第三节　录　用

录用是用人单位的人事决策过程。对于拟聘用的满足招聘条件且面试、体检过关的劳动者，人力资源管理部门的主要工作是向其发出录用通知书，通知劳动者前来签订劳动合同，并主动履行告知义务。为保留证据，维护用人单位自身的合法权益，人力资源管理部门在录用阶段应注重文件的签收程序。

一、录用通知书

（一）录用通知书与劳动合同

录用通知书是用人单位向拟录用的应聘者发出的通知，意在告知劳动者已被录用的情况，通常包括用人单位的录用意向，劳动者报到的时间、地点，报到的手续，报到注意事项等内容，有的录用通知书还明确了应聘者的工作岗位、劳动报酬、工作地点等信息。

实务中，有的人力资源管理部门将录用通知书等同于劳动合同，向劳动者发出录用通知书，通知劳动者在一定期限报到后，没有签订劳动合同就让劳动者上岗，这样做有潜在的法律风险。劳动合同成立的标志是劳动者和用人单位就合同的主要条款达成合意。录用通知书和劳动合同并非一回事，实践中有些文件形式虽名为录用通知书，实际上已经包含了劳动报酬、工作时间地点、工作内容、休息休假等劳动合同所应必备的条款，并由双方签字确认，是一份合法有效的劳动合同。但是，绝大多数的录用通知书是用人单位单方面作出的录用意向，仅有决定录用、通知报到、注意事项等内容，通常要求劳动者前来签订劳动合同，并不需要劳动者事先签字确认，即使劳动者收到通知书后及时作出回应，表示自己将按期报到，也仅是表明双方就即将签订劳动合同达成了合意，劳动合同并没有形成。《劳动合同法》厘清了用工之日、劳动关系建立和劳动合同签订三者之间的关系，劳动关系建立不以书面劳动合同为准，而是以用工之日为准，并强化了不订立书面劳动合同的法律责任。在未签订劳动合同的情况下就安排劳动者工作构成实际用工，表明劳动关系已经建立，如果用人单位超过一个月还未与劳动者订立劳动合同，将承担不订立书面劳动合同的法律责任，支付二倍工资；不与劳动者签订劳动合同的期限自用工之日起超过一年，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，人力资源管理部门应把好 “用工关”，劳动者根据录用通知书的要求前来报到时须先与其签订劳动合同，再安排用工，有效控制违法成本。

（二）录用通知书的法律效力

用人单位发出录用通知书是劳动关系缔结过程中的一个环节。《劳动法》和 《劳动合同法》对劳动合同订立过程中的问题均没有作出规定，而录用通知书发出到双方正式签订劳动合同之间存在着时间差，如何保障这一期间劳动合同当事人的合法权益尤为引人关注，其中如何看待录用通知书的法律效力成为焦点。

合同的成立是当事人双方合意的结果，也是要约和承诺的过程。根据 《合同法》的规定，要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。要约作为一种订约的意思表示，能对要约人和受要约人产生拘束力，尤其是要约人在要约的有效期内，必须受要约内容的拘束。构成要约应当满足以下要件：（1）要约人向希望与其订立合同的特定的受要约人发出；（2）要约必须具有订立合同的意图；（3）要约应包含合同主要条款，内容确定；（4）要约必须送达受要约人。同时具备了上述四个要件，构成一个有效的要约。要约可以撤回，要约人在要约发出以后未到达受要约人之前，有权通知对方取消要约，阻止要约生效。要约也可以撤销，要约人在要约到达受要约人并生效以后取消要约，使要约失效。要约的撤销发生在要约已经生效之后，故有严格的限制，如果要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销，或者虽没有标明要约不可撤销，但受要约人有理由认为要约是不可撤销的并已经为履行合同做了准备的，则要约不得撤销。

录用通知书是用人单位向拟录用的应聘者发出的意思表示，其目的是与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，一般包括录用意向以及工作岗位、劳动报酬等提供给劳动者的各项待遇，具有要约的性质，故录用通知一经送达应聘者，即对用人单位产生法律约束力。不同的用人单位设计的录用通知书内容详细程度不同，即使有的录用通知书内容简单，但通常是用人单位与劳动者经过多次面谈、接触后，对工作岗位、劳动报酬、工作地点等内容有了一定合意的基础后发出的，意思表示明确，也具有要约的性质。在录用通知书规定的期限内，劳动者可以选择接受，也可以拒绝，但是劳动者一旦承诺，对双方都产生约束力。录用通知书可以撤回和撤销吗？实践中，用人单位发出录用通知书后又反悔的，通常是在劳动者收到录用通知书后前来报到之前，此时录用通知书已经生效，因此撤回的情况很少见。录用通知书一般都明确了报到的期限，也就是说，只要劳动者在规定的期限内报到，用人单位就应履行签订劳动合同的义务，录用通知书不可撤销。更多的情况是，劳动者收到录用通知书后信赖通知书上的内容并为此做了准备，如有的劳动者不再找新的工作，等待报到和签订劳动合同，有的劳动者则辞去原单位的工作，甚至还交了违约金，此时录用通知书也不得撤销。在录用通知书生效到签订劳动合同期间，合同虽未成立，但双方已建立了信赖关系，如果用人单位违反所作出的允诺，破坏了信赖关系，致使劳动合同无法签订的，应承担缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立的过程中，一方因违反依据诚实信用原则所产生的义务，致使另一方的信赖利益受到损失，应当承担的损害赔偿责任。缔约过失的损害赔偿以信赖利益为基础，限于直接损失，即对方因信赖合同的成立和生效所支出的各种合理的费用。

可见，录用通知书具有法律约束力，用人单位发出录用通知书应当谨慎。用人单位制定录用通知书时应把握几点：

一是，可以在录用通知上明确列明录用通知书失效的条件，便于在劳动者出现上述情况时拒绝其入职，如劳动者超过报到期限的，用人单位可以不予录用。

二是，为预防劳动者接受录用通知书后又反悔不来报到的，用人单位可以在录用通知书上约定违约责任。由于录用通知书属于单方的意思表示，是要约，要让录用通知上的条款对劳动者产生约束力，还需要劳动者做出承诺。有的人力资源管理部门让劳动者签收录用通知书，但签收仅表明劳动者收到了录用通知书，并不表明一定同意录用通知书上的内容，最好的做法是用人单位让劳动者签字同意录用通知书上的条款。

三是，录用通知书是用人单位单方的意思表示，不同于劳动合同，因此不能取代劳动合同，用人单位应当与劳动者签订劳动合同。录用通知的内容与劳动合同不一致的，以劳动合同为准。

案例：发出录用通知书后又反悔，用人单位是否应承担责任

某航空公司在网站上发布招聘空乘的招聘广告，吸引了一批应聘者。刘小姐参加并通过了初试、复试和体检，被确认录用，由航空公司发出了录用通知书，告知了报到时间、劳动报酬、工作地点等内容。刘小姐根据航空公司的要求办理了相关手续，辞去了现有的工作，等待着合同签订日的到来。然而，等待的结果却是被航空公司告知放弃对刘小姐的聘用，要求其在已拟好的 “我自愿放弃航空公司的聘用和向其索赔的权利”的放弃书上签字，并以提供1万元人民币为诱惑。因放弃书显失公平，刘小姐拒绝签字并向法院提起诉讼，要求航空公司继续聘用并赔偿经济损失。航空公司以录用通知没有约束力、双方未形成劳动关系为由拒绝聘用和赔偿。法院鉴于除法定情形外不应强制招聘单位与应聘者建立劳动关系，故没有支持继续聘用的请求，但认为航空公司在订约过程中因其行为导致应聘者对其形成合理信赖，应聘者依据该合理信赖从事相应行为导致损失的，招聘单位应对该损失承担损害赔偿责任，综合考虑航空公司的过错、刘小姐原单位的工资水平、停止工作的时间、因停止工作而未再进行相应劳动以及其在该阶段仍可能获得的其他收益等因素，判决航空公司赔偿刘小姐人民币2万元。

专家分析

用人单位发出录用通知书后基于单方原因又撤销其效力，致使劳动者权利受损的现象在劳动力市场并非少见。不少用人单位认为录用通知书不具有法律约束力，因此可以任意收回而不会产生法律责任。录用通知书真的不具有法律约束力吗？劳动者收到录用通知书后用人单位还可以撤销吗？《劳动法》没有涉及劳动合同缔结过程中的问题如何解决，因为 《劳动法》以劳动关系为主要调整对象，而此时劳动合同还没有成立，双方也没有开始用工，劳动关系并没有建立，双方之间的关系还没有进入 《劳动法》保护的视野。劳动合同的订立需要双方在平等协商的基础上达成协议，具有私法属性，可以运用合同法的理论处理。本案中，该航空公司应当承担缔约过失责任，对刘小姐进行赔偿，赔偿范围是刘小姐因信赖可以与航空公司签订劳动合同而支付的费用。

二、用人单位的告知义务

《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。这是关于用人单位负有如实告知义务的规定。

（一）用人单位与劳动者的告知义务之比较

前已述及，《劳动合同法》关于告知义务的规定是为了保证劳动合同双方在签订劳动合同方面的信息对称，促使双方通过协商建立劳动关系。实践中，由于我国劳动力市场供求关系不平衡，劳动者的信息条件通常劣于用人单位。用人单位在经济上处于强势地位，可以通过考核、面试等多种方式了解劳动者的相关信息，但用人单位自身的情况和信息对于劳动者而言，往往透明度不高，加之一些用人单位故意发布虚假信息，使双方处于信息不对称的状态，影响劳动合同的签订。鉴于此，法律规定了用人单位和劳动者都负有向对方如实告知的义务，但在义务行使方面存在差别，用人单位的告知义务严格于劳动者的告知义务，主要表现在以下两方面：

一是从程序上来看，是否负有主动告知义务有差别。纵观地方立法对告知义务的规定，大致有以下几种立法模式：（1）规定双方均有告知义务，应主动履行告知义务，如北京的规定；[12] （2）规定双方均有知情权，无须当事人主动履行告知义务，但受对方要求说明时应如实告知，如上海的规定；[13] （3）规定双方权利义务不对等，用人单位负有主动告知义务，劳动者无须主动告知，仅在用人单位要求时负有如实告知义务，如湖北的规定。[14] 《劳动合同法》从平衡权利的角度出发，采用了第三种模式，规定用人单位在订立劳动合同时应主动告知，增强用人单位信息的透明度，而劳动者的告知义务则在用人单位要求时行使。

二是从内容上来看，告知内容的性质也有所不同。用人单位告知义务包括法定告知和有条件的告知。劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬这些与劳动者权益密切相关且在很大程度上决定劳动者就业选择的信息，具有法定性和无条件性，无论劳动者是否要求说明，用人单位都应当主动将上述情况如实向劳动者说明。至于其他信息，如用人单位的规章制度、休息休假制度、社会保险、考勤制度等，则在劳动者要求了解时，用人单位应当予以说明。劳动者的告知义务则是应用人单位的要求，属于有条件的告知。

（二）用人单位告知义务的内容

《劳动合同法》出台前，已有不少地方立法规定了用人单位的告知义务，尽管告知范围上存在差异，但多将劳动报酬、劳动条件、规章制度、职业病危害等列为法定告知内容 （参见表八）。《劳动合同法》统一了用人单位告知义务的范围，明确将劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬列为法定告知内容，其他情况则在劳动者要求了解时予以说明。上述信息与劳动者的权利紧密相关，在很大程度上是劳动者签订劳动合同与否的基础，用人单位对此类信息的披露有利于改变信息不对称的状态，也可以与劳动合同列明的必备条款保持一致。《劳动合同法》第十七条[15]规定了合同必备条款，将上述信息均包含在内。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

案例：用人单位在什么情况下应履行如实告知义务

李某与某化工厂签订了为期3年的劳动合同，约定李某的工作岗位是货车司机，每月的工资为1500元。李某在工作岗位上尽职尽责，工作表现良好。1年后，化工厂对工作岗位进行调整，要求李某去生产岗位负责搬运产品，但没有告知李某这个岗位接触有毒有害物质可能性大的情况。李某工作一段时间后，感觉身体不适，了解到长期接触有毒有害物质对人体健康危害很大，要求化工厂将自己换回原来的岗位。化工厂答复说不影响身体健康，李某要么服从企业的安排，要么解除劳动合同。经仲裁后，企业根据仲裁裁决重新将李某安排到原工作岗位。

专家分析

本案中，李某与化工厂最初的劳动合同约定的工作岗位是货车司机，不属于有毒有害的作业，化工厂无需履行告知义务。但化工厂调整岗位，属于劳动合同的变更，由于新的工作岗位接触有毒有害物质的可能性大增，用人单位应当在变更劳动合同前如实告知。化工厂选择了回避，违反 《劳动合同法》关于告知义务的规定，李某有权拒绝从事有职业病危害的作业，化工厂不得因此单方面解除劳动合同。

与 《劳动法》相比，职业危害防护是 《劳动合同法》新增加的合同必备条款。职业危害在实践中的广泛出现，对劳动者的身心健康造成较大伤害，因此法律规定，用人单位针对存在职业病危害的工种，在招用劳动者时必须如实告知。《职业病防治法》第三十三条规定：“用人单位与劳动者订立劳动合同 （含聘用合同，下同）时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。……”用人单位订立和变更劳动合同，只要存在职业病危害作业，都应履行如实告知义务，如果用人单位违反告知义务，隐瞒职业病危害情形的，所面临的法律风险是当劳动者拒绝从事此类作业时，用人单位不得因此解除或者终止与劳动者的劳动合同。

案例：签订劳动合同，劳动报酬能否不明确约定

高某从湖南到广东省打工，被某鞋业公司录用。鞋业公司与高某订立了为期2年的劳动合同，合同明确了工作内容、劳动条件等，但没有约定工资标准，只是写明劳动报酬不低于当地最低工资标准，公司根据高某的工作情况予以支付。几个月下来，高某发现自己每月的工资都在900－1000元之间，而其他从事相同工作岗位的同事的工资大都在1200－1400元之间。高某认为大家的工作强度都一样，自己的工资却低很多，便向公司提出异议，要求提高工资待遇。公司的解释是高某的操作技能不够熟练，无法与其他人相比，工资维持现有水平。高某向劳动仲裁委提出申请，要求公司比照其他工人的工资标准补足。仲裁裁决认为鞋业公司与高某订立的劳动合同未明确约定劳动报酬，且违反了同工同酬原则，应当按照同工种同岗位劳动者的平均工资补足高某的工资。

专家分析

劳动报酬事关劳动者的切身利益，是劳动合同的必备条款，也是用人单位法定告知义务之一，用人单位在招用劳动者时必须主动告知劳动报酬的明确标准。用人单位未履行告知义务，在劳动合同中也不明确工资标准，明显具有过错，应当承担不利的法律后果。《劳动合同法》第八十一条[16]规定了缺乏必备条款的法律责任，缺乏必备条款在一定程度上表明用人单位没有履行如实告知义务，应由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。在没有约定明确的劳动报酬标准的情况下，用人单位并非能随心所欲的支付劳动报酬，依据 《劳动合同法》相关规定，[17]用人单位未与劳动者约定劳动报酬或约定不明的，首先可以进行协商确定；协商不能形成一致意见的，适用集体合同关于工资标准的规定；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

（三）用人单位告知义务的途径

既然用人单位负有如实告知义务，那么用人单位应在何时告知，怎样告知呢？这是人力资源部门关心的一个问题。　　《劳动合同法》规定用人单位负有如实告知义务，是为了防止用人单位在招聘录用阶段，利用经济上的优势以及信息不对称对劳动者刻意隐瞒，侵害劳动者权益。因此用人单位履行告知义务应选择在签订劳动合同之前的任一阶段，可以在双方初步接触时告知，可以在面试阶段告知，可以在录用通知书上注明，也可以在劳动者按录用通知书前来报到后签订劳动合同前或者安排工作前告知。人力资源部门应把握的原则是，履行告知义务必在签订劳动合同之前以及实际用工前，以避免给用人单位带来法律风险，增加成本。

用人单位未履行如实告知义务，将产生法律风险；用人单位履行了如实告知义务，但是不能提供证明的，也将承担不利后果。如某公司在一次会议上口头通告了出勤制度，对无故缺勤达到一定天数的员工，将扣除其当月的全勤奖。不久一名员工因缺勤被扣当月工资，与公司解除了劳动合同，由于公司未支付解除合同的经济补偿金，员工提起了劳动仲裁并进入到诉讼阶段。在法院审理中，公司无法证明其履行了告知义务，法院判决公司侵犯员工的知情权，克扣员工全勤奖的行为无效，责令向员工支付当月工资及经济补偿金，并支付解除劳动关系的经济补偿金及额外经济补偿金。可见，人力资源部门不仅要依法履行告知义务，而且要注意告知的方式和证据的收集。

从固定和保存证据的角度看，用人单位履行告知义务最好通过书面形式，可以将告知的内容在录用通知书上予以注明，并要求劳动者签名确认；也可以单独制定 《告知事项书》，让劳动者阅读后书面确认；还可以将告知的内容设计在劳动合同中，在签订劳动合同前向劳动者予以说明。不管采取哪种形式，其目的是为用人单位履行了告知义务提供证明，降低潜在的法律风险。

此外，用人单位在录用阶段还可以通过其他文件形式向劳动者履行告知义务，并要求书面确认：（1）录用通知；（2）员工手册；（3）岗位说明书，主要是明确岗位名称、岗位的具体内容、岗位的职责和对考核未达标的处理；（4）职位说明书，明确工作分析结果，包括职位标识、职位概要、工作职责、关键绩效指标、工作联系、任职资格等部分。

设置文件的签收程序是人力资源管理控制法律成本的有效途径，用人单位不仅应在招聘阶段树立这一意识，而且在人力资源的整个管理流程中都应予以贯彻。因为《劳动争议调解仲裁法》明确规定[18]，在劳动争议案件中，不仅适用 “谁主张谁举证”规则，在特殊情况下还实行 “举证责任倒置”，由用人单位承担举证责任，如果用人单位举证不能，则面临败诉的风险。如在发放办公用品环节，用人单位重视发放物品登记手续并辅以签收程序，可以为自身权利提供保障，反之则可能使人力资源管理陷入尴尬。在某电子公司与丁先生的劳动争议案中，电子公司就因人力资源管理意识不强，致使权利受到侵害却救济无门。电子公司看重丁先生的工作经历和学历背景，聘其为销售部部长，许以厚薪并配备了电脑、手机等办公用品，因管理疏忽没有履行登记手续。后公司查实丁先生的学历证明虚假，便要求解除双方的劳动合同并要求退还办公用品，向法院提交了相关购物发票及证人证言，丁先生承认学历证明虚假，但否认领取过办公用品。法院认为公司虽然进行了举证，但所提供的购物发票只能证实公司购买了这些物品，手机通话录音仅证明公司曾进行催要，证人证言也不能充分证明丁先生曾从公司领取了这些物品且离职时未归还，故没有支持公司的这一诉讼请求。