第二节 保证合同和保证方式

第十三条 〔保证合同的形式〕

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

条文注释

第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

配套规定

《合同法》（1999年3月15日）

第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第二十二条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

配套解读

根据《合同法》第10条第2款以及《担保法》第13条的规定，保证合同应当采用书面形式订立，以口头形式订立保证合同的，保证合同不成立。然而，《合同法》第36条规定：例外情形，保证合同作为合同之一种，《合同法》第36条的规定当然适用于保证合同，因此，当保证人自愿履行口头保证合同所约定的保证义务的，口头保证合同成立，保证人嗣后不得再以保证合同未采用书面形式而反悔。同时《担保法解释》第22条又规定了保证合同成立的另外两种形式，即保证书形式和签字或盖章形式。

案例注释

案例7：保证合同应当采取书面形式

原告郝某与被告葛某、孙某交通事故人身损害赔偿纠纷一案，法院受理后，现已审理终结。

2009年5月30日19时55分许，被告葛某无证驾驶“豫PD3741”两轮摩托车顺南石公路自西向东行驶至郸城县孔桥路口东50米时，将步行的郝某撞倒，造成郝某受伤的交通事故，葛某肇事后逃逸，由于葛某的行为分别违反《中华人民共和国道路交通安全法》第19条和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第92条之规定，故应负此事故的全部责任。上述事实已被（2009）郸公交认定第06019号道路交通事故认定书所认定。原告受伤后在郸城县公疗医院住院治疗29天，花去医疗费6 755.07元、鉴定和检查费760元、交通费500元，终结治疗后，经周口天目法医临床司法鉴定所于2009年7月22日评定为：伤者郝某左胫腓骨粉碎性骨折钢板内固定属伤残10级；伤者郝某右桡骨克雷氏骨折外固定属伤残10级。

法院认为，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残废者生活补助等费用；原告今年69岁，属于被赡养的年龄，加上原告未能提供证据来证明原告因误工而减少的收入数额，故法庭对此项不予支持。被告葛某无证驾驶机动车撞伤原告后逃逸，行为有重大过错，应承担此事故的全部责任，并进行全面赔偿。原告郝某向被告孙某主张担保权利，虽然提供两证人来证明被告孙某曾口头担保，而被告孙某拒绝承认有担保行为，但因该行为不符合《中华人民共和国担保法》第13条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的规定，法院认为原告在证据不足的情况下向被告孙某主张权利不能成立，原告郝某本可以凭借健康的身体安度晚年，可因被告葛某的重大过错使其受到身体和精神上的重大伤害，对于原告请求精神损害赔偿的请求，可支持5 000元。关于原告郝某的后继治疗费，由于数额不能确定，应在实际发生后另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、第130条、《中华人民共和国民法通则》第119条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第18条、第31条之规定，判决：一、原告郝某因此事故而损失的医疗费等合计50 228.07元，扣去已付6 000元，下剩44 028.07元应于判决生效后三日内付清。二、被告葛某应于本判决生效后三日内给付原告精神损害赔偿金5 000元。三、驳回原告对被告孙某的诉讼请求。

第十四条 〔最高额保证合同〕

保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

条文注释

最高额保证，是指在最高债权额度内对一定期间连续发生的不特定债权所做的保证。其特点是：（1）最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关；（2）最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务；（3）最高额保证约定了保证人承担保证责任的最高限额；（4）最高额保证所担保的是债务整体，各笔债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响保证人承担保证责任。

最高额保证的保证额和保证期间：（1）在不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任；（2）最高额保证未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任；（3）最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿债务期限届满之日起6个月；没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。

配套规定

《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日）

第二十七条 保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第二十三条 最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。

第三十七条 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。

配套解读

最高额保证的决算期，又称债权确定期，最高额保证的保证范围在决算期届至时确定。最高额保证合同可以约定决算期，对于没有约定决算期的情形则适用本法第27条的规定。在最高额保证合同的债权确定后，保证人责任的承担适用《担保法解释》第23条的规定。

第十五条 〔保证合同的内容〕

保证合同应当包括以下内容：

（一）被保证的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）保证的方式；

（四）保证担保的范围；

（五）保证的期间；

（六）双方认为需要约定的其他事项。

保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

配套规定

《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（1994年4月15日）

7.保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。

8.保证合同对保证范围有明确约定的，保证人在约定的保证范围内承担责任；保证合同没有约定保证范围或者对保证范围约定不明确的，保证人应当对被保证人的全部债务承担保证责任。

配套解读

《担保法》对保证合同的内容作了列举，并规定保证合同不完全具备所列内容的，可以补正。但在经济纠纷中，最高人民法院在《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》中对没有明确规定保证方式和保证范围的保证合同如何处理作了进一步的明细规定。

案例注释

案例8：保证合同应当含有保证期间

原告陈某为与被告宋某、袁某民间借贷纠纷一案，现已审理终结。

原告陈某与被告袁某系同乡，原告与被告宋某经被告袁某介绍认识。2005年5、6月间，被告宋某分别向原告借款20 000元、56 000元，并于2006年7月31日一并出具借条1份，借条内容为：“借条 兹借到陈某人民币现金柒万陆仟元正，定于8月15号归还贰万陆仟元正，余款在9月5号前归还 具借人：宋某 06年7月31号”。同时被告袁某在借条上载明：“担保人袁某06.7.31 见证人袁某 情况属实”。2006年10月14日被告宋某又向原告借款5 000元，同时出具了借条1份，内容为：“借条 兹借到老陈现金人民币五仟正（下星期二归还）具借人：宋某 06.10.14”。2006年10月15日被告宋某再次向原告借款30 000元，并出具上海农村商业银行金额为30 000元的支票1张。之后被告宋某又多次向原告借款，累计借款共计138 200元。2007年11月30日，经原告催要，被告宋某向原告出具借条1份，内容为：“借条 今借到陈某现金人民币壹拾叁万捌仟贰佰元正。《原有所有手续一律作废，以本条为准》具借人：宋某 07.11.30”此借条背面有被告宋某载明：“请老袁担保其中柒万陆仟元整”，有被告袁某载明：“帮忙追款担保人袁某 2007.11.21日”。原告多次向被告宋某主张债权，但被告宋某均未能还款，故涉讼。

法院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。被告宋某向原告借款的事实，由其出具的借条和自认为证，且事实清楚，法院予以采信。被告宋某向原告借款后未能及时还款，违反了诚实信用原则，同时因该借条未载明还款日期，原告可以随时主张还款的权利。关于原告要求被告袁某承担保证责任的主张，虽被告袁某在2006年7月31日曾为被告宋某的76 000元借款担保，但在保证期间，原告未要求其承担保证责任。至2007年11月30日，被告宋某就上述借款和其他借款重新合并书写了借条，而且写明原有所有手续一律作废，以本条为准，原告也认可了被告袁某的写法，在借条的背面被告宋某要求被告袁某为其担保其中的76 000元，但从被告袁某所书内容可以确认其只愿意为该款进行催讨所作承诺，而非对债务清偿进行担保，被告袁某所书内容不符合担保的形式要件，且原告陈某述被告宋某出具138 200元借条的同时由被告袁某对76 000元提供担保，但该书证上所反映的时间并非一致，由此可以印证被告袁某并无对该款进行担保的意愿。故对原告要求被告袁某承担被告宋某借款中76 000元的连带保证责任的主张，无事实与法律依据，法院难予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第90条、《中华人民共和国合同法》第206条、《中华人民共和国担保法》第15条之规定，判决：

一、被告宋某于本判决生效之日起十日内，偿还原告陈某借款人民币138 200元；

二、原告陈某要求被告袁某承担被告宋某借款中人民币76 000元的连带保证责任的诉讼请求不予支持。

第十六条 〔保证的方式〕

保证的方式有：

（一）一般保证；

（二）连带责任保证。

条文注释

一般保证，是指保证人仅对债务人不履行负补充责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。

连带责任保证，是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。在连带责任保证中，只要有债务人履行期届满不履行债务的事实，保证人的保证责任即发生效力，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，而不论债权人是否就债务人的财产实行强制执行。

配套规定

《担保法》（1995年6月30日）

第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第二十六条 第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

第二十七条 保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

配套解读

保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。本法第17、18条分别对一般保证和连带责任保证作了界定。另外，对于当事人之间就保证方式没有约定或约定不明确时如何确定保证责任问题，《担保法解释》第19条对此作了推定规定，即推定为连带保证责任。

此外，《担保法解释》第26、27条规定的对注册资金提供保证和保证监督专款专用，以担保法关于保证方式的规定衡量，不具备典型意义上保证方式的特征，属于特殊的保证方式。

第十七条 〔一般保证及先诉抗辩权〕

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

条文注释

本条涉及学理上所称的先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指在一般保证的情况下，债权人未对债务人的财产依法强制执行之前，不得对保证人提出清偿债务的请求。这是一般保证之下对保证人的一种保护，而在连带责任保证之下的保证人则不享有此种权利，其在债务人到期无法清偿债务的情况下，应当以债权人的请求清偿其所承诺保证的债务。例如：甲、乙签订买卖合同，丙为债务人甲的一般保证人，其承诺在甲到期无法清偿债务时承担责任。甲因为经营不善，债务到期，无法清偿债务，乙要求丙承担责任，丙在这里便具有先诉抗辩权，其在乙未就甲的财产依法强制执行仍不能履行债务前，不负有清偿责任。

一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

本条第3款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

配套规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第二十五条 担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

配套解读

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第25条规定了对于一般保证人先诉抗辩权限制行使的问题。在《担保法》第17条第3款第1项规定的债权人要求债务人履行债务发生重大困难的情形下，先诉抗辩权的行使是会受到限制的。“重大困难”的情形在司法解释中包含以下几种情形：债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

第十八条 〔连带责任保证〕

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

配套规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第一百二十六条 连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

配套解读

连带保证责任是由保证人与主债务人对合同债务承担连带责任的一种保证方式，这种保证责任不具有补充性，即保证人无先诉抗辩权，但是对债务人履行期限届满没有履行债务的，债权人可以自主选择由债务人履行义务，还是由保证人在其保证范围内承担保证责任，与此相适应，《担保法解释》第126条规定，连带责任保证的债权人可以选择将债务人作为被告提前诉讼，也可以选择只起诉保证人，当然，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

案例注释

案例9：连带责任保证的承担方式

原告×××诉被告甲、被告乙买卖合同纠纷一案，法院于2009年6月16日立案受理后，现已审理终结。

2007年3月8日，原告×××与被告甲订立1份《工业品买卖合同》，合同约定由原告向被告甲提供平机、包缝机、断布机等货物，被告向原告支付货款，第一笔货款为31 200元，付款时间为2007年5月15日前；若原告未在合同约定时间内交付货物，每逾期一日应当向被告支付全部货款5‰的违约金，若被告方未按合同约定时间支付任何一笔货款，每逾期一日应向原告方支付货款总额5‰的违约金，直至付清全部货款为止，且每逾期一日应向原告方加倍支付延迟履行期间的债务利息；若不履行合同，致使原告方向人民法院起诉的，被告自愿承担原告委托律师的费用及打字、复印、交通费用。同日，被告甲向原告出具欠条一张，载明欠原告货款31 200元，还款日期见合同。合同签订后原告向被告甲提供了约定的货物，但被告未按期支付货款，后被告甲于2008年5月4日向原告出具《延期还款申请书》，称其2007年5月15日逾期未还货款31 200元，因资金困难将还款期限推迟至2008年6月25日，如再次违约，逾期造成的滞纳金仍以原合同中约定的还款日期为准支付原告，且由此产生的一切后果及相关费用由该公司承担。被告×××代表被告甲在申请书上签字，并自愿作为被告甲的保证人在申请书上签字，同意对被告甲上述全部债务承担连带保证责任，保证期间自合同债务履行期限届满之日起二年。后被告甲仍未向原告支付欠款。原告诉至法院。

法院认为：原告与被告甲签订的买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。被告甲及被告×××向原告出具的延期还款申请书亦系二被告真实意思表示，二被告应当按其承诺履行自己的义务。原告向被告甲提供了货物，被告甲欠原告货款未付，有其向原告出具的欠条为证，该欠条上有被告法定代表人甲签字，足以认定，被告甲应向原告承担还款责任，并按合同约定向原告承担支付违约金及欠款利息的违约责任，另原告为本案诉讼支付了代理费用，该费用依双方合同约定亦应由被告甲承担。被告×××作为被告甲的保证人，承诺为被告甲的全部债务承担连带保证责任，其保证期限尚未届满，故被告乙应对上述欠款、利息、违约金及代理费用承担连带清偿责任。故依照《中华人民共和国合同法》第44条第1款、第60条、第107条、《中华人民共和国担保法》第18条、第21条第1款、《中华人民共和国民事诉讼法》第130条之规定，判决：

一、被告甲于判决生效之日起十日内支付原告×××货款31 200元，支付违约金20 000元、欠款利息2 330.64元，并支付代理费2 000元；

二、被告乙对上述欠款、违约金及代理费承担连带清偿责任；

三、驳回原告其他诉讼请求。

第十九条 〔保证方式的推定〕

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

配套规定

《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（2002年11月23日）

山东省高级人民法院：

你院鲁法民二字〔2002〕2号《关于担保法适用有关问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、最高人民法院法发〔1994〕8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该《规定》。《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定。

二、担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。

在本批复施行前，判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本批复。

此复。

配套解读

《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》对保证方式没有约定或约定不明确是如何推定问题作了区分，即担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证；担保法生效之后推定为连带责任保证。同时，该批复进一步明细了两种情形下保证责任的推定：1.保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。2.保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。

第二十条 〔保证人的抗辩权〕

一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

条文注释

本条所指的债务人的抗辩权主要包括以下情形

1.我国《合同法》第54条规定的撤销权：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

2.我国《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

3.我国《合同法》第67条规定的先履行抗辩权：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

4.我国《合同法》第68条规定的不安抗辩权：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

5.我国《合同法》第99、100条规定的抵销权：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。