二、警察权配置的法律保留原则

法律保留是在人民主权、法治国和基本人权的理念下所衍生出来的一个重要公法原则，它滥觞于法国人权宣言，^[4]是“19 世纪作为宪政工具而发展起来的一项重要原则，其最初的意义或称经典意义是指行政机关如果要对私人的财产和自由进行干预，必须得到议会所制定的法律的明确授权，否则就构成违法。”^[5]在创立之初，法律保留原则更多是为了限制行政权对公民权的侵害，故称为“侵害保留说”。二战后，各国宪法基本都确认了对公民的基本权利的保护，由此而形成了给付行政管理的授益性行政权，即“在给付行政领域，行政机关拒绝对人民的给付给公民造成的侵害可能并不亚于对财产和自由的侵害，且关系到某些公民的生存权。”^[6]从而将“侵害保留说”发展为“全面保留说” “机关功能说” “权力行政保留说” “重要保留说”等学说。其中，“重要保留说”主张将涉及公民基本权利（人身权利、财产权利和政治权利）等重要事项的去与留的权力保留给立法者通过制定相关制度的方式体现，而不能授权给行政机关通过行使权力进行。基于此，法律保留原则可以概括为公民基本权利限制等专属立法事项必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权。^[7]

法律保留在警察执法中的适用强调了其适用于警察权的哪些领域，而不解决如何具体适用与遵从的问题。因此，法律保留原则在警察执法中适用必然存在着边界的问题。就警察执法主要内涵而言，涉及公民权利的限制或者剥夺的执法行为则必须有明确的法律法规依据。具体而言，可以分为负担性警察执法行为、授益性警察执法行为、紧急状态下警察执法行为对法律保留原则的适用。首先，针对警察负担性执法应该全部适用法律保留。纵观域外研究、立法例和国内研究理论无一例外都认为在警察侵害行为全部适用法律保留。同时，如《全面推进依法行政实施纲要》也明确指出：“行政机关实施行政管理，应当依据法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的规定”。其次，针对警察授益性执法应该部分适用法律保留。授益性警察执法对应的是给付行政，但法律保留只适用于给付行政中的重要事项而不是适用其全部领域，这已经形成共识。但何为“重要事项”并没有明确具体的内涵与外延解释。根据学界研究的成果，我们可以大体界定为这几种情形：凡法律、法规、规章对警察执法的条件、程序、后果等已有明确规定的则必须遵从法律保留；凡涉及公民和组织基本权利的实现与行使、涉及公平竞争、涉及公共利益的都应该归纳到警察执法中的重要事项而必须有明确的法律依据。针对紧急情况下警察执法则具体分析是否适用法律保留。对于负担性警察执法，即便是突发事件、经济危机和其他紧急情况的发生难以避免，警察执法也应该按照相关法律、法规和规章进行，只不过由于情势突发在相关程序方面可以简化，但不能因此而否定法律保留原则的适用；而对于授益性的警察执法而言，法律保留原则的存在价值只对正常事件是必要的，如果发生突发事件则警察执法不需要事先的授权，即在紧急情况下授益性警察执法不适用法律保留。^[8]

因此，在警察权法治化指标体系构造中如何适用法律保留原则，必然涉及法律保留原则对警察执法行为和权限的具体规制。具体而言，我们认为法律保留原则至少从执法主体及相对人、执法内容、执法方法与措施等方面进行规制。就警察执法主体规制而言，执法机关和组织必须由相应的法律、法规、规章授予其执法主体资格，才能成为相应领域的执法主体。当下，警察权行使的主体除了具有正式编制的取得执法资格的警察，最受关注的是大量存在着的警务辅助执法人员，这些警务辅助人员是否具有执法权？能否执法抑或单独执法？对于这些大量存在且数量多达数百万的“协管员、治安员、联防队员、辅警、协警”，即使落实好《关于规范公安机关警务辅助人员工作的意见》，也无法得出其具有执法权的结论。因此，公安机关可根据实践情况将一些纯粹服务性、技术性、辅助性事务委托辅助人员办理。就警察执法权限的规制而言，警察执法必须在法律明确授予事务管辖权和地域管辖权范围内，即警察所做出的处罚、强制、许可等等均必须有法律的明确授权；警察所实施的执法行为必须严格遵守法律关于数额和幅度；警察在行使诸如从轻、减轻、从重处罚等行为时，必须严格受到法律法规规定的情节的制约。就警察执法的具体方法和措施规制而言，“在商场、车站等公共场所，张贴公布曾有盗窃前科人员的照片、简历等详细资料，来警示顾客、乘客防范盗窃侵害；有的采取游街示众、公处大会等方式处理卖淫嫖娼违法人员；有的将违法嫌疑人员的身份详细情况在媒体上公布；有的规定与醉酒驾车人同桌饮酒的人员也要接受询问，视情况予以处理并通报工作单位，等等”^[9]都可以认定为警察执法方式的创制。因此，警察在不违背制定法的规定、符合制定法的立法目的和精神的前提下有权创制具体的执法方法或措施。