂为降低自身的风险，便让张某写了一份声明，内容为：由于本人不知转正后的工资数额，故不愿意先签劳动合同，待工资标准确定后再签。由此产生一切后果，由本人自行承担。张某在声明上签名确认。两个月后，张某以双方未签订劳动合同为由向仲裁委员会提起仲裁，要求印刷厂支付双倍工资。印刷厂出示了上述声明，认为责任在于张某，印刷厂无须承担责任。仲裁裁决支持了张某的仲裁请求。

专家分析

本案从表面上来看，是由于劳动者的原因而没有签订劳动合同，但深究可以发现，张某不愿意签订劳动合同缘于印刷厂未告知其转正后的工资标准。劳动报酬是劳动合同的必备条款，也是用人单位应主动告知的内容之一，用人单位违反告知义务，应承担未及时签订劳动合同的法律责任。本案还应注意试用期问题。试用期为用人单位和劳动者提供互相了解的机会，以决定是否与对方签订劳动合同。《劳动合同法》针对实践中用人单位利用试用期条款侵害劳动者权益的现象，对试用期的法律规制进行细化，其中第十九条第四款规定，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”。试用期不能独立于劳动合同而存在，否则该试用期限即为劳动合同期限。